|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2020:C182
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητικές Εφέσεις Αρ. 43/2014 & 48/2014)
(Υπόθεση Αρ. 933/2010)
3 Ιουνίου, 2020
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ/ΣΤΕΣ]
ΑΕ43/2014
LRG ENTERPRISES LTD,
Εφεσείουσα/Ε/Μ 2,
ΚΑΙ
VELISTER LTD,
Εφεσίβλητη/Αιτήτρια,
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
1. ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ
ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ,
2. ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ
ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΤΟΥ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ & ΕΡΓΩΝ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
- - - - - -
ΑΕ48/2014
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
1. ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ
ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ,
2. ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΟΥ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ & ΕΡΓΩΝ,
Εφεσείοντες/Καθ΄ων η Αίτηση,
ΚΑΙ
VELISTER LTD,
Εφεσίβλητη/Αιτήτρια.
- - - - - -
ΑΕ43/2014
Κ. Πατσαλίδου (κα) για Μαρκίδη, Μαρκίδη & Σία ΔΕΠΕ, για
την Εφεσείουσα.
Α. Τσάρκατζης για Χρ. Πατσαλίδη ΔΕΠΕ, για την
Εφεσίβλητη.
Ε. Συμεωνίδου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α', για το
Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ων η
Αίτηση.
ΑΕ48/2014
Ε. Συμεωνίδου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α', για το
Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Εφεσείοντες.
Α. Τσάρκατζης για Χρ. Πατσαλίδη ΔΕΠΕ, για την Εφεσίβλητη.
Ουδεμία εμφάνιση, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 1.
Κ. Πατσαλίδου (κα) για Μαρκίδη, Μαρκίδη & Σία ΔΕΠΕ, για το
Ενδιαφερόμενο Μέρος 2.
- - - - - -
_ _ _ _ _ _
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου
θα δοθεί από την Σταματίου, Δ.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.: Οι παρούσες εφέσεις στρέφονται κατά της απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία ακυρώθηκε η διοικητική πράξη, με την οποία οι καθ'ων η αίτηση αποφάσισαν ότι η Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (ΑΤΗΚ) και η LRG Enterprises Ltd (LRG) (ενδιαφερόμενα μέρη) πληρούσαν τις ελάχιστες απαιτήσεις σχετικού διαγωνισμού και εγκρίθηκε η συμμετοχή τους σε πλειστηριασμό. O πλειστηριασμός αφορούσε τη χορήγηση εξουσιοδότησης για τη χρήση φάσματος ραδιοσυχνοτήτων για την ίδρυση και λειτουργία δικτύου επίγειας ψηφιακής τηλεόρασης και την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στην Κύπρο.
Ο διαγωνισμός προκηρύχθηκε κατά ή περί τις 4.12.2009 και υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα οι προσφορές, τόσο της αιτήτριας στην προσφυγή, όσο και των ΕΜ. Στις 14.5.2010 οι καθ'ων η αίτηση ανακοίνωσαν στην επίσημη ιστοσελίδα του Τμήματος Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών ότι η αξιολόγηση των αιτήσεων που υποβλήθηκαν ολοκληρώθηκε και ότι κρίθηκε πως αιτήτρια και ΕΜ πληρούσαν τις ελάχιστες απαιτήσεις των όρων του διαγωνισμού και εγκρίνονταν να συμμετάσχουν στον πλειστηριασμό (προσβαλλόμενη απόφαση). Στις 5.11.2010 έγινε η κατακύρωση υπέρ της αιτήτριας ως ο υψηλότερος προσφοροδότης. Διευκρινίζεται πως το ΕΜ ΑΤΗΚ είχε αποχωρήσει στο μέσο του πλειστηριασμού, ενώ το ΕΜ LRG παρέμεινε μέχρι τον προτελευταίο γύρο, με την αιτήτρια να παραμένει ως ο μόνος προσφοροδότης.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε δύο προδικαστικές ενστάσεις που εγέρθηκαν από τους καθ΄ων η αίτηση. Με την πρώτη εγέρθηκε έλλειψη εννόμου συμφέροντος των αιτητών, λόγω συμμετοχής τους χωρίς επιφύλαξη στο διαγωνισμό, ενώ με τη δεύτερη προβλήθηκε πως η προσβαλλόμενη δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, εφόσον ενσωματώθηκε σε μεταγενέστερη εκτελεστή διοικητική πράξη. Εξέτασε, στη συνέχεια, την ουσία της προσφυγής και κατέληξε πως υπήρξε ανεπαρκής έρευνα των καθ΄ων η αίτηση, αναφορικά με την ικανότητα των ΕΜ να εκπληρώσουν τους όρους του διαγωνισμού. Περαιτέρω, έκρινε πως η αιτιολογία που δόθηκε από τους καθ΄ων η αίτηση, για την προσβαλλόμενη απόφαση ήταν ανεπαρκής αναφορικά με τις οικονομικές δυνατότητες των ΕΜ και, ως αποτέλεσμα, ακύρωσε την απόφαση των καθ΄ων η αίτηση ότι τα ΕΜ πληρούν τις ελάχιστες απαιτήσεις του διαγωνισμού και εγκρίνονται για να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό.
Καταχωρήθηκαν δύο εφέσεις, ήτοι η Αναθεωρητική Έφεση 43/2014, εκ μέρους του ΕΜ- LRG Enterprises Ltd, και η Αναθεωρητική Έφεση 48/2014, εκ μέρους της Δημοκρατίας.
Θα εξετάσουμε πρώτα τους λόγους έφεσης που άπτονται των προδικαστικών ενστάσεων. Με τον πρώτο λόγο έφεσης στην Αναθεωρητική Έφεση 43/14 προβάλλεται ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο έσφαλε στην κρίση του ότι η προσβαλλόμενη διοικητική πράξη διατήρησε την αυτοτέλειά της, ενώ, κατά τους εφεσείοντες, μετά την κατακύρωση του διαγωνισμού στην εφεσίβλητη/αιτήτρια, ενσωματώθηκε σε αυτήν και απώλεσε την εκτελεστότητά της. Παραπέμπουν επί τούτου στα Πορίσματα του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 244, καθώς και στην Κοινοπραξία Cyprus Airport Group ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2009) 3 ΑΑΔ 437. Παρομοίως με το δεύτερο λόγο έφεσης στην Αναθεωρητική Έφεση αρ. 48/14 προβάλλεται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε και τη δεύτερη προδικαστική ένσταση των εφεσειόντων ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι τελική εκτελεστή διοικητική πράξη ή/και απώλεσε την εκτελεστότητά της, έχοντας απορροφηθεί στην τελική απόφαση επί του πλειστηριασμού, η οποία είναι ευνοϊκή για την εφεσίβλητη.
Οι εφεσείοντες παραπέμπουν στην LRG Enterprises Ltd v. Επιτρόπου Ρυθμίσεων Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών κ.α., Υπόθεση αρ. 1457/2010, ημερομηνίας 5.9.2014, ECLI:CY:AD:2014:D649, η οποία αφορούσε τον ίδιο διαγωνισμό και στην οποία έγινε δεκτή πανομοιότυπη προδικαστική ένσταση. Επιδιώχθηκε η ακύρωση της απόφασης των εφεσειόντων με την οποία η εφεσίβλητη ανακηρύχθηκε ως προσωρινός πλειοδότης του διαγωνισμού.
Περαιτέρω, προτείνεται ότι το γεγονός ότι η πράξη της 5.11.2010 είναι ευνοϊκή για την εφεσίβλητη δεν καθορίζει την εκτελεστότητα της πράξης. Λανθασμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο συνδέει το έννομο συμφέρον της εφεσίβλητης, όπως και το γεγονός ότι ήταν οι «ψηλότεροι (και τελικά οι μόνοι) προσφοροδότες», με την εκτελεστότητα της πράξης. Αυτό όμως, κατά τους εφεσείοντες, είναι το αποτέλεσμα άσκησης διακριτικής ευχέρειας των εφεσειόντων και αυτή είναι που πλήττεται από την εφεσίβλητη στην προσφυγή της. Εκτελεστή, είναι η τελική πράξη της 5.11.2010, η οποία απορρόφησε την καθ' όλα τα στάδια διακριτική ευχέρεια.
Αντίθετη επί του προκειμένου η θέση της εφεσίβλητης, η οποία υπεραμύνθηκε της πρωτόδικης απόφασης. Περαιτέρω, τονίστηκε ότι ο πλειστηριασμός δεν αποτελεί μέρος μιας σύνθετης διοικητικής ενέργειας και πως αυτός ολοκληρώθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση διά της οποίας αποφασίστηκε ποιοι πληρούν τα κριτήρια του διαγωνισμού για να συμμετάσχουν στον πλειστηριασμό. Η πλειοδοτική διαδικασία δεν αποτελεί εκτελεστική διοικητική πράξη για να μπορεί να λεχθεί ότι αποτελεί το τελικό στάδιο μιας σύνθετης διοικητικής διαδικασίας. Προς επίρρωση των θέσεων της, η εφεσίβλητη παρέπεμψε στο ακόλουθο απόσπασμα από την υπόθεση Κολοκάσης ν. Δημοκρατίας (2008) 3 ΑΑΔ 373:
«Σύμφωνα με καλά καθιερωμένες αρχές του διοικητικού δικαίου, πράξεις εξουσίας (imperium) οι οποίες ανάγονται στο δημόσιο δίκαιο, είναι εκείνες που η διοίκηση ασκεί δημόσια εξουσία, δηλαδή εμφανίζεται έναντι των διοικουμένων επί εξουσιαστικής βάσης. Από την άλλη, πράξεις διαχείρισης (fiscus) αφορούν στην προστασία του οικονομικού ή ταμιευτικού συμφέροντος της δημόσιας αρχής. Στην κατηγορία αυτή, η διοίκηση δρα ισότιμα έναντι του διοικουμένου χωρίς να επιβάλλει την εξουσία της σ' αυτόν. Συνήθης περίπτωση είναι η διαχείριση ή εκμετάλλευση της περιουσίας του κράτους ή άλλες πράξεις οι οποίες μπορεί να συνδέονται με τη λειτουργία δημόσιας αρχής, αλλά έγιναν με τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου.»
Ουσιαστικά, συνεχίζει η εισήγηση, η διαδικασία του πλειστηριασμού σκοπό είχε όπως το κράτος εκμεταλλευτεί την περιουσία του, ήτοι τις ραδιοσυχνότητες, παραχωρώντας εξουσιοδότηση στον υψηλότερο πλειοδότη να δημιουργήσει δίκτυο επίγειας ψηφιακής τηλεόρασης και παροχής ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Πρόκειται για περίπτωση που εμπίπτει στο ιδιωτικό δίκαιο και δεν πρόκειται για εκτελεστή διοικητική πράξη.
Σύμφωνα με την πρωτόδικη απόφαση «η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αυτοτελής, εκτελεστή διοικητική πράξη η οποία δημιουργεί, από μόνη της, έννομα αποτελέσματα και δεν απαιτούνται περισσότερες διαδοχικές διοικητικές πράξεις για να παραχθούν έννομα αποτελέσματα». Παραθέτουμε αυτούσιο το καταληκτικό μέρος της απόφασης επί του συγκεκριμένου σημείου:
« Στην προκείμενη περίπτωση οι αιτητές προσβάλλουν την απόφαση ημερ. 14.5.2010 με την οποίαν κρίθηκαν τα Ε/Μ ως πληρούντα τις ελάχιστες απαιτήσεις του διαγωνισμού και εγκρίθηκαν για να συμμετάσχουν στον πλειστηριασμό. Αυτή η απόφαση είχε έννομα αποτελέσματα τα οποία επηρέασαν αρνητικά το έννομο συμφέρον των αιτητών, εφόσον οι αιτητές είχαν να συναγωνιστούν με άλλους δύο προσφοροδότες, με αποτέλεσμα την αύξηση του ποσού της προσφοράς των αιτητών, από τις €850.000.-, που ήταν η αρχική ελάχιστη προσφορά, στα €10.000.000.-, που ήταν η τελική προσφορά των αιτητών. Αν θεωρηθεί ότι η απόφαση της 14.5.2010 ενσωματώθηκε στην απόφαση της 5.11.2010 και δεδομένου ότι η προσφορά τελικά κατακυρώθηκε στους αιτητές, είναι πολύ πιθανόν οι αιτητές να αποστερηθούν του δικαιώματος προσβολής της απόφασης ημερ. 14.5.2010, εφόσον αυτοί είναι οι τελικοί νικητές του πλειστηριασμού και άρα, θεωρητικά, δεν θίγεται οποιοδήποτε έννομο τους συμφέρον. Αυτό όμως έρχεται σε αντίθεση με τα προαναφερόμενα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, σύμφωνα με τα οποία, λόγοι αναγόμενοι στις ενδιάμεσες πράξεις , που ενσωματώθηκαν στην τελική, μπορούν να εγερθούν και κατά την προσβολή της τελικής πράξης στην οποία ενσωματώθηκαν. Η θέση των καθ΄ ων η αίτηση ήταν ότι οι αιτητές μπορούν να προσβάλουν την αρνητική, γι΄ αυτούς, πλευρά της, κατά τα άλλα, ευνοϊκής απόφασης της 5.11.2010. Έχω αμφιβολίες κατά πόσο κάτι τέτοιο θα μπορούσε να γίνει. Αμφιβολίες έχω και ως προς την εκτελεστότητα της τελικής απόφασης κατακύρωσης της προσφοράς στους αιτητές, στις 5.11.2010. Η απόφαση εκείνη δεν φαίνεται να ήταν προϊόν άσκησης διακριτικής ευχέρειας, αλλά μάλλον δέσμια ενέργεια-απόρροια του γεγονότος ότι οι αιτητές ήταν οι ψηλότεροι (και τελικά οι μόνοι) προσφοροδότες.
Για τους προαναφερόμενους λόγους θεωρώ ότι οι προδικαστικές ενστάσεις δεν μπορούν να επιτύχουν και θα προχωρήσω στην εξέταση της ουσίας της υπόθεσης.»
Στην υπόθεση Κοινοπραξία Cyprus Airport Group ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (πιο πάνω) που παρέπεμψε τόσο το πρωτόδικο Δικαστήριο, όσο και οι εφεσείοντες, οι αιτητές είχαν προσβάλει απόφαση του Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, με την οποία τέθηκαν εκτός διαγωνισμού και επιλέγησαν άλλοι προσφοροδότες για να διαπραγματευθούν για τη σύναψη σύμβασης για το σχεδιασμό, ανέγερση, λειτουργία και διαχείριση των αεροδρομίων Λάρνακας και Πάφου. Υπήρξε προδικαστική ένσταση ότι ο αποκλεισμός τους δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη. Με ενδιάμεση απόφαση το Δικαστήριο απέρριψε τον ισχυρισμό των καθ'ων η αίτηση. Όταν, όμως, στη συνέχεια, εκκρεμούσας της προσφυγής, εκδόθηκε τελική απόφαση για την κατακύρωση και ανάθεση του έργου σε άλλο προσφοροδότη, κρίθηκε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία με την ενδιάμεση απόφαση κρίθηκε εκτελεστή, απώλεσε την εκτελεστότητά της, αφού απορροφήθηκε στην τελική απόφαση και έτσι η προσφυγή απορρίφθηκε. Το Εφετείο απέρριψε την έφεση και ανέφερε τα ακόλουθα ως προς το τι αποτελεί σύνθετη διοικητική πράξη, με αναφορά σε Ελληνικά συγγράμματα και νομολογία:
«Όσον αφορά την ενδιάμεση απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, στην τελική του απόφαση γίνεται αναφορά σε «πρωθύστερη προδικαστική ένσταση» προφανώς λόγω του ότι, κατά τη χρονική εκείνη περίοδο, δεν είχε κατακυρωθεί η προσφορά. Ως εκ τούτου, κρίνουμε πως η ενδιάμεση απόφαση του πρωτόδικου Δικαστή, που εκδόθηκε στο αρχικό εκείνο στάδιο, δεν μπορεί να θεωρηθεί αντινομική με την τελική του απόφαση, που λήφθηκε κάτω από άλλα δεδομένα και, συγκεκριμένα, μετά τη λήψη της τελικής απόφασης σε αυτή τη σύνθετη διαδικασία. Το τι αποτελεί σύνθετη διοικητική πράξη και πότε προηγούμενες πράξεις έχουν το γνώρισμα της εκτελεστότητας και είναι δυνατή η προσβολή τους ξεχωριστά, το πρωτόδικο Δικαστήριο παρέπεμψε, μεταξύ άλλων, στα πιο κάτω αποσπάσματα, τα οποία επαναλαμβάνουμε και υιοθετούμε.
Ο Σπηλιωτόπουλος στο «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου», 9η έκδοση, στην παράγραφο 157 της σελίδας 162 αναφέρει τα ακόλουθα:
«Σύνθετη διοικητική ενέργεια υπάρχει, όταν οι σχετικές διατάξεις ορίζουν ότι για την επέλευση του τελικού έννομου αποτελέσματος απαιτούνται περισσότερες διαδοχικές διοικητικές πράξεις, η έκδοση κάθε μιας από τις οποίες είναι προϋπόθεση για την έκδοση της επόμενης, η δε τελευταία πράξη ενσωματώνει όλες τις προηγούμενες, οι οποίες έτσι αποβάλλουν την αυτοτέλειά τους.»
Ο Η. Κυριακόπουλος στο «Ελληνικόν Διοικητικόν Δίκαιον», Γ. Ειδικό Μέρος, 4η Έκδοση στη σελίδα 98:
«Επί συνθέτου διοικητικής ενεργείας προκύπτει το ζήτημα: ποία ή ποίαι εκ των πλειόνων πράξεων, αίτινες αποτελούσι την σύνθετον διοικητικήν ενέργειαν, είναι προσβληταί δι΄αιτήσεως ακυρώσεως; Εφ΄όσον αι πράξεις αύται, και διακεκριμένως λαμβανόμεναι, κέκτηνται το γνώρισμα της εκτελεστότητος, είναι δυνατή η απόσπασις και η προσβολή κεχωρισμένως και αυτοτελώς εκάστης τούτων, αλλά μόνον μέχρι της εκδόσεως της τελευταίας πράξεως, δι΄ης περατούται η διοικητική ενέργεια. Μετά την περάτωσιν όμως ταύτης, μόνον η περατώσασα αυτήν πράξις υπόκειται εις προσβολήν επί ακυρώσει, ουχί δε και αυτοτελής, μεμονωμένη και ενδιάμεσός τις πράξις τούτο δε ισχύει και εν ή έτι περιπτώσει οι λόγοι ακυρώσεως αφορώσιν ουχί αμέσως εις την πράξιν ταύτην άλλ΄εις ενδιάμεσον πράξιν, επειδή, μετά την επέλευσιν του τελικού αποτελέσματος, αι προηγηθείσαι πράξεις, συγχωνευόμεναι μετά της τελικής, αποβάλλουσι την ιδία των αυτοτέλειαν. Δια της προσβολής όμως της τελευταίας πράξεως, θεωρούνται και αι προηγηθείσαι αυτής συμπροσβαλλόμεναι, ελεγχομένης και της νομιμότητος τούτων.»
Διαβάζουμε τα πιο κάτω στην υπόθεση Pavlos Varellas Trading Co. Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 615, στη σελ. 637:
«Ακόμα και στην περίπτωση καθαρά ενδιάμεσων πράξεων που επιφέρουν δικό τους έννομο αποτέλεσμα, η εξήγηση της μη αναγνώρισης δυνατότητας αυτοτελούς προσβολής τους βρίσκεται στο γεγονός της ενσωμάτωσης-απορρόφησής τους στην τελική εκτελεστή πράξη. Οπότε, κατά τον έλεγχο της νομιμότητας της τελευταίας, της σύνθετης δηλαδή, ελέγχεται, ως προπαρασκευαστική της, και η ενδιάμεση.»
Τα ίδια λέχθηκαν και στη μεταγενέστερη υπόθεση Chrikar Trading Ltd κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2011) 3 ΑΑΔ 541, όπου αναφέρθηκαν τα ακόλουθα σχετικά:
«Ενόψει νομολογίας και συγγραμμάτων με βάση τα οποία σε μια σύνθετη διοικητική ενέργεια και αν ακόμα η κάθε μια εκ των συναρμολογουσών πράξεων διατηρεί τον εκτελεστό αυτής χαρακτήρα και μπορεί να προσβληθεί, από τη στιγμή που αυτή απορροφηθεί από την περατωθείσα διοικητική ενέργεια χάνει τον εκτελεστό της χαρακτήρα, κρίνουμε ότι δεν χρειάζεται να αποφασίσουμε στις παρούσες υποθέσεις αν η απόφαση της 2/8/2005 αποτελούσε εκτελεστή διοικητική πράξη ή όχι. Τούτο γιατί και αν ακόμα η επιστολή της 2/8/2005 αποτελούσε εκτελεστή διοικητική πράξη που μπορούσε να προσβληθεί με προσφυγή, από τη στιγμή που αυτή ενσωματώθηκε στην τελική απόφαση της 21/8/2006 έχασε τον εκτελεστό της χαρακτήρα.
Η πιο πάνω νομική αρχή ότι από τη στιγμή που μια εκτελεστή διοικητική πράξη απορροφηθεί από νέα διοικητική πράξη χάνει την εκτελεστότητα της, εφαρμόστηκε στις υποθέσεις Κοινοπραξία Cyprus Airports Group v. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 92/2004, ημερ. 8/1/2007 και Hewlett Packard Hellas E.P.E. v. Kυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1056/2004, ημερ. 15/1/2007, η οποία ουσιαστικά ακολούθησε την πρώτη.»
Για συμμετοχή στην πλειοδότηση έγινε διαγωνισμός που συνίστατο στην υποβολή αίτησης από τον ενδιαφερόμενο και έγκριση της αίτησής του, εφόσον αυτός πληρούσε τα κριτήριο επιλογής. Η εξέταση των αιτήσεων που υποβλήθηκαν και ο καθορισμός των αιτήσεων που εγκρίθηκαν, ήταν διοικητική πράξη η τέλεση της οποίας ήταν προαπαιτούμενο για την έναρξη της πλειοδότησης και την εν τέλει κατακύρωση της χορήγησης της εξουσιοδότησης. Από την πλευρά των ενδιαφερομένων, η επιτυχία στο διαγωνισμό και η εξασφάλιση συμμετοχής στην πλειοδότηση δεν ήταν αυτοσκοπός, αλλά προϋπόθεση για τη δυνατότητα να τους κατακυρωθεί η χορήγηση της εξουσιοδότησης. Έχοντας τα πιο πάνω χαρακτηριστικά, η απόφαση έγκρισης της αίτησης οιουδήποτε ενδιαφερόμενου, όπως ήταν τα ΕΜ, ήταν αναμφίβολα μέρος της σύνθετης διοικητικής ενέργειας που σκοπούσε στη χορήγηση της εξουσιοδότησης και, ως τέτοια, ενσωματώθηκε στην απόφαση κατακύρωσης της χορήγησης της εξουσιοδότησης και έχει χάσει την αυτοτέλειά της.
Η διαπίστωση του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η απόφαση έγκρισης των αιτήσεων συμμετοχής των ΕΜ είχε ως αποτέλεσμα την αύξηση του ποσού της προσφοράς της εφεσίβλητης δεν είναι σχετική παράμετρος. Ήταν η δική της επιλογή να μην περιοριστεί στην αρχική της προσφορά και ενδεχομένως τότε να προσέβαλλε την προδιαγραφόμενη απόφαση κατακύρωσης της χορήγησης της εξουσιοδότησης σε κάποιο από τα ΕΜ.
Η υπό αμφισβήτηση πράξη, με την οποία κρίθηκε ότι η ΑΤΗΚ και η LRG πληρούσαν τις ελάχιστες απαιτήσεις του διαγωνισμού και, συναφώς, εγκρίθηκαν για να συμμετάσχουν στον πλειστηριασμό, είναι ενδιάμεση προπαρασκευαστική πράξη και, ως τέτοια, δεν μπορεί αυτοτελώς να αποτελέσει αντικείμενο αναθεώρησης, έστω και εάν είχε εκτελεστό χαρακτήρα κατά το χρόνο έκδοσής της. Αυτό διότι, μετά την έκδοση της τελικής απόφασης, με την οποία κατακυρώθηκε ο διαγωνισμός στην VELISTER, η τελική πράξη απορρόφησε όλα τα συνθετικά της στοιχεία, τα οποία έχασαν την αυτοτέλειά τους.
Η εισήγηση των εφεσιβλήτων ότι ο πλειστηριασμός που ακολούθησε της επίδικης απόφασης εμπίπτει στο ιδιωτικό δίκαιο δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Σύμφωνα με τα γεγονότα, στις 4.12.2009 δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας πρόσκληση για την υποβολή αιτήσεων στον πλειστηριασμό για τη χορήγηση εξουσιοδότησης για τη χρήση φάσματος ραδιοσυχνοτήτων για την ίδρυση και λειτουργία δικτύου επίγειας ψηφιακής τηλεόρασης και την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στην Κύπρο. Στα έγγραφα του διαγωνισμού, Παράρτημα Β στην ένσταση της Δημοκρατίας, δίδονται όλες οι λεπτομέρειες του διαγωνισμού. Επισυνάπτεται, επίσης, ως Παράρτημα Γ, το πακέτο πλειοδότη, στο οποίο περιλαμβάνονται οι λεπτομέρειες της διαδικασίας του πλειστηριασμού. Το εν λόγω πακέτο πλειοδότη, για το οποίο γίνεται αναφορά στις παραγράφους 31.4 και 31.5 των εγγράφων του διαγωνισμού, αποτελεί αναπόσπαστο μέρος των εγγράφων του διαγωνισμού. Επρόκειτο περί διαγωνισμού ο οποίος έγινε με πλειοδοτικό σύστημα. Δε θα μπορούσε να διαχωριστεί η όλη διαδικασία με τον τρόπο που εισηγούνται οι εφεσίβλητοι ώστε να μεταβάλλεται η φυσιογνωμία των πράξεων από ένα σημείο και μετά. Η απόφαση, με την οποία κρίθηκε ποιοι πληρούσαν τα κριτήρια για να λάβουν μέρος στον πλειστηριασμό, αποτελεί μια ενδιάμεση απόφαση πριν την έναρξη της διαδικασίας του πλειστηριασμού, η οποία διεξήχθη σύμφωνα με το πακέτο πλειοδότη. Η διαδικασία ολοκληρώθηκε μετά τη διεξαγωγή του πλειστηριασμού με την κατακύρωση του διαγωνισμού στην VELISTER, με αποτέλεσμα οι προηγουμένως εκτελεστές πράξεις να χάνουν την αυτοτέλειά τους και να παύουν να είναι από μόνες τους εκτελεστές εφόσον συγχωνεύθηκαν στην τελική πράξη. Πρόκειται, δηλαδή, περί σύνθετης πράξης και όχι περί αποσπαστών πράξεων (βλ. Tamassos Tobacco Suppliers & Co. v. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60). Συνεπώς, σ΄ αυτή την απόφαση έχει απορροφηθεί και η ενδιάμεση απόφαση που αποτελούσε αντικείμενο της υπό έφεση προσφυγής (βλ. Sigma Radio TV Ltd v. Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (Αρ.1) 2010 3 ΑΑΔ 333 και Φάκκας ν. Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 714).
Για τους πιο πάνω λόγους, κρίνουμε ότι οι δύο αυτοί λόγοι έφεσης ευσταθούν και, ενόψει των καταλυτικών συνεπειών τους στην υπόθεση, παρέλκει η εξέταση των υπολοίπων λόγων έφεσης.
Κατά συνέπεια, η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται. Τα έξοδα, τόσο πρωτοδίκως, όσο και κατ΄ έφεση, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από την Ολομέλεια, επιδικάζονται εναντίον της εφεσίβλητης.
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ,
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.
ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ.
/ΧΤΘ