|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2021:A567
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(΄Εφεση κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 10/2016)
15 Δεκεμβρίου, 2021
[Κ.ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Χ.ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ/ΣΤΕΣ]
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Εφεσείοντες/Αιτητές
και
ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ & ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ
Εφεσίβλητος/Καθ΄ου η αίτηση
- - - - - - - - -
Στ.Μαξούτη (κα), για Τ.Παπαδόπουλος & Σ/τες ΔΕΠΕ, για τους Εφεσείοντες
Ν.Κλεάνθους (κα), για Χρ.Μ.Τριανταφυλλίδης, για τον Εφεσίβλητο
- - - - - -.
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου
θα δοθεί από την Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ.
----------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.: Το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε ότι η απόφαση του εφεσιβλήτου-καθ΄ου η αίτηση να επιβάλει στην εφεσείουσα-αιτήτρια διοικητικό πρόστιμο €700 για παράβαση του άρθρου 93 του Περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν.112(Ι)/2004), υπήρξε ορθή. Το άρθ.93 έχει ως εξής:
«93. Ουδείς τοποθετεί ή μεταφέρει κύριους αγωγούς, σωλήνες, αγωγούς ή καλώδια μέσα, κατά μήκος, δια μέσου, κατά πλάτος, πάνω ή κάτω από οποιοδήποτε δρόμο ή μέρος, κατά τρόπο ο οποίος πιθανόν να παρέμβει σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή εγκαταστάσεις ή μηχανήματα ή να προκαλέσει ζημία σ' αυτό, χωρίς προηγούμενη εξασφάλιση άδειας από τον Επίτροπο. Η παροχή ή άρνηση τέτοιας άδειας, εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του Επιτρόπου και δυνατόν να παρέχεται υπό τέτοιους όρους και προϋποθέσεις ως ο Επίτροπος κρίνει εύλογο να θέσει.»
Xρήσιμο είναι να τεθεί και το άρθ.4(1) του ιδίου Νόμου
«εγκατάσταση» σημαίνει οποιοδήποτε σύρμα, καλώδιο ή άλλα μέσα για την μεταφορά σημάτων, οποιοδήποτε σωλήνα, αγωγό, περίβλημα, επικάλυψη, οποιαδήποτε κατασκευή, πόλο ή οποιοδήποτε άλλο αντικείμενο που χρησιμοποιείται για την εγκαθίδρυση δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών,»
Αφού το Δικαστήριο προέβη σε τελεολογική ερμηνεία του άρθ.93 θεώρησε ότι εμπίπτει στην προστασία της πρόνοιας, κάθε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών από οποιαδήποτε πράξη που πιθανόν να συνιστά παρέμβαση ή να προκαλέσει ζημιά σε τέτοιο δίκτυο.
Η εφεσείουσα επιμένει ότι η απόφαση του Επιτρόπου είναι λανθασμένη, όπως λανθασμένη είναι η δικανική κρίση που την επικύρωσε.
Μεταφέρουμε αυτούσιους τους λόγους έφεσης.
1ος λόγος έφεσης - το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα ερμήνευσε το άρθρο 93 του Ν.112(Ι)/04.
2ος λόγος έφεσης - το πρωτόδικο δικαστήριο εσφαλμένα έκρινε επίσης ως άσχετο το ιδιοκτησιακό καθεστώς του αγωγού.
3ος λόγος έφεσης - ακόμη εσφαλμένα έκρινε την επίδικη απόφαση του εφεσίβλητου αιτιολογημένη.
4ος λόγος έφεσης - εσφαλμένα έκρινε ότι είχε εξουσία ο εφεσίβλητος να επιβάλει διοικητικό πρόστιμο στους εφεσείοντες με βάση το αρ.93 του Ν.112(Ι)/04.
Πρέπει να λεχθεί ότι η απόφαση του Επιτρόπου λήφθηκε μετά από καταγγελία της εφεσείουσας με θέμα «ανεξέλεγκτη πρόσβαση σε υποστατικά για κατ΄ισχυρισμόν ανορθόδοξων τακτικών που ακολουθούσε η Cablenet για πρόσβαση σε υποστατικά». Κατόπιν σχετικών γραπτών επιστολών και λήψη περαιτέρω πληροφοριών από τις εμπλεκόμενες εταιρείες, εκπρόσωποι του Επιτρόπου διεξήγαγαν αυτοψία στην παρουσία αντιπροσώπων των ως άνω εταιρειών και του ιδιοκτήτη του υποστατικού. Μεσολάβησε και άλλη γραπτή επικοινωνία των εμπλεκομένων και τελικά διεξήχθη ακρόαση στις 7.6.2012. Από την επίδικη απόφαση του Επιτρόπου ημερ. 19.7.2012 προέκυψε ότι οι εργασίες της Cablenet (εγκατάσταση καλωδίου) πραγματοποιήθηκαν στις 21.11.2011, ενώ το τράβηγμα του καλωδίου της CYTA έγινε από το χρονιαίο εργολάβο της, 2 ημέρες μετά. Κρίθηκε ότι ο ισχυρισμός της Cablenet ότι δεν υπήρχε καλώδιο της εφεσείουσας μέσα στον αγωγό τον οποίο χρησιμοποίησε ήταν αληθής.
Όπως επίσης αναφέρεται στην απόφαση, η διερεύνηση συνετελέσθη για εξέταση ως προς πιθανή παράβαση του άρθρου 93 σε συνδυασμό με το άρθρο 4 δηλαδή για παρέμβαση σε εγκαταστάσεις. Σύμφωνα με το αιτιολογικό της επίδικης απόφασης ο ορισμός της έννοιας της εγκατάστασης στο Νόμο περιλαμβάνει «οποιοδήποτε σωλήνα, αγωγό..» (βλ. ως άνω). Εν τέλει σύμφωνα με τα συμπεράσματα που προηγούνται διατυπώθηκε η κρίση του εφεσίβλητου ότι από το συνδυασμό των άρθρων 93 και 4 του Νόμου προκύπτει ότι παροχέας που προβαίνει σε ενέργειες που πιθανόν να παρέμβουν, εκτός των άλλων, σε αγωγούς πρέπει να έχει εξασφαλίσει άδεια από τον Επίτροπο. Αυτό ισχύει διότι οι αγωγοί θεωρούνται εγκαταστάσεις και για παρέμβαση σε εγκαταστάσεις απαιτείται εξασφάλιση άδειας από τον Επίτροπο. Στην προκείμενη περίπτωση προέκυψε ότι η εφεσείουσα παρενέβη σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε αγωγό στην οδό Ερμίππου 3, δηλαδή σε «εγκαταστάσεις» χωρίς να έχει εξασφαλίσει άδεια από τον Επίτροπο και για το λόγο αυτό έχει παραβεί το ως άνω άρθρο. Υπό το κράτος της πιο πάνω αιτιολογίας, επεβλήθη σ΄αυτήν πρόστιμο €700. Πρόστιμο επιβλήθηκε και στην Cablenet. Η απόφαση του ευπαίδευτου πρωτόδικου δικαστή αναφέρεται με λεπτομέρεια στα γεγονότα της υπόθεσης, λεπτομέρειες που δεν κρίνουμε σκόπιμο να επαναλάβουμε. Εκείνο που επισημαίνεται είναι ότι το Δικαστήριο, υποβοηθούμενο από το προηγούμενο αντίστοιχο άρθρο δηλαδή το άρθρο 38 του περί Υπηρεσίας Τηλεπικοινωνιών Νόμου, Κεφ.302 με πλαγιότιτλο Προστασία των Εγκαταστάσεων και Μηχανημάτων της Αρχής, θεώρησε ότι το νυν άρθρο 93 που αντικατέστησε το άρθρο 38 διευρύνει το πεδίον εφαρμογής του Νόμου ούτως ώστε να εμπίπτουν στην προστασία αυτού όχι μόνο εγκαταστάσεις και μηχανήματα της Αρχής αλλά και δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, έννοια που εξηγείται στο άρθρο 4 του ιδίου Νόμου.
Ο πρώτος λόγος έφεσης που έχει καταγραφεί πιο πάνω αφορά ακριβώς την ερμηνεία που εδόθη από το πρωτόδικο Δικαστήριο και την όλη διεργασία σκέψης του. Ανεξάρτητα από το συσχετισμό που έγινε με το άρθρο 38, η ερμηνεία του άρθρου 93 σε συνδυασμό με τους ερμηνευτικούς ορισμούς του δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών καθώς και της εγκατάστασης υπήρξε ορθή. Παραθέτουμε μέρος του σκεπτικού του πρωτόδικου Δικαστηρίου:
«Ενόψει των πιο πάνω, θεωρώ ότι αυτό που επιδιώκεται με το άρθρο 93 είναι η παροχή επαρκούς προστασίας των δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και εγκαταστάσεων, περιλαμβανομένων των αγωγών, και των μηχανημάτων από διάφορες πράξεις (όπως η τοποθέτηση ή μεταφορά αγωγών, σωλήνων, καλωδίων δια μέσου δρόμου κλπ), οι οποίες πιθανόν να παρέμβουν ή να προκαλέσουν ζημία σε τέτοια δίκτυα ή εγκαταστάσεις και για τις οποίες απαιτείται η εξασφάλιση προηγούμενης άδειας. Περαιτέρω, από το λεκτικό της εν λόγω διάταξης, προκύπτει, κατά την άποψή μου, ότι επιδιώκεται η συμπερίληψη ή/και κάλυψη όσο το δυνατόν περισσότερων περιπτώσεων πράξεων που ενδεχομένως να συνιστούν παρέμβαση ή να προκαλούν ζημία σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή σε εγκαταστάσεις. Ωστόσο, ως εκ της φύσεως του υπό ρύθμιση θέματος, η εξαντλητική καταγραφή των πράξεων που εμπίπτουν στις πρόνοιες του άρθρου 93 θα ήταν ανέφικτη. Κάτω από αυτό το πρίσμα θα πρέπει να εξεταστεί ή/και ερμηνευτεί και η λέξη «μέρος», που αναφέρεται στο εν λόγω άρθρο. Εν προκειμένω, θα συμφωνήσω με την προσέγγιση του καθ' ου η αίτηση ότι η έννοια αυτή είναι γενική και διατυπώθηκε κατ' αυτό τον τρόπο, ούτως ώστε να μπορεί να καλύψει και οποιονδήποτε χώρο που μπορεί να τοποθετηθεί καλώδιο.
Αντίθετα, δε με βρίσκει σύμφωνο η ερμηνευτική προσέγγιση, στην οποία προβαίνει η αιτήτρια μέσω της αγόρευσής της, ότι δηλαδή με το άρθρο 93 αυτό που επιδιώκεται η προστασία του τηλεπικοινωνιακού αγωγού «από την τοποθέτηση άλλων κυρίως αγωγών, σωλήνων ή καλωδίων στο δρόμο περί αυτόν και όχι η χρήση του ίδιου αγωγού». Δε συμφωνώ επίσης με τον ισχυρισμό της αιτήτριας ότι το άρθρο 93 δε στοχεύει στη ρύθμιση των όρων συνεγκατάστασης και κοινής χρήσης τηλεπικοινωνιακής υποδομής όπως είναι το φρεάτιο και ο αγωγός, αλλά στην προστασία των εν λόγω υποδομών από ενέργειες άλλων υπηρεσιών, όπως π.χ. της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου ή του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων. Μια τέτοια προσέγγιση θα μπορούσε ενδεχομένως να συνάδει με το καταργηθέν άρθρο 38, ως έχει εξηγηθεί ανωτέρω, δε συνάδει όμως με το περιεχόμενο του υφιστάμενου άρθρου 93. Περαιτέρω, μια τέτοια προσέγγιση φαίνεται να μην καλύπτει την περίπτωση ή/και να παραβλέπει το ενδεχόμενο να υπάρχουν στον ίδιο αγωγό περισσότερα του ενός καλώδια, που ανήκουν σε άλλους παροχείς και τα οποία, βεβαίως, επίσης τυγχάνουν προστασίας.
Δε με βρίσκει σύμφωνο ούτε η εισήγηση της αιτήτριας ότι αυτό που απαγορεύεται από το άρθρο 93 «δεν είναι η τοποθέτηση μεταφορά κλπ, αλλά ο τρόπος που δεν πρέπει να είναι πιθανόν να παρέμβει σε τηλεπικοινωνιακό δίκτυο ή εγκαταστάσεις ή μηχανήματα ή να προκαλέσει ζημιά σε αυτά». Εισηγείται συναφώς η αιτήτρια ότι ο καθ' ου η αίτηση «δεν εξετάζει και δεν εξηγεί γιατί η ενέργεια της ΑΤΗΚ, δηλαδή το τράβηγμα του καλωδίου, ήταν πιθανόν να παρέμβει σε τηλεπικοινωνιακό δίκτυο κ.λ.π.» και ότι «δεν είναι καθόλου αυτονόητο ότι το τράβηγμα καλωδίου μέσα από υφιστάμενο αγωγό είναι πιθανόν να παρέμβει σε τηλεπικοινωνιακό δίκτυο». Στη βάση των πιο πάνω, η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι η επίδικη απόφαση είναι αυθαίρετη και αναιτιολόγητη.
Εν πρώτοις, από το λεκτικό του άρθρου 93 και του σκοπού που επιδιώκεται με την εν λόγω διάταξη, ως έχει αναλυθεί πιο πάνω, θεωρώ ότι η πιθανότητα παρέμβασης που προβλέπεται στην εν λόγω διάταξη είναι αντικειμενική και δεν υπόκειται σε οποιαδήποτε υποκειμενική ή/και αξιολογική κρίση ως προς τη διαβάθμισή της. Αρκεί, εν προκειμένω, η -όποια- πιθανότητα παρέμβασης ή πρόκλησης ζημίας σε δίκτυο, εγκατάσταση ή μηχάνημα, προκειμένου να ενεργοποιηθεί, εφόσον βέβαια συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου 93, η απαίτηση για εξασφάλιση προηγούμενης άδειας. Δεν απαιτείται ειδική αιτιολόγηση της πιθανότητας παρέμβασης. Ούτε βέβαια και απαιτείται να αποδεικνύεται μετά βεβαιότητας ότι θα επέλθει ζημία από την παρέμβαση και είναι αδιάφορο, για τους σκοπούς του υπό αναφορά άρθρου, αν τελικά επήλθε ή δεν επήλθε η οποιαδήποτε ζημία από την παρέμβαση».
Ο σκοπός της διάταξης είναι σαφής και προκύπτει από τον ίδιο τον πλαγιότιτλο του εν λόγω άρθρου «εξασφάλιση άδειας για πράξεις που παρεμβαίνουν σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών». Σκοπός της διάταξης και αυτό που εκ των πραγμάτων ενδιαφέρει είναι η προστασία από παρεμβάσεις και ζημιές σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, μηχανήματα ή εγκαταστάσεις. Τέτοιες παρεμβάσεις μπορούν να λάβουν τη μορφή διαφόρων πράξεων όπως η τοποθέτηση ή μεταφορά αγωγών, σωλήνων, καλωδίων διαμέσου δρόμου κ.λπ οι οποίες πιθανόν να παρέμβουν ή να προκαλέσουν ζημιά σε τέτοια δίκτυα ή εγκαταστάσεις για τις οποίες ακριβώς απαιτείται η εξασφάλιση προηγούμενης άδειας. Η ερμηνεία που προτείνει η ευπαίδευτη συνήγορος της εφεσείουσας δεν αντιστοιχεί στο σκοπό του Νόμου και δεν παρέχει αιτιολογικό βάθρο στο γιατί αφενός να περιορίζονται οι πράξεις παρέμβασης και αφετέρου ότι το άρθρο δεν καλύπτει ενέργειες παροχέων αλλά ενέργειες τρίτων. Η χρησιμοποίηση από το Νομοθέτη της λέξης «ουδείς» στο πιο πάνω άρθρο είναι πέραν από καθαρή. Επίσης δεν συμφωνούμε με τη θέση της εφεσείουσας ότι το άρθρο 93 δεν καλύπτει ενέργειες τοποθέτησης καλωδίων μέσα σε αγωγούς που καλύπτονται από τις πρόνοιες για την εγκατάσταση όπου ο Επίτροπος δεν έχει ρόλο εκτός όπου προκύπτει διαφωνία των παρόχων. Με όλο το σεβασμό η πιο πάνω ερμηνεία δεν στηρίζεται σε οποιαδήποτε λογική αντίκριση των πραγμάτων. (Βλ. Δημητριάδης ν. Πολυνείκη κ.ά. (2008)3 ΑΑΔ 1 και D.N.P. Property Developers Ltd ν. Εφόρου ΦΠΑ, ΑΕ77/2011, 20.2.2017), ECLI:CY:AD:2017:C53.
Εν τελευταία αναλύσει θεωρούμε ότι το θέμα είναι απλό και αφορά στο ότι η εφεσείουσα είχε τοποθετήσει καλώδιο σε αγωγό εντός ιδιωτικού χώρου «όπου υπήρχε καλώδιο της Cablenet και δεν ελήφθη η σχετική άδεια από τον Επίτροπο». Ορθά εκρίθη πρωτοδίκως ότι η εφεσείουσα με την τοποθέτηση καλωδίου πραγματοποίησε παρέμβαση και σε εγκατάσταση αφού σύμφωνα με το άρθρο 4(1) η εγκατάσταση περιλαμβάνει τον αγωγό, όπως και σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών αφού προϋπήρχε καλώδιο άλλου παροχέα.
Με βάση τα πιο πάνω ότι ο λόγος έφεσης 1 είναι αβάσιμος και απορρίπτεται.
Σε σχέση με το δεύτερο λόγο έφεσης παρατηρούμε ότι ομοίως στερείται βασιμότητας αφού το Δικαστήριο ορθά έκρινε ότι το ιδιοκτησιακό καθεστώς του αγωγού ήταν άσχετο με την ευθύνη της εφεσείουσας αφού ο σκοπός και το αντικείμενο του συγκεκριμένου άρθρου είναι η προστασία τηλεπικοινωνιακών δικτύων, εγκαταστάσεων ή μηχανημάτων από πράξεις που πιθανόν να παρεμβαίνουν και να προκαλούν ζημιά. Δεν προκύπτει από το γράμμα και το σκοπό του Νόμου ότι η άδεια είναι αναγκαία μόνο πριν την τοποθέτηση του αγωγού, όπως συνεχίζει να υποστηρίζει η εφεσείουσα. Και ο λόγος έφεσης 2 απορρίπτεται.
Σε σχέση με τον 3ο λόγο έφεσης όπου διατυπώνεται μομφή για εσφαλμένη κρίση του Δικαστηρίου ότι η απόφαση του εφεσίβλητου ήταν αιτιολογημένη και πάλι θα διαφωνήσουμε. Η επίδικη απόφαση έχει όλα τα στοιχεία πλήρους αιτιολογημένης κρίσης με αναφορά στα γεγονότα και τη νομική πτυχή. Στην πραγματικότητα η εφεσείουσα επανέρχεται δια του λόγου αυτού στις αναφορές που γίνονται από την ίδια για την ερμηνεία του Νόμου. Συνεπώς και ο λόγος έφεσης 3 είναι έκθετος σε απόρριψη.
Με τον 4ο λόγο έφεσης αμφισβητείται η εξουσία του εφεσίβλητου να επιβάλλει διοικητικό πρόστιμο με βάση το άρθρο 93 του Νόμου. Η θέση αυτή έρχεται σε αντίφαση με το ίδιο το άρθρο 20(κ) του Νόμου, όπου ορίζεται ότι αποτελεί αρμοδιότητα του Επιτρόπου, μεταξύ άλλων, να επιβάλλει διοικητικά πρόστιμα σε σχέση με μη συμμόρφωση προς τις διατάξεις του παρόντος Νόμου. (Βλ. επίσης ΚΔΠ300/2008, Το Περί Συλλογής Πληροφοριών και Επιβολής Διοικητικού Προστίμου Διάταγμα του 2008). Τα όσα αναφέρονται για την ποινική και αστική ευθύνη που μπορεί να προκύψει δυνάμει του άρθρου 95(1) δεν αλλοιώνουν τα πράγματα. Όπως εύστοχα σημειώνει η ευπαίδευτη δικηγόρος του εφεσίβλητου το άρθρο 95(1) αναφέρεται στην καταστροφή ή πρόκληση ζημίας ως γεγονότος με αποτέλεσμα τη στοιχειοθέτηση ποινικού αδικήματος ενώ το άρθρο 93 αναφέρεται σε πιθανότητα παρέμβασης ή πρόκλησης ζημίας χωρίς προηγούμενη άδεια του Επιτρόπου.
Ενόψει των πιο πάνω και ο 4ος λόγος έφεσης κρίνεται ανεδαφικός.
Η έφεση απορρίπτεται συνολικά με €3.000 έξοδα υπέρ του εφεσίβλητου πλέον ΦΠΑ αν υπάρχει.
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.
ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.
ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ.