public Σταματίου, Κατερίνα Ψαρά-Μιλτιάδου, Τάσια Μαλαχτός, Χάρης Δημητριάδου-Ανδρέου, Λένα Σάντης, Νικόλας Στ. Μαξιούτη (κα) μαζί με Γ. Μιχαήλ (κα) για Τάσο Παπαδόπουλο και Συνεργάτες, για τους Εφεσείοντες. Δ.-Μ. Εργατούδη (κα) εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Εφεσίβλητους. CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2022-01-12 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ A.D.T. - ΩΜΕΓΑ Α.Τ.Ε. κ.α. v. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ, ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,, Αναθεωρητική Έφεση Αρ.42/2015, 12/1/2022 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2022:C4

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

(Αναθεωρητική Έφεση Αρ.42/2015)

(Αρ. Προσφυγής 1312/2012)

 

12 Ιανουαρίου 2022

 

 [ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, ΜΑΛΑΧΤΟΣ, ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ-ΑΝΔΡΕΟΥ, ΣΑΝΤΗΣ, Δ/στές]

 

ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ A.D.T. - ΩΜΕΓΑ Α.Τ.Ε.

OBERMEYER ΕΛΛΑΣ Ε.Π.Ε.

ADVANCED CIVIL ENGINEERING SOLUTIONS E.E.

A.J. PERICLEOUS (SERVICES) LTD

ΚΑΙ xxx ΔΗΜΗΤΡΙΟΥ,

 

Εφεσειόντες/Αιτητές,

ν.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ,

ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,

 

Εφεσιβλήτων/Καθ΄ων η Αίτηση,

 

____________________

 

 

Στ. Μαξιούτη (κα) μαζί με Γ. Μιχαήλ (κα) για Τάσο Παπαδόπουλο και Συνεργάτες, για τους Εφεσείοντες.

Δ.-Μ. Εργατούδη (κα) εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Εφεσίβλητους.

____________________

 

   ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.:  Η απόφαση του Δικαστηρίου είναι ομόφωνη και θα δοθεί από τον Μαλαχτό, Δ.

____________________

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ.:  Η προσφορά της Εφεσείουσας κοινοπραξίας σε διαγωνισμό για την παροχή υπηρεσιών για τη μελέτη του αυτοκινητόδρομου Λεμεσού-Σαϊττά απορρίφθηκε στη βάση ότι δεν ικανοποιούσε το κριτήριο επιλογής της πενταετούς πείρας σε μελέτες σημαντικών τεχνικών έργων και κοιλαδογεφύρων και για μελέτη-επίβλεψη μηχανολογικών εγκαταστάσεων για αυτοκινητόδρομους και σήραγγες. 

 

Η Εφεσείουσα προσέφυγε στο Ανώτατο Δικαστήριο, που αποφάνθηκε ότι δεν προσδιορίζονταν από το λεκτικό της απόφασης της Επιτροπής Αξιολόγησης, η οποία και υιοθετήθηκε από την Εφεσίβλητη, οι λόγοι για τους οποίους, παρά την αναφερόμενη σχετική πείρα που περιεχόταν  στα βιογραφικά σημειώματα των δύο εμπειρογνωμόνων της Εφεσείουσας, κρίθηκε ότι αυτή δεν πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού.  Έτσι, η απόφαση απόρριψης της προσφοράς της Εφεσείουσας ακυρώθηκε στη βάση ότι δεν ήταν αιτιολογημένη.

 

Στο μεταξύ όμως, είχε υπογραφτεί η σχετική σύμβαση με τον επιτυχόντα προσφοροδότη και το έργο είχε ήδη εκτελεστεί από τον τελευταίο.  Έτσι, η Εφεσείουσα, με επιστολή των δικηγόρων της, ζήτησε την αποκατάσταση των ζημιών που, κατά τη θέση της, υπέστηκε ως αποτέλεσμα της ακυρωθείσας απόφασης, αξιώνοντας €246.141,32. 

 

Η Εφεσίβλητη προχώρησε στην επανεξέταση της προσφοράς της Εφεσείουσας την οποία και πάλι απόρριψε.  Κατά την Εφεσείουσα, η επανεξέταση ήταν άνευ ουσίας ή και πρακτικής σημασίας και έγινε έξω από τις αρχές της χρηστής και εύρυθμης λειτουργίας της διοίκησης, καθ΄ υπέρβαση ή και κατάχρηση εξουσίας, με μοναδικό σκοπό την απόρριψη της προσφοράς, ώστε να αποστερηθεί η Εφεσείουσα από τα νόμιμα δικαιώματα της.  Αυτή ήταν η κύρια εισήγηση της Εφεσείουσας στη νέα προσφυγή της στο Ανώτατο Δικαστήριο για την ακύρωση της απόφασης που λήφθηκε κατά την επανεξέταση. 

 

Πρόβαλε και άλλους λόγους ακύρωσης.  Την πλήρη έλλειψη άρτιων πρακτικών εκ μέρους της Επιτροπής Αξιολόγησης και του Συμβουλίου Προσφορών, ότι η επανεξέταση έγινε με παράνομη σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, αλλά και του ίδιου του Συμβουλίου και ότι υπήρξε παραβίαση του δεδικασμένου και εκ νέου ελλιπής ή ανύπαρκτη αιτιολογία απόρριψης της επάρκειας της πείρας, που οι δύο εμπειρογνώμονες της αποδεδειγμένα κατείχαν. 

 

Ο αδελφός μας Δικαστής που εξέτασε την προσφυγή πρωτόδικα, αποφάνθηκε ότι παρεχόταν πεδίο επανεξέτασης στη βάση της ακυρωτικής απόφασης και ότι η διοίκηση δεν ήταν υποχρεωμένη να παραμείνει μόνο στην εξέταση των αποζημιώσεων που αξιώνονταν.  Επιμέρους διαπιστώσεις στην πρωτόδικη απόφαση που αιτιολογούν την βασική κρίση προσβάλλονται ως εσφαλμένες με τους τρεις πρώτους λόγους έφεσης.  Αυτοί συμπλέκονται, όπως και η αιτιολογία τους, που επεκτείνεται και σε άλλα θέματα.  Πολύ περισσότερο η αγόρευση των δικηγόρων της Εφεσείουσας.  Σε κάθε περίπτωση κρίνεται πρόσφορο να τους εξετάσουμε μαζί και πρώτους.

 

Με το λόγο έφεσης 1 προσβάλλεται ως εσφαλμένη η διαπίστωση ότι: «Η ουσία του πράγματος είναι ότι οι καθ΄ ων είχαν την υποχρέωση, με αφορμή το αίτημα για αποζημίωση, να επανεξέταζαν την υπόθεση στη βάση του ακυρωτικού αποτελέσματος.  Εν δυνάμει, οι αιτητές μπορεί να δικαιώνονταν και αυτό θα επενεργούσε και προς όφελος τους εφόσον, κατά τη νομολογία, για να στοιχειοθετήσουν δικαίωμα αποζημίωσης, θα έπρεπε να δείξουν ότι θα τους κατακυρωνόταν η προσφορά.  Υπήρχαν στην υπό κρίση περίπτωση έξι προσφοροδότες.  Οι αιτητές λοιπόν δεν ήταν οι μόνοι.  Η διοίκηση επανεξετάζοντας θα έδιδε το στίγμα του καθεστώτος των αιτητών, αν δηλαδή, θα μπορούσαν, παρά την στο μεταξύ εκτέλεση του έργου, να δικαιώνονταν στην κατακύρωση της προσφοράς».

 

Με το λόγο έφεσης 2 προσβάλλεται ως εσφαλμένη η διαπίστωση ότι: «Έπεται ότι εδώ, όπου οι αιτητές δεν ήσαν οι μόνοι άλλοι προσφοροδότες, δεν μπορούν βάσιμα να παραπονούνται επειδή οι καθ΄ ων καθηκόντως επανεξέτασαν την υπόθεση μετά την ακυρωτική απόφαση.  Υπήρχε έδαφος για ενεργό συμμόρφωση εφόσον η ακύρωση επήλθε μόνο λόγω έλλειψης αιτιολογίας».

 

Με το λόγο έφεσης 3 προσβάλλεται ως εσφαλμένη η διαπίστωση ότι: «Από όλα τα πιο πάνω συνάγεται ότι παρέχετο πεδίο επανεξέτασης στη βάση της ακυρωτικής απόφασης και δεν ήταν υποχρεωμένη η διοίκηση να παραμείνει μόνο στην εξέταση των αξιωθεισών αποζημιώσεων.  Αυτή η ενεργός συμμόρφωση ήταν και προς όφελος των ιδίων των αιτητών διότι θα διαφαινόταν κατά πόσο όντως θα μπορούσαν, σε αποκλεισμό των υπολοίπων προσφοροδοτών, να πετύχαιναν την κατακύρωση της προσφοράς. Οπότε και θα άνοιγε γι΄ αυτούς ευκολότερα η θύρα της διεκδίκησης αποζημιώσεων».

 

Το Άρθρο 146.5 του Συντάγματος[1] επιβάλλει την ενεργό συμμόρφωση της διοίκησης σε κάθε απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου.  Στην περίπτωση ακυρωτικής απόφασης η διοίκηση υποχρεούται να ενεργήσει ώστε να διορθωθεί η πλημμέλεια που διαπιστώθηκε, ο μηχανισμός/τρόπος όμως συμμόρφωσης μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση.  Μπορεί, στις περιπτώσεις όπου η αποκατάσταση των πραγμάτων στην προηγούμενη τους θέση είναι αδύνατη, να λάβει τη μορφή εξέτασης χρηματικής απαίτησης.  Είναι ακριβώς την εξ αντικειμένου αδυναμία κατακύρωσης σε αυτή του έργου, που η Εφεσείουσα προτάσσει ως αιχμή του δόρατος της επιχειρηματολογίας της ότι η επανεξέταση δεν θα μπορούσε να εξυπηρετήσει κάποια νόμιμη επιδίωξη.

 

Το πρωτόδικο Δικαστήριο παράπεμψε στην Κυριακίδης ν. Δημοκρατίας (2013) 3 Α.Α.Δ. 629, όπου ο εφεσείοντας είχε προβάλει, την ίδια όπως η Εφεσείουσα, επιχειρηματολογία, ότι δηλαδή στις περιπτώσεις όπου η φυσική (in natura) αποκατάσταση των πραγμάτων στην προτέρα τους θέση είναι αδύνατη, η επανεξέταση είναι αχρείαστη και σε τέτοιες περιπτώσεις η αποκατάσταση θα πρέπει να περιορίζεται σε χρηματική αποζημίωση.  Είχε και εκείνος επικαλεστεί το ίδιο με την Εφεσείουσα απόσπασμα που ακολουθεί από το σύγγραμμα της Δ. Θεοχαροπούλου-Κοντόγιωργα «Αι Συνέπειαι της Ακυρώσεως Διοικητικής Πράξεως έναντι της Διοικήσεως κατόπιν αιτήσεως ακυρώσεως», σελ. 285, ότι:

 

«Οσάκις υπάρχει η ως άνω αντικειμενική αδυναμία εκτελέσεως της αποφάσεως in natura, η έννοια της αποκαταστάσεως θα πρέπει να περιορίζεται εις χρηματικήν αποζημίωσιν, όταν όμως υπάρξη ζημιά και εφ΄ όσον συντρέχουν αι λοιπαί προϋποθέσεις προς αποζημίωσιν.  Ο χαρακτήρας της αποζημιώσεως αυτής είναι επανορθωτικός υπό την έννοιαν ότι αυτή ισοδυναμεί με αποκατάστασιν (retroactivite par equivalence) και αντιδιαστέλλεται της αποζημιώσεως ως κυρώσεων διά την μη εκτέλεσιν της ακυρωτικής αποφάσεως. Πάντως και εν προκειμένω, η υποχρέωσις προς αποζημίωσιν δεν είναι αυτόματος και αυτοδικαία, διότι είναι δυνατόν π.χ. η Διοίκησις να υποστηρίξη ότι ουδεμία ζημία επροξενήθη από την ακυρωθείσαν πράξιν.»

 

 

   Αποφάνθηκε η Ολομέλεια στην Κυριακίδης (σελ. 634-5) ότι:

 

« . σε κάθε περίπτωση ακυρωτικής απόφασης αποτελεί καθήκον της Διοίκησης να προβαίνει σε επανεξέταση - ή, όταν διαπιστώνεται λόγος, σε επαναδιερεύνηση (βλ. Ναζίρης ν. Ρ.Ι.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 38) - για αποκατάσταση της τρωθείσας νομιμότητας, όπως αυτή διαπιστώνεται στην αναθεωρητική ακυρωτική απόφαση.  Πρόκειται, κατά την άποψή μας, για καθήκον που τονίζεται από διαχρονικά σταθερή και σαφή νομολογία (βλ. Εγγλεζάκη κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (1992) 1(A) Α.Α.Δ. 697, η οποία παραπέμπει στην προγενέστερη επί του θέματος νομολογία, καθώς και στη Γενικός Εισαγγελέας ν. Ιεράς Αρχιεπισκοπής Κύπρου (1999) 1(Α) Α.Α.Δ. 342), το οποίο η νομολογία δεν φαίνεται να αναγνωρίζει ότι υποχωρεί ακόμα και στις περιπτώσεις όπου δεν μπορεί να γίνει φυσική (in natura) αποκατάσταση των πραγμάτων στην προτέρα τους κατάσταση. Σε σχέση δε με την αναφορά στην οποία προέβη ο κ. Αγγελίδης από το σύγγραμμα της κας Θεοχαροπούλου-Κοντόγιωργα, την οποία παραθέσαμε αυτούσια πιο πάνω, παρατηρούμε ότι από τη μελέτη της εν λόγω αναφοράς δεν φαίνεται να προκύπτει ότι η συγγραφέας υποστηρίζει τη θέση ότι οποτεδήποτε υπάρχει αντικειμενική αδυναμία εκτέλεσης της απόφασης in natura η Διοίκηση δεν προχωρεί σε επανεξέταση, αλλά σ' αυτό που φαίνεται να αποβλέπει είναι ότι στις περιπτώσεις αυτές ο ζημιωθείς δικαιούται σε αποζημίωση επανορθωτικού χαρακτήρα η οποία αντιδιαστέλλεται της αποζημίωσης ως κυρώσεως για τη μη εκτέλεση της ακυρωτικής απόφασης, διαφοροποίηση που δεν γίνεται από το Άρθρο 146.6 του Συντάγματος το οποίο προνοεί για δίκαιη και εύλογη αποζημίωση σε κάθε περίπτωση που προκλήθηκε ζημιά από απόφαση, πράξη ή παράλειψη που κηρύχθηκε άκυρη. (Κεντρική Τράπεζα Κύπρου ν. Θεοδωρίδη (1993) 1 Α.Α.Δ. 420, Vnukovo Airlines (V.A.) κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (2001) 1(B) Α.Α.Δ. 969, Frangoulides v. The Republic (1982) 1 C.L.R. 462 και Γενικός Εισαγγελέας ν. Ιεράς Αρχιεπισκοπής Κύπρου (ανωτέρω)».

 

 

 

Το πιο πάνω απόσπασμα από την Κυριακίδης υιοθετήθηκε πρόσφατα στην Μιχαλάκης Μεττής Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Αναθ. Έφ. Αρ.9/2013, ημερ.9.5.2019, ECLI:CY:AD:2019:C173.

 

Το πρωτόδικο Δικαστήριο κατανόησε ότι το ουσιαστικό πλέον ζήτημα αφορούσε στην απαίτηση της Εφεσείουσας για αποζημίωση κατά τα καθοριζόμενα στο Άρθρο 146.6 του Συντάγματος[2], υπενθύμισε ωστόσο την προϋπόθεση της προηγούμενης απαίτησης προς τη διοίκηση για αποζημίωση, για να εγερθεί το αγώγιμο δικαίωμα για τη διεκδίκηση της στο Επαρχιακό Δικαστήριο.  Παρέπεμψε και στη θεμελιακής σημασίας απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στη Vnukovo Airlines (V.A.) κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (2001) 1(Β) Α.Α.Δ. 969, 979 και 982 ότι ο απαιτητής έπρεπε να αποδείξει ότι θα ελάμβανε, στην περίπτωση εκείνη την άδεια, αν δεν παρεμβαλλόταν η ακυρωθείσα πράξη (Νίκολας ν. Δημοκρατίας (2001) 1(Β) Α.Α.Δ. 983, Εγγλεζάκη κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας (1992) 1(Α) Α.Α.Δ. 697, Μαυρονύχης ν. Αρχής Βιομ. Καταρτίσεως Κύπρου (1995) 1 Α.Α.Δ. 612, και Επίσημος Παραλήπτης ν. Σχολικής Εφορίας Αραδίππου (2004) 1(Β) Α.Α.Δ. 1312). 

 

Η διοίκηση δεν θα μπορούσε, στις περιστάσεις της υπόθεσης, να ανταποκριθεί, είτε θετικά είτε αρνητικά, στην επιστολή απαίτηση της Εφεσείουσας για αποζημιώσεις προτού διενεργηθεί επανεξέταση.   Και αυτό γιατί όταν μια διοικητική απόφαση ακυρώνεται λόγω έλλειψης αιτιολογίας, δεν διαγιγνώσκεται η ουσία του ζητήματος.  Στην προκειμένη περίπτωση η ακυρωτική απόφαση δεν έκρινε κατά πόσο η απόφαση απόρριψης ήταν ορθή ή εσφαλμένη.  Επομένως, κατά την επανεξέταση θα μπορούσε να προκύψει απόφαση απόρριψης της προσφοράς της Εφεσείουσας ή απόφαση ότι η προσφορά της πληρούσε τις προϋποθέσεις του διαγωνισμού, οπόταν και κανονικά θα συγκρινόταν με τις άλλες αιτήσεις που πληρούσαν τις προϋποθέσεις, ώστε να προκύψει ο επιτυχών προσφοροδότης στη βάση των κριτηρίων του διαγωνισμού.  Στην τελευταία περίπτωση, ο διαγωνισμός δεν θα κατακυρωνόταν στην Εφεσείουσα, αφού διαγωνισμός δεν υπήρχε πλέον, απλά θα διαφαινόταν πως, αν δεν λαμβανόταν η ακυρωθείσα απόφαση, ο διαγωνισμός θα είχε κατακυρωθεί σε αυτή, αφού είχε τη χαμηλότερη προσφορά, που ήταν και το κριτήριο επιτυχίας.  Τότε θα τεκμηριωνόταν και η αξίωση της για αποζημίωση δυνάμει του Άρθρου 146.6 του Συντάγματος.  Διαπιστώνεται, λοιπόν, ότι η ακυρωθείσα απόφαση δεν επέφερε χωρίς άλλο αυτό το αποτέλεσμα, αφού παρέμενε αναπάντητο το ερώτημα κατά πόσο η Εφεσείουσα πληρούσε ή όχι τις προϋποθέσεις του διαγωνισμού.

 

Η Εφεσείουσα έδωσε έμφαση στις αναφορές στα αποσπάσματα που αναφέρονται στους λόγους έφεσης στο ότι η αυτή δεν ήταν ο μόνος προσφοροδότης.  Δεν ήταν όμως αυτός ο λόγος της επιμέρους κατάληξης.  Ακόμα και αν δεν υφίσταντο άλλοι, στην περίπτωση που η ίδια δεν ικανοποιούσε το κριτήριο της πενταετούς πείρας, το έργο δεν θα μπορούσε να κατακυρωθεί σε αυτή. 

 

Μπορεί σε αντιδιαστολή να γίνει μνεία στην Lella Kentonis Investment Co. Ltd v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ.773/2010, ημερ.4.4.2012, που μνημονεύεται και στην πρωτόδικη απόφαση.  Στην περίπτωση εκείνη είχε λήξει η χρονική περίοδος του σχετικού διαγωνισμού που αφορούσε η ακυρωτική απόφαση.  Δεν ήταν πλέον εφικτό να κριθεί η αιτήτρια ως ο επιτυχών προσφοροδότης.  Όμως η αιτήτρια ήταν ο μόνος άλλος προσφοροδότης εντός των προδιαγραφών του διαγωνισμού.  Επομένως, η ακυρωτική απόφαση ουσιαστικά έκρινε ότι ο διαγωνισμός θα έπρεπε να είχε κατακυρωθεί σε αυτή.  Γι' αυτό και το Δικαστήριο, που εξέτασε την προσφυγή της, για παράλειψη επανεξέτασης στην περίπτωση εκείνη, ανάφερε ότι είχε αποκτήσει αγώγιμο δικαίωμα να καταχωρήσει απευθείας πολιτική αγωγή ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου, εννοώντας ότι το πραγματικό υπόβαθρο για τη διεκδίκηση αποζημίωσης είχε θεμελιωθεί.  Και διαφοροποιώντας από άλλες αποφάσεις που είχαν συζητηθεί, εξήγησε ότι σε εκείνες τις περιπτώσεις η επανεξέταση ήταν δυνατή και νομικώς επιβεβλημένη για την αξίωση αποζημιώσεων στη βάση του Άρθρου 146.6 του Συντάγματος.  Στη βάση των δεδομένων της κάθε περίπτωσης, κρίθηκε εκεί ότι η διεκδίκηση αποζημιώσεων δεν προέκυπτε ως άμεση συνέπεια της ακυρωθείσας πράξης και ότι χρειαζόταν νέος αναθεωρητικός έλεγχος της πιθανής παράλειψης των εφεσίβλητων να άρουν κάθε πτυχή της άκυρης απόφασης και να συμμορφωθούν στα πλαίσια του Άρθρου 146.5 του Συντάγματος.  

 

Η θέση που προβλήθηκε στην αγόρευση της Εφεσείουσας περί πλάνης του πρωτόδικου Δικαστηρίου δεν έχει έρεισμα.  Αναμφίβολα η επανεξέταση ήταν το αποτέλεσμα της ακυρωτικής απόφασης, όμως, η απαίτηση της Εφεσείουσας για αποζημίωση αναδείκνυε την πρακτική σημασία της επανεξέτασης και την αναγκαιότητα διενέργειας της.  Ούτε και εξέλαβε το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι το παράπονο της Εφεσείουσας ήταν άλλο από του να περιοριστεί η επανεξέταση στην απαίτηση της για αποζημιώσεις.

 

Επομένως οι λόγοι έφεσης 1-3 απορρίπτονται.

 

Με το λόγο έφεσης 4 καταλογίζεται στο πρωτόδικο Δικαστήριο ότι εσφαλμένα αποφάσισε ότι ορθά η επανεξέταση περιορίστηκε στο ζήτημα της αιτιολογίας της απόρριψης της αίτησης της Εφεσείουσας και ότι δεν χρειαζόταν επανεξέταση του συνόλου των προσφορών.  Το πρωτόδικο Δικαστήριο ανέφερε ακόμα ότι δικαιολογημένα ο Διευθυντής του Τμήματος ζήτησε με την επιστολή του ημερ.27.12.2011 την επανεξέταση της νομιμότητας της αιτιολογίας.  Είναι η θέση της Εφεσείουσας πως ό,τι ρητά ζητήθηκε ήταν η εκ νέου απόρριψη της προσφοράς της Εφεσείουσας.

 

Η επανεξέταση δεν έγινε για να κατακυρωθεί το έργο που είχε ήδη εκτελεστεί, έστω στη βάση απόφασης κατακύρωσης που ακυρώθηκε, αλλά μόνο για να διαπιστωθεί κατά πόσο η Εφεσείουσα ικανοποιούσε το κριτήριο της πενταετούς πείρας, με την έκδοση προς τούτο αιτιολογημένης απόφασης.  Οτιδήποτε περισσότερο θα ήταν αχρείαστο και αδικαιολόγητο.   Ήταν, επομένως, ορθή η επιμέρους κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου.

 

Ο Διευθυντής του Τμήματος Δημοσίων Έργων, κοινοποιώντας με την επιστολή του την ακυρωτική απόφαση στα μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης, κατέληγε ως εξής: «Ενόψει της ακυρωτικής απόφασης του Δικαστηρίου, παρακαλώ όπως επανεξετάσετε το θέμα με αιτιολογημένη απόφαση για απόρριψη της προσφοράς των αιτητών και ετοιμάσετε συμπληρωματική Έκθεση Αξιολόγησης».  Η διατύπωση δεν ήταν η καλύτερη, όμως ορθά το πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε πως ό,τι ζητείτο ήταν επανεξέταση, με ανοιχτό το ενδεχόμενο κατάληξης ότι η Εφεσείουσα ικανοποιούσε το κριτήριο του διαγωνισμού.  Ούτε και η Επιτροπή Αξιολόγησης παρερμήνευσε την ατυχή διατύπωση.  Αναφέρεται στην Έκθεση Αξιολόγησης της Επιτροπής ότι ο Διευθυντής έδωσε οδηγίες «για επανεξέταση του θέματος με αιτιολογημένη απόφαση».  Επομένως, απορρίπτεται και ο λόγος έφεσης 4.

 

    Με το λόγο έφεσης 5 προσβάλλεται ως εσφαλμένη η απόρριψη της θέσης ότι ήταν παράνομη η σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης και του Συμβουλίου Προσφορών και του παράπονου για μη τήρηση άρτιων πρακτικών εκ μέρους αμφοτέρων.  Το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε αποφανθεί ότι:

 

«Η έκθεση [Αξιολόγησης] είναι καταγραμμένη σε ένα συνεχές σκεπτικό και υπογράφεται δεόντως στο τέλος της από τα τρία μέλη της.  Από το κείμενο της συμπληρωματικής έκθεσης φανερώνεται επίσης ότι η Επιτροπή συνήλθε σε μια και μοναδική συνεδρία στις 30.1.2012 και είναι άτοπο να υποστηριχθεί ότι υπήρχαν άλλα άτομα παρόντα πλην των ιδίων των μελών της Επιτροπής.  Η έκθεση της Επιτροπής υποβλήθηκε και εξετάστηκε από το Συμβούλιο Προσφορών στη συνεδρία του ημερ. 20.2.2012.  Τα συνημμένα στην αγόρευση των καθ΄ ων επιλύουν και τα ερωτήματα σχετικά με την πρόσκληση των μελών του Συμβουλίου, τη σύνθεση του κατά τη λήψη της απόφασης και την ίδια την απόφαση.  Το πρακτικό έγκρισης και υιοθέτησης της έκθεσης της Επιτροπής Αξιολόγησης είναι πλήρες.  Αναφέρεται ότι έγινε εκτενής συζήτηση επί του κειμένου της έκθεσης, αποφασίστηκε η υιοθέτηση της ως ορθής με βάση την τεκμηρίωση που περιλαμβάνεται στην έκθεση επαναξιολόγησης και καταγράφεται ότι ορθά η προσφορά των αιτητών δεν αξιολογήθηκε περαιτέρω.  Επίσης αναφέρεται, και ορθά, ότι παρούσα στη συνεδρία ήταν εκπρόσωπος του Τμήματος Δημοσίων Έργων, η οποία και αποχώρησε πριν την έναρξη της συζήτησης και τη λήψη της απόφασης».

 

 

 

   Είναι η θέση της Εφεσείουσας ότι η τήρηση πρακτικών από την Επιτροπή Αξιολόγησης ήταν επιβεβλημένη και δεν μπορούσε να αναπληρωθεί με τη σύνταξη έκθεσης.  Επομένως, κατά την εισήγηση της, το πρωτόδικο Δικαστήριο θα έπρεπε να ενεργήσει πάνω στη διαπίστωση ότι δεν υπήρχαν πρακτικά και όχι να χρησιμοποιήσει την έκθεση για να αντλήσει πληροφορίες που θα έπρεπε να προκύπτουν από τα πρακτικά, που θα έπρεπε να είχαν τηρηθεί.  Παράπεμψε η Εφεσείουσα στην Χρυσάφη ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 550, 552-3, ότι ακόμα και όπου μια έκθεση, στην περίπτωση εκείνη της αρμόδιας Συμβουλευτικής Επιτροπής, παρέχει πλήρη στοιχεία, αυτό δεν είναι αρκετό.  Αναφέρθηκαν εκεί οι πρόνοιες του Άρθρου 24(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν.158(Ι)/1999, ότι: «Πρέπει να τηρούνται λεπτομερή πρακτικά των συνεδριάσεων των συλλογικών οργάνων, στα οποία να διατυπώνονται με σαφήνεια οι αποφάσεις που λαμβάνονται. Η τήρηση άρτιων πρακτικών είναι υποχρέωση κάθε οργάνου που ασκεί διοικητική λειτουργία» και σημειώθηκε ότι: «Τα πρακτικά αποτελούν, ως η μόνη αυθεντική πηγή για τα όσα συνθέτουν τη διαδικασία, προϋπόθεση της χρηστής διοίκησης.  Χωρίς αυτά καθίσταται εν προκειμένω ανέφικτος ο δικαστικός έλεγχος και η προσβληθείσα διοικητική απόφαση οδηγείται αναπόφευκτα σε ακύρωση».  Σχετικές είναι και οι πρόνοιες του Καν.11 των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικών) Κανονισμών του 2007, Κ.Δ.Π.201/2007, ότι: «Ο συντονιστής της Επιτροπής Αξιολόγησης τηρεί τα απαιτούμενα πρακτικά».

 

    Περαιτέρω, καταλογίζεται στο πρωτόδικο Δικαστήριο ότι ανεπίτρεπτα προχώρησε σε εικασίες και υποθέσεις αναφορικά με τη σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, ενώ δεν διαφαινόταν κατά πόσο η Επιτροπή συνεδρίασε μια ή περισσότερες φορές και κατά πόσο υπήρχαν παρόντες που δεν είχαν δικαίωμα να παρίστανται ή αν είχαν δοθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα οι σχετικές προσκλήσεις.

    Στην περίπτωση του Συμβουλίου Προσφορών, πρέπει κατά τις συνεδρίες να τηρούνται, σύμφωνα με τον Καν.7(1) της Κ.Δ.Π.201/2007, λεπτομερή πρακτικά από το Γραμματέα ή τον Αναπληρωτή Γραμματέα και το παράπονο της Εφεσείουσας ήταν ότι δεν αποκαλυπτόταν σε αυτά η συζήτηση που είχε γίνει (Πέτεβης & Γεωργιάδης Συνεργάτες ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ.138, 141-2) και τί οδήγησε στην υιοθέτηση της κατάληξης της Επιτροπής Αξιολόγησης. 

 

    Ήταν η περαιτέρω θέση της Εφεσείουσας ότι μέλος του Συμβουλίου απουσίαζε χωρίς να έχει καταγραφεί ο λόγος της απουσίας του, κατά τρόπο ώστε να μην μπορεί να κριθεί δικαστικά κατά πόσο η απουσία του ήταν δικαιολογημένη.  Παρέπεμψε στην Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2013) 3 Α.Α.Δ. 242, 253 ότι: «Η αρχή δικαίου παραμένει αναλλοίωτη ότι τα μέλη που συγκροτούν το συλλογικό όργανο υπέχουν υποχρέωση συμμετοχής στη σύνθεση του οργάνου εκτός όπου η απουσία τους εξ αντικειμένου κρίνεται δικαιολογημένη. Σε κάθε άλλη περίπτωση η αδικαιολόγητη απουσία μέλους συνεπάγεται παρανομία στη σύνθεση η οποία στοιχειοθετεί λόγο ακυρότητας που ανατρέχει στη ρίζα της διοικητικής διαδικασίας και συνεπώς δεν δικαιολογείται η εξέταση άλλου θέματος».

 

    Η Εφεσίβλητη υποστήριξε ότι οι Χρυσάφη και Πέτεβης διαφοροποιούνται ως προς τα γεγονότα τους, στη βάση ότι και στις δύο δεν είχαν τηρηθεί καθόλου πρακτικά. 

 

Θα μας απασχολήσει πρώτα το ζήτημα της Επιτροπής Αξιολόγησης.  Στην Θεμιστού ν. Δημοκρατίας (2016) 3 Α.Α.Δ. 616, ECLI:CY:AD:2016:C557, 622-5, εξετάστηκε ισχυρισμός για μη τήρηση πρακτικών από την Επιτροπή Μελέτης Ενστάσεων.  Αποφασίστηκε ότι η δημιουργία της επιτροπής αυτής αποτελούσε εσωτερικό διοικητικό μέτρο προς υποβοήθηση του Υπουργού στη λήψη της σχετικής απόφασης και επομένως η σύσταση και συγκρότηση της δεν μπορούσε να ενταχθεί σε επιταγή εκ του νόμου.  Η ύπαρξη της επιτροπής και η συμβουλευτική της συμμετοχή δεν την ανήγαγε σε όργανο αρμοδιότητας, αλλά ούτε σε συλλογικό όργανο που θα έπρεπε να διέπεται από τις επιταγές του νόμου και της νομολογίας ως προς τον τρόπο λειτουργίας της.  Η τελική απόφαση ήταν άλλου οργάνου και η συμβουλευτική υφή των εισηγήσεων της επιτροπής, μαζί με τη μη ύπαρξη επιταγής εκ του νόμου για τη συμμετοχή της, δεν οδηγούσε σε ακυρότητα τη διαδικασία λόγω της μη εφαρμογής αυστηρού τύπου στις συνεδριάσεις της.  Με αναφορά στην Ράφτης ν. Κυπριακή Δημοκρατία κ.ά. (2002) 3 Α.Α.Δ. 345, αναφέρθηκε πως εκείνο που εν τέλει έχει σημασία είναι η ύπαρξη αιτιολογίας στην πράξη του αποφασίζοντος οργάνου. 

 

Στην προκειμένη περίπτωση, η σύσταση των Επιτροπών Αξιολόγησης προνοείται στον Καν.9(1) της Κ.Δ.Π.201/2007 και οι ευθύνες τους αναφέρονται στον Καν.9(3).  Είναι, επομένως, διαφορετική περίπτωση από την περίπτωση της Επιτροπή Μελέτης Ενστάσεων στην Θεμιστού. 

 

Η Φωτίου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω του Υπουργού Δικαιοσύνης και Δημοσίας Τάξεως κ.ά., Αναθ. Εφ. Αρ.191/2012, ημερ.24.4.2018, ECLI:CY:AD:2018:C186, αφορούσε στην απουσία πρακτικού της συνεδρίας του Ιατροσυμβουλίου που εξέτασε τον εφεσείοντα αστυνομικό καταλήγοντας ότι: «το Ιατροσυμβούλιο φρονεί ότι ο ανωτέρω είναι ανίκανος πλέον να ασκεί τα καθήκοντα εργασίας του».  Το ουσιαστικότερο έγγραφο που υπήρχε ήταν επιστολή των τριών ιατρών που αποτελούσαν το Ιατροσυμβούλιο που εξέτασε τον εφεσείοντα, προς το Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών, στο οποίο καταγραφόταν ότι το Ιατροσυμβούλιο συνήλθε σε συγκεκριμένη ημερομηνία, εξέτασε την υπόθεση του εφεσείοντα και σύμφωνα με την ιατρική έκθεση του θεράποντα ιατρού και την κλινική εξέταση διαπίστωσε ότι πάσχει από ψυχωσική διαταραχή.  Κρίθηκε ότι στα δεδομένα της υπόθεσης η επιταγή της νομοθεσίας και της νομολογίας για τήρηση άρτιων πρακτικών είχε τηρηθεί.  Αναφέρθηκε ότι:

 

 

«. είναι φανερό ότι το Ιατροσυμβούλιο συνήλθε άπαξ και μάλιστα στην ημερομηνία την οποία είχε καθορίσει το ίδιο προς τον εφεσείοντα με την επιστολή του ημερ. 16.3.2011, τα δε ονόματα των Ιατροσυμβούλων που πιστοποιούσαν τη σύνθεση αυτού, ήσαν σαφώς καταγραμμένα οι δε ιατροί υπέγραψαν δεόντως.  Δεν τίθεται επομένως ζήτημα συνεδρίας του Ιατροσυμβουλίου, η συγκρότηση και η σύνθεση του οποίου δεν αμφισβητήθηκαν, σε πέραν της μιας συνεδρίας ώστε να προέκυπτε ενδεχομένως πρόβλημα κατά πόσα τα μέλη αυτού παρέμειναν ή όχι τα ίδια, (Πειθαρχικό Συμβούλιο Ιατρών ν. Παυλίδη (2010) 3 Α.Α.Δ. 251).  Οι υποθέσεις Χρυσάφη ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 550, Πέτεβη και Γεωργιάδης Συνεργάτες ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 138 και οι συναφείς που αναφέρθηκαν και ακολούθησαν τις πιο πάνω (όπως οι Σκαρπάρης κ.ά. ν. Δημοκρατίας, συνεκδ. υποθ. αρ. 1191/2004 κ.ά. ημερ. 8.8.2008 και Στυλιανίδης ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1296/2007, ημερ. 4.3.2009), δεν έχουν εφαρμογή στα υπό κρίση περιστατικά.  Σ΄ εκείνες υπήρχαν πέραν της μία συνεδρίες και είτε δεν τηρήθηκαν καθόλου πρακτικά ή τα πρακτικά ήταν ελλιπή».

 

 

 

Αναφέρθηκε ακόμα ότι:

 

«Θα ήταν σαφώς καλύτερο εάν το Ιατροσυμβούλιο κατήρτιζε σχετική έκθεση ως προς το τι διαμείφθηκε ακριβώς την ημέρα της εξέτασης του εφεσείοντος από αυτό.  Όμως, η απουσία συγκεκριμένης έκθεσης, πάντοτε στα δεδομένα της παρούσας υπόθεσης, δεν καθιστά τον δικαστικό έλεγχο ανέφικτο γιατί το Δικαστήριο έχει ενώπιον του τη θέση του Ιατροσυμβουλίου .».

 

 

Αυτό που πρέπει να σημειωθεί είναι ότι στην περίπτωση Φωτίου η σύγκληση του Ιατροσυμβούλιου είχε γίνει δυνάμει των προνοιών του Καν.20(3) των περί Αστυνομίας (Γενικών) Κανονισμών του 1989, Κ.Δ.Π.51/1989, για να εξεταστεί και να διαπιστωθεί η καταλληλότητα ή μη του μέλους της Αστυνομίας να εκτελεί όλα τα καθήκοντα τα οποία δυνατό να του ανατεθούν.  Μάλιστα αναφέρθηκε στην απόφαση ότι το Ιατροσυμβούλιο είχε αποφασιστική αρμοδιότητα παρά το ότι προέβαινε σε διαπιστώσεις που εναπόκειτο στον Αρχηγό της Αστυνομίας και τελικά στον Υπουργό να υιοθετήσει ή όχι.

 

Στην παρούσα περίπτωση η Έκθεση Αξιολόγησης ήταν λεπτομερής και πλήρης και ουσιαστικά περιείχε ό,τι θα αναμενόταν να περιλαμβάνεται σε άρτια πρακτικά.  Το περιεχόμενο της ήταν τέτοιο που παρείχε στο δικαστήριο όλα τα εχέγγυα για να ασκήσει τον αναθεωρητικό του έλεγχο.  Απουσίαζε μόνο η επικεφαλίδα «Πρακτικά».  Στις περιστάσεις της υπόθεσης κρίνουμε ότι το γεγονός δεν θα μπορούσε να οδηγήσει σε ακυρότητα τη μετέπειτα απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών.

 

    Το πρακτικό του Συμβουλίου ημερ.20.2.2012 δεν είχε τεθεί ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου με την ένσταση που είχε καταχωριστεί, βρισκόταν, όμως, στους διοικητικούς φακέλους που είχαν παρουσιαστεί κατά την πρωτόδικη διαδικασία και είχαν γίνει τεκμήρια (Αντέννα Λτδ, 250).  Ήταν επομένως ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου.  Συμφωνούμε με το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι το πρακτικό ήταν πλήρες και υιοθετούμε τις σχετικές παρατηρήσεις του όσον αφορά το περιεχόμενο του. 

 

    Παρατηρούμε ότι καταγράφεται σε αυτό ότι ένα από τα μέλη του Συμβουλίου, η κα Σ.Α., Εκτελεστικός Μηχανικός Τμήμα Δημοσιών Έργων απουσίαζε, χωρίς να αναφέρεται προς τούτο δικαιολογία.  Δεν εγειρόταν ζήτημα παραβίασης του Άρθρου 22 του Ν.158(Ι)/1999,[3]  εφόσον η συνεδρία του Συμβουλίου ήταν μία.  Ωστόσο, σύμφωνα με την Αντέννα Λτδ, απόφαση της πλειοψηφίας, οι συνέπειες εξακολουθούν να είναι καταλυτικές ως προς την εγκυρότητα της απόφασης που λήφθηκε και η διαφοροποίηση που επιχείρησε να προβάλει η Εφεσίβλητη, με αναφορά ότι στην περίπτωση εκείνη υπήρχε αποχώρηση μέλους, δεν θα μπορούσε να περισώσει τα πράγματα.  Όμως, σύμφωνα με τον Καν.5(1) της Κ.Δ.Π.201/2007, κάθε Συμβούλιο Προσφορών αποτελείται από τον Πρόεδρο του και τέσσερα μέλη, όπως δε προνοείται στον Καν.8(1): «Για την έγκυρη διεξαγωγή των συνεδριών των Συμβουλίων Προσφορών απαιτείται η παρουσία τουλάχιστον τριών μελών, μεταξύ των οποίων και του Προέδρου».  Ενόψει της ρητής νομοθετικής πρόνοιας, η έστω χωρίς δικαιολογία απουσία ενός μέλους, δεν καθιστούσε τη διαδικασία άκυρη, εφόσον παρίστατο ο Πρόεδρος και τρία μέλη.

 

     Καταλήγουμε πως και ο λόγος έφεσης 5 δεν ευσταθεί και απορρίπτεται.

      Με το λόγο έφεσης 6 προσβάλλεται ως εσφαλμένη η απόρριψη της θέσης για ανεπαρκή αιτιολογία και έλλειψη δέουσας έρευνας εκ μέρους του Συμβουλίου Προσφορών και απεμπόληση εκ μέρους του της εξουσίας του.  Το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε αποφανθεί ότι:

 

«Προκύπτει συνεπώς ότι το Συμβούλιο δεν προσυπέγραψε απλώς την έκθεση της Επιτροπής χωρίς άνευ ετέρου περαιτέρω εξέταση.  Το Συμβούλιο δεν αποποιήθηκε των καθηκόντων του να εξετάσει και η υιοθέτηση της θέσης της Επιτροπής δεν εξισώνεται με απλή επικύρωση.  Αποτελεί δυνατότητα η αναζήτηση γνώμης από άλλο συμβουλευτικό ή αξιολογόν όργανο, αλλά η απόφαση παραμένει πάντοτε στους ώμους του καθ΄ αυτού αρμοδίου οργάνου.  Η υιοθέτηση γνωμοδότησης ή εδώ της έκθεσης της Επιτροπής Αξιολόγησης ουδόλως απαγορεύεται, έστω και αν η αιτιολογία είναι σύντομος, (Κατσούρα ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 1728).  Θεωρείται πάντοτε δε ότι η υιοθέτηση έκθεσης καθιστά την αιτιολογία της τελευταίας μέρος της απόφασης, (Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας (1929-1959), σελ. 193)».

       

      Στην Φράγκου ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 270, 273,  αναφέρθηκε ότι:

«Αιτιολογία μιας διοικητικής πράξεως αποτελεί την έκθεση των πραγματικών και νομικών λόγων που οδήγησαν τη διοίκηση στην απόφαση της καθώς και παράθεση των κριτηρίων βάσει των οποίων άσκησε η διοίκηση τη διακριτική της ευχέρεια. Η ανάγκη της αιτιολογίας των ατομικών διοικητικών πράξεων απορρέει από την έννοια του κράτους δικαίου. Εκ της φύσεως τους αιτιολογητέες είναι όλες οι πράξεις των οποίων ο έλεγχος είναι αδύνατος ή ατελής χωρίς την αναφορά των λόγων που τις στηρίζουν. Γενικά, αιτιολογία που δεν παρέχει στον δικαστή τα απαραίτητα ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία για την διακρίβωση της νομιμότητας της διοικητικής πράξης ή είναι τόσο αόριστη και ασαφής ώστε να καθιστά ανέφικτο τον δικαστικό έλεγχο, δεν είναι νόμιμη και οδηγεί στην ακύρωση της πράξης (Βλ. Κυριακίδης κ.ά. v. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 298, Δημοκρατία v. Χατζηγεωργίου (1994) 3 Α.Α.Δ. 574 και Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 3η έκδοση, 1992, παρα. 636, 646 και 647). 

 

Τότε μόνον είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη η διοικητική πράξη όταν παρέχεται στον ακυρωτικό δικαστή η δυνατότης να αντιληφθή επί τη βάσει ποιών στοιχείων κατέληξε η Διοίκηση στο συμπέρασμα που έγινε δεκτό (Βλ. Ιωάννη Σαρμά, Η Συνταγματική και Διοικητική Νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, σελ. 130).

 

Το κατά πόσο μια διοικητική πράξη είναι αιτιολογημένη ή όχι εξαρτάται από τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά της (Βλ. Πισσάς v. Δημοκρατίας (1974) 3 Α.Α.Δ. 476).

Η αιτιολογία δεν πρέπει να περιορίζεται σε γενικούς χαρακτηρισμούς που μπορούν να εφαρμοσθούν σε κάθε περίπτωση και δεν πρέπει να επαναλαμβάνει τις διατάξεις του Νόμου. Η επανάληψη των γενικών όρων του Νόμου ισοδυναμεί με ανύπαρκτη αιτιολογία. "Καθιστά αναιτιολόγητον την πράξιν αιτιολογία αόριστος καθιστώσα αδύνατον τον δικαστικόν αυτής έλεγχον, μή εκθέτουσα τα γεγονότα, εξ ών εμορφώθη, η κρίσις της Διοικήσεως, ή δυναμένη να εφαρμοσθή εις πάσαν περίπτωσιν" (Βλ. Πορίσματα Νομολογίας (πιο πάνω), σελ. 186-87, Πιπερίδης κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 134, 141 και Κυριακίδης (πιο πάνω))».

 

    Το Συμβούλιο Προσφορών υιοθέτησε τη θέση της Επιτροπής Αξιολόγησης.  Τέτοια εξέλιξη ήταν επιτρεπτή και δεν συνιστά απεμπόληση από το Συμβούλιο της εξουσίας του ή αποποίηση για την άσκηση της και εκτέλεση του καθήκοντος με το οποίο ήταν επιφορτισμένο (Κωνσταντινίδης κ.ά. ν. Συμβ. Βελτ. Στροβόλου κ.ά. (1990) 3(Β) Α.Α.Δ. 1544).  Η υιοθέτηση έγινε «με βάση την τεκμηρίωση που γίνεται στην έκθεση επαναξιολόγησης».  Επομένως, κατά πόσο η απόφαση του Συμβουλίου ήταν επαρκώς αιτιολογημένη εξαρτάται από το κατά πόσο η τεκμηρίωση στην Έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης ήταν τέτοια.

 

    Αυτό μας οδηγεί στο λόγο έφεσης 7, με τον οποίο προσβάλλεται ως εσφαλμένη η απόρριψη της θέσης για έλλειψη αιτιολογίας και παραβίαση του δεδικασμένου εκ μέρους της Επιτροπής Αξιολόγησης.  Κατά την Εφεσείουσα η Επιτροπή Αξιολόγησης προέβηκε σε παράθεση γενικών σκέψεων που θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν σε κάθε περίπτωση. Το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε κρίνει το σχετικό παράπονο ανυπόστατο.  Σημείωσε ότι:

 

«. είναι πρόδηλο από την εξέταση του σκεπτικού της Επιτροπής Αξιολόγησης, ότι η δοθείσα αιτιολογία είναι πληρέστατη.  Σημειώνεται κατ΄ αρχάς ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης επανεξέτασε με γνώμονα το σκεπτικό της ακυρωτικής απόφασης την οποία και είχε βεβαίως υπόψη της εφόσον ρητά τη μνημονεύει στην αρχή του σκεπτικού της, (Παρ. Β1 της έκθεσης).  Μετέπειτα, η Επιτροπή Αξιολόγησης παρέθεσε εκτενώς τους λόγους γιατί η προσφορά των αιτητών έπασχε από τεχνικής άποψης σε σχέση ιδιαιτέρως με τους εμπειρογνώμονες της.  Θα ήταν αχρείαστη επανάληψη να μεταφερθούν εδώ οι καταγραφέντες κατά την επαναξιολόγηση λόγοι αποκλεισμού επί εκάστου των εμπειρογνωμόνων των αιτητών.  Φαίνονται με περισσή επάρκεια το σκεπτικό της Επιτροπής.

 

...............................

 

Αν πρέπει όμως να λεχθεί κάτι ως προς τα πιο πάνω, παρατηρείται ότι: Ο Καμινάρης δεν διαπιστώθηκε να είχε την απαιτούμενη από τα έγγραφα του διαγωνισμού πενταετή πείρα σε μελέτες/επίβλεψη μηχανολογικών εγκαταστάσεων για αυτοκινητόδρομους και σήραγγες.  Η πείρα που είχε στο θέμα ήταν μια μελέτη εφαρμογής ηλεκτρομηχανολογικών σε σήραγγα τύπου Cut & Cover, διάρκειας τριών μηνών.  Ο Περικλέους δεν παρέθεσε στοιχεία στο βιογραφικό του για μελέτη συγκεκριμένου τεχνικού έργου γέφυρας ή κοιλαδογέφυρας, αλλά δεν υπήρχαν ούτε επαρκή στοιχεία για συμμετοχή του ιδίου σε ποσοστό συμμετοχής (πέραν της εταιρείας του), στα σημαντικά τεχνικά έργα που έλαβε μέρος.  Τα ίδια ισχύουν και για τον Σοφοκλέους, ενώ για τον Ξανθάκο δεν υπήρχε συγκεκριμένη καταγραφή, παρά την δωδεκαετή πείρα του, για μελέτες οδοποιίας.  Όσον αφορά τον Ανδρικόπουλο, υπεύθυνο της ομάδας μελέτης και πάλι δεν υπήρχε οποιαδήποτε συγκεκριμένη αναφορά σε έργα οδοποιίας και τα καθήκοντα του σε διάφορα έργα και εταιρείες είτε δεν ήταν επαρκώς τεκμηριωμένα, είτε δεν αφορούσαν σε έργα οδοποιίας ή αυτοκινητόδρομου.

 

 

Η ακυρωτική απόφαση εστίασε την προσοχή της στην ανεπάρκεια της αιτιολογίας αναφορικά με τον αποκλεισμό των εμπειρογνωμόνων ως προς το κριτήριο της πενταετούς πείρας, παρά το γεγονός ότι στα υποβληθέντα εκ μέρους τους βιογραφικά καταγραφόταν σχετική πείρα.  Δεν προσδιοριζόταν ο λόγος αποκλεισμού τους.  Στη συμπληρωματική νέα έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, αντίθετα, υπάρχει πλήρης εξήγηση με αναφορά στα βιογραφικά ενός εκάστου και καταγράφεται με επάρκεια ο λόγος ή λόγοι που κρίθηκαν ως μη ικανοποιούντες την αντίστοιχη πενταετή πείρα.  Ουδεμία παραβίαση του δεδικασμένου παρατηρείται.  Ούτε είναι ορθή η θέση ότι έπρεπε να ζητηθούν διευκρινίσεις διότι ορθά η Επιτροπή έκρινε ότι οι διευκρινίσεις   επί στοιχείων που υπολείπονταν θα σήμαινε την υποβολή νέων δεδομένων.  Η Επιτροπή δεν είχε αμφιβολίες ως προς τα ενώπιον της στοιχεία και προβάλλει αντιφατικό το ερώτημα των αιτητών ως προς το λόγο που δεν ζητήθηκαν διευκρινίσεις, όταν ταυτόχρονα είναι η θέση τους ότι πληρούσαν όλους ανεξαιρέτως τους όρους του διαγωνισμού.  Άλλωστε με βάση τους όρους του διαγωνισμού και το άρθρο 57 του Νόμου αρ. 12(Ι)/2006, η αναζήτηση διευκρινίσεων είναι σαφώς δυνητική και όχι επιβεβλημένη».

 

 

    Συμφωνούμε με το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι το παράπονο της Εφεσείουσας ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης προέβηκε σε παράθεση γενικών σκέψεων που θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν σε κάθε περίπτωση ήταν ανυπόστατο.  Εντελώς.  Έχουμε διέλθει την Έκθεση Αξιολόγησης και διαπιστώνουμε ότι ο χαρακτηρισμός του πρωτόδικου Δικαστηρίου για πληρέστατη αιτιολόγηση είναι δικαιολογημένος και εύστοχος.  Στην ενότητα «Παρατηρήσεις στην Τεχνική Προσφορά» καταγράφονται λεπτομερώς οι διαπιστώσεις για κάθε εμπειρογνώμονα της Εφεσείουσας που οδηγούν στο συμπέρασμα της Επιτροπής ότι η απαιτούμενη από τα έγγραφα του διαγωνισμού πείρα δεν τεκμηριωνόταν από τα στοιχεία που είχαν υποβληθεί. 

 

    Υποστήριξε  περαιτέρω η Εφεσείουσα ότι οι Καμινάρης και Περικλέους ικανοποιούσαν το κριτήριο της πείρας, αντίθετα με ότι κρίθηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης.  Ωστόσο, όπως ανάφερε και το πρωτόδικο Δικαστήριο, κατά πάγια νομολογία το ακυρωτικό Δικαστήριο δεν επεμβαίνει σε ζήτημα καθαρά τεχνικής φύσης, αλλά ασκεί μόνο έλεγχο της νομιμότητας.  Και το ζήτημα των προσόντων των εμπειρογνωμόνων της Εφεσείουσας ήταν καθαρά τεχνικό ζήτημα.

 

    Η περαιτέρω θέση της Εφεσίβλητης ότι θα έπρεπε να υπάρχει ειδική αιτιολόγηση σε σχέση με συγκεκριμένο εμπειρογνώμονα, γιατί η πείρα του είχε γίνει αποδεχτή σε προηγούμενο διαγωνισμό, είναι επίσης ανυπόστατη, αφού παραγνωρίζει ότι οι απαιτήσεις του διαγωνισμού εκείνου ήταν διαφορετικές, γι' αυτό και ο συγκεκριμένος εμπειρογνώμονας τις ικανοποιούσε.

 

    Επομένως, και οι λόγοι έφεσης 6 και 7 απορρίπτονται.

      

    Με το λόγο έφεσης 8 προσβάλλεται ως εσφαλμένη η απόρριψη της θέσης για εμφιλοχώρηση ουσιώδους πλάνης και έλλειψη δέουσας έρευνας, στη βάση ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης δεν είχε ενώπιον της την προσφορά της Εφεσείουσας.  Το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε αποφανθεί ότι:

«Ούτε ο ισχυρισμός ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης δεν είχε ενώπιον της κατά την επανεξέταση την προσφορά των αιτητών είναι δυνατόν να ευσταθήσει.  Κατ΄ αρχάς παρατηρείται ότι πρόκειτο περί επανεξέτασης με γνώμονα τη συμπλήρωση αιτιολογίας.  Επομένως η Επιτροπή είχε ήδη την προσφορά των αιτητών.  Περαιτέρω, όπως ορθά σημειώνεται στην αγόρευση των καθ΄ ων, με βάση τις οδηγίες προς τους Οικονομικούς Φορείς, άρθρο 8.2 σελ. 15, κάθε προσφορά υποβάλλεται σε τέσσερα αντίτυπα.  Έστω και αν το πρωτότυπο επιστρέφεται με την έκθεση αξιολόγησης, παραμένει στο φάκελο της αναθέτουσας αρχής το αντίτυπο.  Άλλωστε, η Επιτροπή είχε αναφερθεί σε όλα τα στοιχεία τα οποία εξέτασε και μνημόνευσε κατά την επαναξιολόγηση».

 

 

    Συμφωνούμε με την επιμέρους κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου και κρίνουμε αχρείαστο να προσθέσουμε οτιδήποτε.  Ο λόγος έφεσης 8 απορρίπτεται.

 

    Με το λόγο έφεσης 9 προσβάλλεται ως εσφαλμένη η απόρριψη της θέσης για πάσχουσα διαδικασία της επίδικης απόφασης, παρά το ότι διαπιστώθηκε παραβίαση του Άρθρου 49(1) του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών Νόμου του 2006, Ν.12(Ι)/2006, στη βάση του οποίου το πρακτικό θα έπρεπε να περιλαμβάνει την αιτιολόγηση της απόρριψης της προσφοράς της Εφεσείουσας.  Η Εφεσείουσα υποστήριξε ότι στερήθηκε έτσι της κοινοποίησης σε αυτή των λόγων απόρριψης της προσφοράς της.  Το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε αποφανθεί ότι:

 

«Όσον αφορά τα προνοούμενα από το άρθρο 49(1) του Νόμου αρ. 12(Ι)/2006, πράγματι αυτά δεν τηρήθηκαν.  Αλλά δεν αποτελεί και παραβίαση ουσιώδους τύπου δεδομένου ότι δεν γίνεται αντιληπτό πώς οι αιτητές επηρεάστηκαν από αυτή την παράλειψη, η οποία ως υποδεικνύει η συνήγορος των καθ΄ ων, αφορούν βασικά την Ευρωπαϊκή Επιτροπή ώστε αυτή να είναι γνώστης των διαδικασιών εφόσον το ζητήσει, κατά το εδάφιο (2) του εν λόγω άρθρου, όπου «Επιτροπή» σημαίνει την, κατά το ερμηνευτικό άρθρο 2 του Νόμου, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.

 

Οι αιτητές ήσαν γνώστες του λόγου απόρριψης τους και ουδόλως επηρεάστηκαν αφού ήταν σε θέση να υποβάλουν προς τους καθ΄ ων τις οικονομικές τους αξιώσεις ως προς τις, κατ΄ ισχυρισμόν, ζημιές τους.  Άλλωστε, η απόφαση ημερ. 17.9.2009 που κοινοποιήθηκε στους αιτητές περιείχε, έστω και αν εκ των υστέρων κρίθηκαν ανεπαρκείς, και το λόγο της καταχώρησης της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος λόγω της χαμηλότερης αξιολογηθείσας προσφοράς, αναφέροντας και την τιμή.  Επομένως, το ότι η ίδια η αναθέτουσα αρχή δεν φαίνεται να σύνταξε, ιδιαίτερο πρακτικό ως προς τα προνοούμενα στο άρθρο 49(1), δεν ενέχει ιδιαίτερη σημασία.  Ούτε και θα μπορούσε να θεωρηθεί απόκλιση ουσιώδους τύπου και σίγουρα δεν επηρέασε τους αιτητές με οποιονδήποτε ουσιαστικό τύπο».

 

 

    Και επί του προκειμένου υιοθετούμε την κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου χωρίς να κρίνουμε σκόπιμο να προσθέσουμε οτιδήποτε.  Ο λόγος έφεσης 9 απορρίπτεται.

 

  Ο λόγος έφεσης 10 δεν είχε αυτοτέλεια. Προσβαλλόταν ως εσφαλμένη η απόρριψη της προσφυγής και η επιδίκαση εξόδων εναντίον της Εφεσείουσας.  Κατ' ακολουθία της απόρριψης όλων των άλλων λόγων έφεσης, απορρίπτεται και ο λόγος έφεσης 10.

 

Η έφεση απορρίπτεται. 

 

    Επιδικάζονται €3.500 έξοδα της έφεσης υπέρ της Εφεσίβλητης και εναντίον της Εφεσείουσας.

 

 

                                                                    Κ. Σταματίου, Δ.

 

                                                                   Τ. Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ.

 

                                                                   Χ. Μαλαχτός, Δ.

 

                                                                   Λ. Δημητριάδου, Δ.

 

                                                                   Ν. Σάντης, Δ.