public Σταματίου, Κατερίνα Μαλαχτός, Χάρης Σάντης, Νικόλας Ρ. Παπαέτη (κα) με Κ. Παπαδοπούλου (κα), εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για την Εφεσείουσα. Α. Χρίστου (κα) με Η. Νικολαΐδου (κα), για Ιωαννίδης Δημητρίου Δ.Ε.Π.Ε. για την Εφεσίβλητη. CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2022-01-28 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ v. ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ, Έφεση κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 3/2020, 28/1/2022 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2022:A30

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

 

(Έφεση κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 3/2020)

(Προσφυγή Αρ. 1252/2019)

 

 

28 Ιανουαρίου 2022

 

 

 [ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, ΜΑΛΑΧΤΟΣ, ΣΑΝΤΗΣ Δ/στές.]

 

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,

 

Εφεσείουσα/Αιτήτρια,

ν.

 

ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,

Εφεσίβλητης/Καθ΄ης η Αίτηση.

_________

 

Ρ. Παπαέτη (κα) με Κ. Παπαδοπούλου (κα), εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για την Εφεσείουσα.

Α. Χρίστου (κα) με Η. Νικολαΐδου (κα), για Ιωαννίδης Δημητρίου Δ.Ε.Π.Ε. για την Εφεσίβλητη.

 

____________________

 

    ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.:  Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον Μαλαχτό, Δ.

____________________

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ.:  Η Εφεσίβλητη, Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου, Α.Η.Κ., προσέφυγε στο Διοικητικό Δικαστήριο, το πρωτόδικο Δικαστήριο, κατά της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ημερ.26.7.2019, με την οποία απορρίφθηκε η  Ιεραρχική Προσφυγή της, με την οποία είχε προσβάλει ως άκυρη, παράνομη και στερημένη εννόμου αποτελέσματος την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής (Τμήμα Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών του Υπουργείου Μεταφορών, Επικοινωνιών και Έργων) να την αποκλείσει από τον διαγωνισμό «Προμήθεια, Εγκατάσταση, Συντήρηση και Λειτουργική Υποστήριξη για Πέντε (5) Έτη Συσκευών Φόρτισης Ηλεκτρικών Οχημάτων σε διάφορα σημεία του Οδικού Δικτύου τη Κύπρου», καθώς και την κατακύρωση του στο Ενδιαφερόμενο Μέρος, Ε.Μ.

 

Η Α.Η.Κ. εξασφάλισε μονομερώς προσωρινό διάταγμα ημερ.13.8.2019 με το οποίο να αναστέλλεται η εκτέλεση και εφαρμογή της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών μέχρι εκδικάσεως της προσφυγής.  Το προσωρινό διάταγμα ορίστηκε επιστρεπτέο και στη διαδικασία που ακολούθησε, με τη συμμετοχή της Εφεσείουσας και του Ε.Μ., το πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε ότι υπήρξε παράβαση από την Αναθέτουσα Αρχή των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου και των γενικών αρχών που διέπουν τους δημόσιους διαγωνισμούς.  Αποφάνθηκε ότι είχε έτσι στοιχειοθετεί έκδηλη παρανομία, την οποία η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, κατά ουσιώδη πλάνη περί τα πράγματα, απέτυχε να διαπιστώσει, κατάληξη που σφράγισε την επιτυχία της προσφυγής από εκείνο το στάδιο και την ακύρωση της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής.

 

Παρά το ότι υπήρχαν αντικρουόμενες θέσεις ως προς τις συνέπειες που θα είχε η έκδοση διατάγματος αναστολής εκτέλεσης, τα πρωτογενή γεγονότα που περιβάλλαν την υπόθεση δεν αμφισβητούνταν.  Αμφισβητούνταν ωστόσο οι συνέπειες τους.  Θα προσπαθήσουμε να τα εκθέσουμε όσο πιο συνοπτικά γίνεται.

 

    Ο Διαγωνισμός, με κριτήριο επιλογής την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής, είχε ως προϋπόθεση συμμετοχής, Μέρος Α΄- όρος 6.2.3.4, ότι: 

«Για την συμμετοχή τους στον Διαγωνισμό, οι Οικονομικοί Φορείς πρέπει να πληρούν υποχρεωτικά τις πιο κάτω προϋποθέσεις που αφορούν τις τεχνικές και επαγγελματικές τους ικανότητες:

.............................

4. Να κατέχει έγκυρο πιστοποιητικό έγγραφης ή έγκυρη άδεια ενασκήσεως της επιχείρησης για ανάληψη εργασιών εγκατάστασης ή και εργασιών συντήρησης ηλεκτρολογικού εξοπλισμού και συσκευών, σύμφωνα με τους περί Ηλεκτρισμού Κανονισμούς, η οποία να καλύπτει ηλεκτρικό φορτίο 150ΧΒΑ (kVΑ), ή εφόσον τα πρόσωπα αυτά είναι εγκατεστημένα εκτός της Κυπριακής Δημοκρατίας, να είναι εγγεγραμμένοι σε αντίστοιχο επαγγελματικό μητρώο της χώρας προέλευσης τους ή να εργοδοτούν προσωπικό το οποίο στην χώρα εγκατάστασης του έχει το δικαίωμα για εργοληψία ηλεκτρολογικών εγκαταστάσεων τουλάχιστον 15ΟkVΑ».

 

 

    Η Α.Η.Κ. υπέβαλε την προσφορά της την 21.6.2018 και κατά ή περί την 20.12.2018 η Αναθέτουσα Αρχή της γνωστοποίησε ότι η σύμβαση ανατέθηκε στο Ε.Μ. και ότι η δική της προσφορά αποκλείστηκε, καθότι δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις συμμετοχής, αφού δεν διέθετε «έγκυρο πιστοποιητικό εγγραφής ή έγκυρη άδεια ενασκήσεως της επιχείρησης για ανάληψη εργασιών εγκατάστασης ή και εργασιών συντήρησης ηλεκτρολογικού εξοπλισμού και συσκευών, σύμφωνα με τους περί Ηλεκτρισμού Κανονισμούς, η οποία να καλύπτει το ηλεκτρικό φορτίο του Έργου, τουλάχιστον 150ΧΒΑ (kVA)». 

 

    Πράγματι, η Α.Η.Κ. δεν διέθετε ούτε το απαιτούμενο πιστοποιητικό, ούτε την απαιτούμενη άδεια.

  

    Ήταν από την αρχή η θέση της Α.Η.Κ. ότι ως Οργανισμός Δημοσίου Δικαίου, ο οποίος έχει συσταθεί και λειτουργεί δυνάμει της νομοθεσίας,[1] που ασχολείται με την προμήθεια, παραγωγή, μεταφορά και διανομή ηλεκτρικής ενέργειας σε όλη την Κύπρο, έχει, δυνάμει της νομοθεσίας, εξουσιοδότηση να διεξάγει την κάθε σχετική με τον Διαγωνισμό εργασία.  Πάντα κατά τη θέση της, με βάση τους σχετικούς κανονισμούς, δεν χρειαζόταν να κατέχει οποιοδήποτε πιστοποιητικό ή άδεια.

 

    Έτσι, με επιστολή της ημερ.14.4.2018 προς την Αναθέτουσα Αρχή, ζήτησε την τροποποίηση του όρου 6.2.3 του Διαγωνισμού, έτσι ώστε Οργανισμοί Δημοσίου Δικαίου, όπως η ίδια, να εξαιρούνται.  Αναφερόταν ότι η Α.Η.Κ. δεν ήταν εταιρεία ή επιχείρηση και δεν μπορούσε, σύμφωνα με τους σχετικούς κανονισμούς, να υποβάλει αίτηση για απόκτηση του απαιτούμενου πιστοποιητικού ή της απαιτούμενης από τον όρο του διαγωνισμού άδειας.  Αναφερόταν ακόμα στην επιστολή ότι η Α.Η.Κ. είχε μέχρι τότε προμηθεύσει, εγκαταστήσει, λειτουργήσει και συντηρούσε δεκαεννέα σταθμούς φόρτισης ηλεκτρικών οχημάτων παγκύπρια και προχωρούσε με την εγκατάσταση ακόμη δεκαεννέα.  Περαιτέρω, ότι είχε υποχρέωση να μελετά, αναπτύσσει, λειτουργεί και συντηρεί ηλεκτρικό εξοπλισμό πέραν των 150kVΑ και εργοδοτούσε προσωπικό, με άδειες πολύ μεγαλύτερες των 150kVΑ. 

 

    Το αίτημα της απορρίφθηκε με επιστολή της Αναθέτουσας Αρχής ημερ.20.4.2018, με το αιτιολογικό ότι, στη βάση των σχετικών Κανονισμών,[2] θα ήταν παράνομη η οποιαδήποτε αλλαγή στην απαίτηση για κατοχή έγκυρης άδειας ενάσκησης επιχείρησης.  Αναφερόταν ότι: «είναι δυνατή η εκτέλεση ηλεκτρικού εργοληπτικού εκ μέρους σας μόνο με την παραχώρηση Άδειας άσκησης της επιχείρησης του Εργολήπτη Ηλεκτρικών Εγκαταστάσεων».  Με την ίδια επιστολή εγκρίθηκε το αίτημα της Α.Η.Κ. για παράταση του χρόνου υποβολής της προσφοράς της για τέσσερις εβδομάδες. 

 

    Την επιστολή υπόγραφε εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής ο Αναπληρωτής Διευθυντής του Τμήματος Ηλεκτρολογικών Υπηρεσιών, κ. Μάρκου.  Σπεύδουμε να υπομνήσουμε ότι η εμπλοκή του κ. Μάρκου στην υπόθεση υπήρξε καταλυτική στην έκβαση της πρωτόδικης διαδικασίας, όπως εξηγείται πιο κάτω.

 

    Την 15.5.2018 η Α.Η.Κ. υπόβαλε «Αίτηση για έκδοση Άδειας Ενάσκησης της Επιχείρησης», σε έντυπο του Τμήματος Ηλεκτρολογικών Υπηρεσιών του Υπουργείου, που έφερε υπότιτλο «Αρχή Αδειών».  Αντίγραφο της αίτησης κοινοποιήθηκε προς τον Αναπληρωτή Διευθυντή του Τμήματος, κ. Μάρκου με επιστολή της Α.Η.Κ. ιδίας ημερομηνίας.  Στην επιστολή αναφερόταν ως θέμα ο επίδικος διαγωνισμός και ότι η αίτηση γινόταν «ΑΝΕΥ ΒΛΑΒΗΣ της θέσης της ΑΗΚ ότι έχει δικαίωμα και υποχρέωση δια νόμου να διεξάγει τις εργασίες που αποτελούν αντικείμενο του Διαγωνισμού». 

 

    Την 16.5.2018 ο κ. Μάρκου, απέστειλε επιστολή στην Α.Η.Κ., με την οποία την ενημέρωνε ότι η αίτηση της είχε καταχωρηθεί και θα εξεταζόταν το συντομότερο από την Αρχή Αδειών.

    Η Α.Η.Κ. υπόβαλε την προσφορά της εμπρόθεσμα την 21.6.2018 και αφού παρήλθε η τελευταία ημερομηνία υποβολής προσφορών (22.6.2018) χωρίς να έχει εκδοθεί η άδεια, την 4.7.2018 με επιστολή της εξέφρασε την έντονη δυσαρέσκεια της για την καθυστέρηση εξέτασης της αίτησης της.

 

    Την 25.7.2018 και αφού άρχισε η αξιολόγηση των προσφορών, ο Συντονιστής της Επιτροπής Αξιολόγησης της Αναθέτουσας Αρχής ζήτησε από την Α.Η.Κ. να υποβάλει συμπληρωματικά στοιχεία σε σχέση με την υποβληθείσα προσφορά της, χωρίς να της ζητηθεί ή να αναφερθεί οτιδήποτε σε σχέση με την άδεια ενασκήσεως επιχείρησης.  Την 31.7.2018 η Α.Η.Κ. υπέβαλε όλα τα στοιχεία που της ζητήθηκαν.

 

    Την 7.8.2018 ο κ. Μάρκου, απέστειλε, μέσω του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου, επιστολή με την οποία ενημέρωνε την Α.Η.Κ., ότι για να μπορέσει να ολοκληρώσει την εξέταση της αίτησης της για έκδοση άδειας ενάσκησης της επιχείρησης και η απόφασή του να στηρίζεται πάνω σε ορθή νομική βάση, θεώρησε απαραίτητο να την παραπέμψει μαζί με όλη την σχετική αλληλογραφία, στο Γενικό Εισαγγελέα για νομική γνωμάτευση, καθ' ότι ήταν η πρώτη φορά που υποβλήθηκε αίτηση στην Αρχή Αδειών για έκδοση «άδειας ενάσκησης της επιχείρησης» από Οργανισμό με νομική υπόσταση. Περαιτέρω στην ίδια επιστολή ο κ. Μάρκου ζητούσε την κατανόηση της Α.Η.Κ. για την καθυστέρηση που παρατηρείτο στην εξέταση της αίτησης της.

 

    Ακολούθησε ο αποκλεισμός της Α.Η.Κ. από τον Διαγωνισμό και η ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών.

 

    Την 28.5.2019 η Αρχή Αδειών αποφάσισε και εξέδωσε την άδεια προς την Α.Η.Κ.  Η άδεια υπογράφτηκε από τον κ. Μάρκου, ως Αρχή Αδειών.

 

    Την 26.7.2019 η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, εξέδωσε κατά πλειοψηφία την απόφαση της, με την οποία απορρίφθηκε η Ιεραρχική Προσφυγή της Α.Η.Κ. στη βάση ότι η τελευταία κωλυόταν στη βάση του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας να υποστηρίζει ότι δεν απαιτείτο να κατέχει τη σχετική άδεια αφού, σύμφωνα με την απόφαση, είχε υποβάλει την προσφορά της αδιαμαρτύρητα, παρά το γεγονός ότι απορρίφθηκε το αίτημα της για τροποποίηση του σχετικού όρου.  Έτσι, επικυρώθηκε η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής. 

    Καταλυτικής σημασίας για την πρωτόδικη απόφαση ήταν, όπως προειπώθηκε, η εμπλοκή του κ. Μάρκου.  Ανάφερε το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι: «το ζήτημα θα ήταν διαφορετικό και εντός των πλαισίων που αντιμετωπίστηκε από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, αν δεν συνέτρεχαν στο πρόσωπο του κου Μάρκου η ιδιότητα του Προϊσταμένου της Αναθέτουσας Αρχής και της Αρχής Αδειών. Σε τέτοια περίπτωση θα εναπόκειτο στους αιτητές να προσβάλουν την παράλειψη έκδοσης άδειας εντός ευλόγου χρόνου».

 

    Το υπόβαθρο της πρωτόδικης απόφασης είναι ότι της Αναθέτουσας Αρχής προΐστατο, κατά τους ουσιώδεις χρόνους, ο κ. Μάρκου, που λόγω της θέσης του, αποτελούσε και την Αρχή Αδειών,[3] που είχε αρμοδιότητα να εκδίδει τις άδειες ενασκήσεως επιχείρησης.  Με την πρώτη του ιδιότητα, εκπροσωπούσε την Αναθέτουσα Αρχή στην αλληλογραφία της με την Α.Η.Κ. αναφορικά με το Διαγωνισμό, ενώ, με την δεύτερη, εκπροσωπούσε την Αρχή Αδειών σε σχέση με την αίτηση της Α.Η.Κ. για άδεια και αυτός υπόγραψε την άδεια όταν τελικά εκδόθηκε.  Όχι μόνο ως Αρχή Αδειών, αλλά και ως προϊστάμενος της Αναθέτουσας Αρχής γνώριζε για την εκκρεμότητα της αίτησης της Α.Η.Κ. για άδεια.

 

Κατέληξε το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι το πραγματικό πλαίσιο της υπόθεσης δεν μπορούσε να αγνοηθεί και ότι η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, κατά ουσιώδη πλάνη περί τα πράγματα, απέτυχε να διαπιστώσει την παραβίαση από την Αναθέτουσα Αρχή των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου και των γενικών αρχών που διέπουν τους δημόσιους διαγωνισμούς.  Η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής ήταν, λόγω των παραβιάσεων αυτών, έκδηλα παράνομη και η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, ενώπιον της οποίας εγέρθηκε αυτός ο λόγος ακύρωσης, απέτυχε να τον διαπιστώσει. 

 

    Η πρωτόδικη απόφαση προσβάλλεται με τρείς λόγους έφεσης με εκτενή αιτιολογία.  Με το λόγο έφεσης 1, καταλογίζεται στο πρωτόδικο Δικαστήριο ότι «εσφαλμένα και πεπλανημένα έκρινε ότι στοιχειοθετείται έκδηλη παρανομία, καθώς κρίθηκε ότι είχε τεθεί ενώπιον της [Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών] συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης ο οποίος δεν έγινε αποδεκτός κατά ουσιώδη πλάνη περί τα πράγματα και τις ιδιάζουσες συνθήκες που περιβάλλαν την υπόθεση».  Η αιτιολογία του εδράζεται στην εισήγηση ότι δεν καταδεικνυόταν αυταπόδεικτη και οφθαλμοφανής παρανομία, αφού για να καταλήξει στη διαπίστωση του, το πρωτόδικο Δικαστήριο εισήλθε στην ουσία της υπόθεσης και χρειάστηκε να προβεί σε διερεύνηση και στάθμιση γεγονότων και ανάλυσε νομικά ζητήματα και έκαμε υπαγωγή αμφισβητούμενων γεγονότων σε αυτά, μάλιστα χωρίς να δοθεί η ευκαιρία στα μέρη να παραθέσουν εξαντλητικά την επιχειρηματολογία τους.

 

    Με το λόγο έφεσης 2, καταλογίζεται στο πρωτόδικο Δικαστήριο ότι η κατάληξη του περί ύπαρξης πλάνης περί τα πράγματα ήταν μετά από διερεύνηση, στάθμιση και κρίση πραγματικών γεγονότων και νομικών ζητημάτων που άπτονταν της ουσίας της προσφυγής και πως εσφαλμένα και πεπλανημένα έκρινε ότι στοιχειοθετείτο έκδηλη παρανομία. 

 

    Με το λόγο έφεσης 3, προβάλλεται ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα προέβηκε σε αξιολόγηση πραγματικών περιστατικών και νομικών ζητημάτων που άπτονταν της ουσίας της προσφυγής και κατέληξε σε εσφαλμένες και πεπλανημένες κρίσεις.

    Όλοι οι λόγοι έφεσης συμπλέκονται και θα τους εξετάσουμε μαζί.

 

    Σύμφωνα με παγιωμένη νομολογία, η εξουσία του Δικαστηρίου δυνάμει του Καν.13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου 1962,[4] για την έκδοση προσωρινού διατάγματος είναι διακριτικού χαρακτήρα, εξαιρετικής φύσεως και πρέπει να ασκείται με φειδώ.  Για να χορηγηθεί διάταγμα αναστολής εκτέλεσης διοικητικής απόφασης απαιτείται να καταδειχτεί έκδηλη παρανομία στη λήψη της προσβαλλόμενης διοικητικής απόφασης ή πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς στον αιτητή σε περίπτωση μη έκδοσης του διατάγματος (Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ν. Marfin Popular Bank (2007) 3 Α.Α.Δ. 32, 36).

 

    Θα περιοριστούμε στο ζήτημα της έκδηλης παρανομίας, επί του οποίου κρίθηκε πρωτόδικα η υπόθεση.  Αναφέρεται στην Λοϊζίδης ν. Υπ. Εξωτερικών (1995) 3 ΑΑΔ 233, 240, ότι: «Έκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα, ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης» (βλ. ακόμη Α.ΤΗ.Κ. ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 248, 252-3).  Για να ενεργήσει το Δικαστήριο, η παρανομία πρέπει να είναι πρόδηλα αναγνωρίσιμη χωρίς να χρειάζεται να διερευνηθούν τα αμφισβητούμενα γεγονότα (Frangos & Οthers v.Republic (1982) 3 Α.Α.Δ. 53, 57).  Έκδηλη παρανομία, είναι η παρανομία που είναι οφθαλμοφανής, χωρίς να χρειάζεται η διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων, ως άμεσα αναγνωρίσιμη παράβαση νόμου ή των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου, (Frangos & Οthers και Moyo & Another v. The Republic (1988) 3 C.L.R. 1203).  Στην Τούμπας κ.ά. ν. Δημοκρατίας κ.ά. (2013) 3 Α.Α.Δ. 387 αναφέρθηκε ότι η παρανομία για να θεωρηθεί έκδηλη, θα πρέπει να είναι αυταπόδεικτη, άμεσα αναγνωρίσιμη, δηλαδή, χειροπιαστή που να αναγνωρίζεται εκ πρώτης όψεως.  Όπου χρειάζεται η διερεύνηση γεγονότων ή αντιφατικών δεδομένων η παραβίαση δεν είναι οφθαλμοφανής.  Στην Κροκίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1857, η Πλήρης Ολομέλεια, αναφέρθηκε ότι σε διαδικασία έκδοσης προσωρινού διατάγματος, απόφαση επί θεμάτων που επιζητούν τελική κρίση του Δικαστηρίου, θα πρέπει να αποφεύγεται και μόνο με περίσκεψη θα πρέπει να διαπιστώνεται έκδηλη παρανομία. «Τα νομικά ζητήματα πρέπει να επιλύονται κατά την δίκη.  Επίλυση τους στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα» (Economides ν. Republic (1982) 3 C.L.R. 837).  Σημειώνεται ακόμα πως ένα προσωρινό διάταγμα δεν σκοπεί να ελέγξει την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του διοικητικού οργάνου (Frangos & Οthers).

 

    Θα πρέπει να προβούμε σε μια περαιτέρω νομική ανάλυση για να αρθεί μια ενδεχόμενη παρερμηνεία από πλευράς της Α.Η.Κ.  Στη γραπτή αγόρευση των δικηγόρων της αναφέρεται ότι: «Το Πρωτόδικο Δικαστήριο . αποφάνθηκε υπέρ της εμφιλοχώρησης έκδηλης παρανομίας στην απόφαση της Εφεσείουσας να απορρίψει την Ιεραρχική Προσφυγή της Εφεσίβλητης . ».  Αυτό δεν είναι ακριβές.  Όπου το πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε έκδηλη παρανομία ήταν στην απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής.  Σε σχέση με την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ό,τι διαπίστωσε ήταν πλάνη περί τα πράγματα.  Ενδεχόμενα τη σύγχυση να έχει προκαλέσει ότι η επίδικη αίτηση, ημερ.12.8.2019, αναφερόταν στην απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, όμως αυτό έχει την εξήγηση του.                  

    Η απόφαση αναθέτουσας αρχής να μην κάνει δεκτή την προσφορά κάποιου προσφοροδότη αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη που μπορεί, σύμφωνα με το Άρθρο 19(2) του Ν.104(Ι)/2010,[5] να ελεγχθεί, ως προς τη νομιμότητά της, με προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου, δυνάμει του ΄Αρθρου 146 του Συντάγματος, ή με προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής σύμφωνα  το Άρθρο 19(1)[6] (Δημοσθένους ν. Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, Αναθ. Έφ.137/2014, ημερ.7.6.2021, ECLI:CY:AD:2021:C250).

 

 

    Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών δεν αποτελεί Αναθεωρητικό Δικαστήριο.  Οι αποφάσεις της συνιστούν διοικητικές πράξεις και ως τέτοιες υπόκεινται, σύμφωνα με το Άρθρο 32 του Ν.104(Ι)/2010,[7] σε αναθεωρητικό έλεγχο, μέσω προσφυγής, στο Διοικητικό Δικαστήριο.  Στην Ιωαννίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2013) 3 Α.Α.Δ. 75,  ,αναφέρεται ότι:

«Η νομολογία αποκαλύπτει ότι η εξέταση της ιεραρχικής προσφυγής δεν λειτουργεί ως έφεση αλλά ως νέα διερεύνηση όλων των δεδομένων από το ιεραρχικά ανώτερο όργανο, ώστε να εξεταστούν όλα εξ υπαρχής, να διορθωθούν τα όποια λάθη ή παραλείψεις έγιναν ενδεχομένως από το διοικητικό όργανο και να καταλήξει στα δικά του ανεξάρτητα συμπεράσματα (βλ.Tsouloftas v. Republic (1983) 3 C.L.R. 431, Εταιρεία Αστικών Λεωφορείων Πάφου (ΑΔΕΠΑ) Λτδ ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 837)».

 

 

    Εκτελεστή διοικητική πράξη αναθέτουσας αρχής, με την προσβολή της ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, χάνει την εκτελεστότητα της (Δημοσθένους) και ενσωματώνεται στην τελική απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (Έπαυλις Κομήτης Λτδ ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 342).   

 

    Είναι, επομένως, ξεκάθαρο ότι αντικείμενο εξέτασης σε σχέση με την διαπίστωση έκδηλης παρανομίας ήταν, και ορθά, η πράξη της Αναθέτουσας Αρχής που ενσωματώθηκε στην τελική απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών.

 

    Σε σχέση με τη δικονομική πτυχή του λόγου έφεσης 1, θα πρέπει να σημειώσουμε ότι για να μπορεί να εξεταστεί λόγος ακύρωσης από το αναθεωρητικό δικαστήριο θα πρέπει ο λόγος ακύρωσης να είχε τεθεί ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (Έπαυλις Κομήτης Λτδ, 346).  Διαπιστώνουμε ότι στην προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών είχε πράγματι εγερθεί ως λόγος ακύρωσης η έκδηλη παρανομία και επομένως τέτοιος λόγος μπορούσε να εξεταστεί από το πρωτόδικο Δικαστήριο.

                                                                                

    Υποδεικνύεται από την Εφεσείουσα ότι την απόρριψη του αιτήματος τροποποίησης του όρου και εξαίρεσης της, είχε δικαίωμα να προσβάλει η Α.Η.Κ. με την καταχώριση προσφυγής ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών,[8] αλλά δεν το έπραξε.  Αντί αυτού υπόβαλε αίτηση για έκδοση της προβλεπόμενης άδειας, έστω με επιφύλαξη.  Επισημαίνεται ότι η επιφύλαξη αφορούσε στην υποβολή της αίτησης για άδεια και όχι στην υποβολή της προσφοράς της για το Διαγωνισμό.  Και καταλογίζεται στο πρωτόδικο Δικαστήριο ότι παραγνώρισε ότι οι δύο διαδικασίες, της αίτησης για άδεια και της κατακύρωσης του Διαγωνισμού, ήταν ανεξάρτητες διοικητικές διαδικασίες. 

 

    Κάθε άλλο.  Το πρωτόδικο Δικαστήριο το αναγνώρισε, γι' αυτό και είπε ότι «αν δεν συνέτρεχαν στο πρόσωπο του κου Μάρκου η ιδιότητα του Προϊσταμένου της Αναθέτουσας Αρχής και της Αρχής Αδειών. .  θα εναπόκειτο στους αιτητές να προσβάλουν την παράλειψη έκδοσης άδειας εντός ευλόγου χρόνου».  Αναγνώρισε δηλαδή ότι οι δύο διαδικασίες ήταν κατά νόμο διακριτές. 

 

    Οδηγούμαστε στο επόμενο σημείο της Εφεσείουσας, που επικαλείται το Άρθρο 25(2) του περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμου του 2010, Ν.104(Ι)/2010, ότι δηλαδή δεν είχε εξουσία να ασκήσει οιονδήποτε έλεγχο σε σχέση με τη διαδικασία αδειοδότησης αναφορικά με την αίτηση της Α.Η.Κ., ούτε και θα μπορούσε να επέμβει στους όρους του διαγωνισμού αφού, κατά πάγια νομολογία, ο καθορισμός των προϋποθέσεων για έγκυρη συμμετοχή και ο καταρτισμός των όρων των προσφορών επαφίεται στην Αναθέτουσα Αρχή (Δημοκρατία ν. Α. Κ. Χατζηϊωάννου και Υιοί (2005) 3 Α.Α.Δ. 467, 474).  Η διαδικασία αδειοδότησης, αναφέρει, μπορούσε να ελεγχθεί μόνο από το Διοικητικό Δικαστήριο σε τυχόν προσφυγή της Α.Η.Κ. στη διαδικασία εκείνη και σε καμιά περίπτωση στα πλαίσια εξέτασης της προσφυγής σε σχέση με τον επίδικο διαγωνισμό.  Η ισχυριζόμενη καθυστέρηση στην εξέταση της αίτησης για άδεια δεν αφορούσε τη διαδικασία του διαγωνισμού.  Ακόμα και εσκεμμένη να ήταν η καθυστέρηση, έγινε στα πλαίσια άλλης διαδικασίας, ώστε να μην μπορεί να γίνεται λόγος για αντιφατική συμπεριφορά και παράβαση της αρχής της χρηστής διοίκησης από την Αναθέτουσα Αρχή. 

 

    Το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν επέμβηκε στη διαδικασία της αίτησης για άδεια, ούτε ανέμενε να επέμβει σε αυτή η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών.  Περιορίστηκε στη συμπεριφορά της Αναθέτουσας Αρχής και όχι της Αρχής Αδειών.  Αυτή και μόνο ήταν το αντικείμενο της ενώπιον του διαδικασίας.  Ανάφερε συναφώς ότι: «Λανθασμένα γίνεται αναφορά σε ζήτημα έλλειψης αμεροληψίας όπως και ζήτημα λαθών και παραλείψεων άλλου οργάνου και όχι της Αναθέτουσας Αρχής η οποία δια των αποφάσεων της και/ή των οργάνων της, απέκλεισε την προσφορά της ΑΗΚ από τον διαγωνισμό».  Δεν είχε σημασία ότι ο κ. Μάρκου δεν ήταν, όπως υποδείχτηκε, μέλος της Επιτροπής Αξιολόγησης ή του Συμβουλίου Προσφορών που αποφάσισαν ότι η Α.Η.Κ. δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις συμμετοχής στο Διαγωνισμό.  

    Είναι στην Αναθέτουσα Αρχή που το πρωτόδικο Δικαστήριο διέγνωσε παραβιάσεις των αρχών του διοικητικού δικαίου και της χρηστής διοίκησης, που ανήγαγαν την απόφαση της σε πράξη έκδηλα παράνομη.  Και τις παραβιάσεις αυτές, κατά την κρίση του, η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, λόγω πλάνης, απέτυχε να διαπιστώσει και να ενεργήσει δυνάμει των εξουσιών της[9] ακυρώνοντας την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής.  Ούτε βέβαια αναμενόταν από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών να παρέμβει στους όρους του Διαγωνισμού.

 

    Οι αναφορές στην Αρχή Αδειών έγιναν γιατί προϊστάμενος αυτής ήταν ο κ. Μάρκου και η γνώση και  συμπεριφορά του με την ιδιότητα του αυτή δεν μπορούσε να μην χρωματίσει τη συμπεριφορά του ως Αναθέτουσα Αρχή.  Το γεγονός ότι ο κ. Μάρκου ήταν ο προϊστάμενος τόσο της Αρχή Αδειών όσο και της Αναθέτουσας Αρχής, δεν θα ήταν από μόνο του αρκετό για να τεκμηριώσει παρανομία.  'Όπως έχει ήδη σημειωθεί η διπλή ιδιότητα είναι απόρροια νομοθετικής ρύθμισης.  Εκείνο το οποίο έκρινε την πρωτόδικη απόφαση ήταν η συμπεριφορά του κ. Μάρκου.  Και τουλάχιστον, όπως φαινόταν και καταγράφεται στην πρωτόδικη απόφαση, μεμπτή ήταν η συμπεριφορά του ως προϊστάμενος της Αρχή Αδειών.  Ότι μεμπτό αποδίδεται στην Αναθέτουσα Αρχή αφορά τον Συντονιστή και όχι συμπεριφορά του κ. Μάρκου.

 

  Το πρωτόδικο Δικαστήριο προχώρησε να αναφέρει ότι «η καθυστέρηση του κου Μάρκου, Προϊσταμένου της αρμοδίας Αρχής να μεριμνήσει για την έγκαιρη έκδοση της άδειας από την Αρχή Αδειών, φορέας εξουσίας της οποίας ήταν ο ίδιος, παραβιάζει την αρχή της χρηστής διοίκησης».  Αυτό εκφεύγει του πλαισίου μέσα στο οποίο θα έπρεπε να εξεταστεί η αίτηση.  Εκλαμβάνεται ως δεδομένο ότι στην κανονική πορεία των πραγμάτων θα έπρεπε η άδεια της Α.Η.Κ. να είχε εκδοθεί σε χρόνο τέτοιο που να μπορούσε να ληφθεί υπόψη κατά την εξέταση των προσφορών.  Ότι δηλαδή κάτι το επιλήψιμο συνέβη ώστε να μην έχει εκδοθεί η άδεια σε τέτοιο χρόνο.  Αυτό το συμπέρασμα, που μπορεί να είναι και ορθό, δεν ήταν αυταπόδεικτο και δεν προέκυπτε αναντίλεκτα και χωρίς κρίση.  Τα ίδια αφορούν και στη διαπίστωση για παραβίαση της αρχής της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης σε σχέση με την ενέργεια του κ. Μάρκου να επικαλεστεί καθυστέρηση του ζητήματος στη Νομική Υπηρεσία για να δικαιολογηθεί η μη έκδοση της άδειας της Α.Η.Κ.  Εκλαμβάνεται ως δεδομένο ότι ενήργησε έτσι επί σκοπό για να προκαλέσει καθυστέρηση, ώστε να μην εκδοθεί η άδεια της Α.Η.Κ. σε χρόνο που θα μπορούσε να ληφθεί υπόψη σε σχέση με τον Διαγωνισμό.  Και, σε κάθε περίπτωση, οι συμπεριφορές του αυτές ανάγονται στην ιδιότητα του ως προϊστάμενος της Αρχής Αδειών.  Η ενασχόληση με τις περιστάσεις εξέτασης της αίτησης της Α.Η.Κ. για άδεια, ενέπλεξε το πρωτόδικο Δικαστήριο στην κρίση συμπεριφορών της Αρχής Αδειών που δεν ήταν αντικείμενο της ενώπιον του διαδικασίας.  Ο κ. Μάρκου είχε γνώση των εξελίξεων στη διαδικασία της αίτησης της Α.Η.Κ. για άδεια, εκείνο όμως που του αποδόθηκε δεν ήταν απλή γνώση της εκκρεμότητας της αίτησης, αλλά σκόπιμης συμπεριφοράς ώστε να μην επιτευχθεί έγκαιρα η έκδοση άδειας για την Α.Η.Κ.

 

    Γίνεται αναφορά στην πρωτόδικη απόφαση και στον τρόπο που αντιμετωπίστηκε η αίτηση από το Συντονιστή, που ζήτησε πρόσθετα έγγραφα, αλλά όχι την άδεια που ήταν στοιχείο που απαραίτητα έπρεπε να υποβληθεί.  Κατά το πρωτόδικο Δικαστήριο, δημιουργήθηκε έτσι η εύλογη πεποίθηση στην Α.Η.Κ. ότι το ζήτημα της άδειας ήταν τυπικό και θα αντιμετωπιζόταν ως τέτοιο.  Άλλωστε, σημειώνει, το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού ήταν χαλαρό για τους οικονομικούς φορείς του εξωτερικού για τους οποίους ήταν αρκετό να εργοδοτούν προσωπικό το οποίο στη χώρα εγκατάστασης τους να έχει το δικαίωμα για εργοληψία ηλεκτρικών εγκαταστάσεων τουλάχιστον 150 kVA, που η Α.Η.Κ. είχε στην Κύπρο.  Γι' αυτό και σημειώθηκε ότι μεταγενέστερα του ουσιώδους χρόνου, δηλαδή του χρόνου υποβολής των προσφορών, χορηγήθηκε στην Α.Η.Κ. η σχετική άδεια. 

 

    Όμως, τίθεται και ζήτημα σε σχέση με τον χρόνο που επεσυνέβησαν τα διάφορα γεγονότα.  Αναφέρεται στην πρωτόδικη απόφαση ότι: «Σημειώνεται πως η αίτηση για έκδοση άδειας είχε υποβληθεί μέρες πριν την υποβολή της προσφοράς της ΑΗΚ και η προσκόμισή της θα μπορούσε καλόπιστα να αναμένεται πως θα μπορούσε να αναζητηθεί από την Επιτροπή Αξιολόγησης, ως άδεια που δεν υποβλήθηκε μεν, αλλά που εκδόθηκε πριν την λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, αφού αναφέρουν στην ένορκη τους δήλωση οι καθ' ων η αίτηση, πως επρόκειτο για ουσιώδη όρο που θα έπρεπε να πληρείται κατά την λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών».  Φαίνεται να αναγνωρίζει το πρωτόδικο Δικαστήριο πως ότι η άδεια, για να μπορούσε να έχει σημασία για το Διαγωνισμό έπρεπε να είχε εκδοθεί πριν την λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, που ήταν η 22.6.2018.  Επομένως, τα περιστατικά που επεσυνέβηκαν σε μεταγενέστερες ημερομηνίες δεν θα μπορούσαν να έχουν σημασία.    

 

Η αίτηση εξετάστηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο με δεδομένο το σχετικό όρο και την ερμηνεία του, ότι όλοι οι προσφοροδότες, περιλαμβανομένων οργανισμών δημοσίου δικαίου, όπως η Α.Η.Κ, θα έπρεπε να είχαν «άδεια ενασκήσεως της επιχείρησης».  Δεν εγειρόταν, σε αυτά τα πλαίσια, ζήτημα επιδοκιμασίας εκ μέρους της Α.Η.Κ., ούτε είχε σημασία ότι η Α.Η.Κ. υπέβαλε την αίτηση της για άδεια υπό επιφύλαξη.  Ούτε και εξεταζόταν κατά πόσο η Επιτροπή Αξιολόγησης ή το Συμβούλιο Προσφορών που αποφάσισαν ότι η Α.Η.Κ. δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις συμμετοχής είχαν άλλη επιλογή ή μπορούσαν να αχθούν σε διαφορετική απόφαση.  Η ουσία της πρωτόδικης απόφασης αφορούσε στις συνθήκες κάτω από τις οποίες η αίτηση της Α.Η.Κ. δεν περιλάμβανε την αναγκαία άδεια ή η προσφορά της εξετάστηκε με αυτό το δεδομένο.  Γι' αυτό και είχε σημασία η θέση του κ. Μάρκου στην Αρχή Αδειών, που ήταν η αρμόδια αρχή για την έκδοση της.  Η παράβαση από την Αναθέτουσα Αρχή των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου και των γενικών αρχών που διέπουν τους δημόσιους διαγωνισμούς, που τεκμηρίωνε την έκδηλη παρανομία, έγκειτο στο ότι η Αναθέτουσα Αρχή που ζητούσε, με τους όρους του Διαγωνισμού, να έχουν οι προσφοροδότες άδεια, είχε προϊστάμενο τον προϊστάμενο της Αρχής Αδειών που εξέταζε την αίτηση της Α.Η.Κ. για άδεια.  Εν κατακλείδι, κατά πόσο η Α.Η.Κ. θα είχε άδεια να παρουσιάσει στην Αναθέτουσα Αρχή εξαρτάτο από την Αρχή Αδειών, που όμως είχε τον ίδιο προϊστάμενο με ενεργό ανάμιξη και στα δύο ζητήματα. 

 

Αυτό το γεγονός, χωρίς άλλο δεν συνέθετε την έκδηλη παρανομία.  Το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν έμεινε μέχρι εκεί.  Προχώρησε σε αξιολόγηση, στάθμιση και κρίση ουσιαστικών παραμέτρων της υπόθεσης και σε σχέση με γεγονότα που αφορούσαν χρόνους μεταγενέστερους του ουσιώδους.

 

Η έφεση επιτυγχάνει.  Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται, όπως και η πρωτόδικη απόφαση για τα έξοδα, που επιδικάζονται υπέρ της Εφεσείουσας και εναντίον της Εφεσίβλητης για το ίδιο ποσό που αφορούσε η πρωτόδικη διαταγή.

 

Η προσφυγή να τεθεί ενώπιον άλλου Δικαστή του Διοικητικού Δικαστηρίου για να εκδικαστεί το ταχύτερο.

 

Επιδικάζονται υπέρ της Εφεσείουσας και εναντίον της Εφεσίβλητης €3.000 έξοδα της έφεσης.

 

 

                                                                   Κ. Σταματίου, Δ.

 

                                                                   Χ. Μαλαχτός, Δ.

 

                                                                   Ν. Σάντης, Δ.