|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2020:C15
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 2/2014)
13 Ιανουαρίου 2020
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ,
ΓΙΑΣΕΜΗΣ, ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ/στές]
xxx ΠΕΡΙΚΛΕΟΥΣ
Εφεσείων/Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
Εφεσιβλήτων-Καθ΄ ων η αίτηση
-------------------------------------------
Α. Κωνσταντίνου, για τον Εφεσείοντα.
Λ. Ουστά (κα) Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για το Γενικό Εισαγγελέα, για τους Εφεσίβλητους.
Δ. Νικολετόπουλος για Ε. Κ. Ευσταθίου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
--------------------------------------------
ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: Η απόφαση του Δικαστηρίου δεν είναι ομόφωνη. Η απόφαση της πλειοψηφίας με την οποία συμφωνούν όλοι οι Δικαστές πλήν της Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ.
θα δοθεί από τον Ναθαναήλ, Δ. Η Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ.
θα δώσει διαφορετική απόφαση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο εφεσείων παραπονείται για την απόρριψη της προσφυγής του από το πρωτόδικο Δικαστήριο με την οποία ζητήθηκε ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας ημερ. 23/06/2006 στη βάση της οποίας είχε διοριστεί το ενδιαφερόμενο μέρος αντί του ιδίου στη μια από τις δύο θέσεις Διευθυντή Εμπορίου και Βιομηχανίας, στο Υπουργείο Εμπορίου Βιομηχανίας και Τουρισμού.
Ο εφεσείων είχε προσβάλει το διορισμό με την προσφυγή υπ. αρ. 1412/06, η οποία πρωτοδίκως είχε απορριφθεί, αλλά η απόφαση ανατράπηκε με την Αναθεωρητική Έφεση αρ. 160/08, ημερ. 21.10.2011, (πρόκειται για την Λ. Περικλέους v Δημοκρατίας (2011) 3(Β) Α.Α.Δ. 674 ), στην οποία η Ολομέλεια έκρινε εύλογο το παράπονο ότι ούτε η Συμβουλευτική Επιτροπή, ούτε η Ε.Δ.Υ., είχαν προβεί σε δέουσα έρευνα αναφορικά με την κατοχή εκ μέρους του ενδιαφερομένου μέρους της απαραίτητης πείρας σε θέματα που αφορούσαν τις αρμοδιότητες του Υπουργείου, αλλά ούτε και έδωσαν αιτιολογία ως προς την κατάληξη τους ότι το ενδιαφερόμενο μέρος κρίθηκε προσοντούχο.
Η Συμβουλευτική Επιτροπή, αφού στην συνέχεια εξέτασε το όλο ζήτημα, διαπίστωσε την εκ μέρους του ενδιαφερομένου μέρους κατοχή της απαιτούμενης δεκαετούς πείρας σε υπεύθυνη θέση σε θέματα που αφορούσαν τις αρμοδιότητες των υπηρεσιών του Υπουργείου. Σε σχετικό πρακτικό ημερομηνίας 29.11.2011, η Συμβουλευτική Επιτροπή κατέγραψε την εργασιακή πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους στην Οινοβιομηχανία ΣΟΔΑΠ ΛΤΔ για τα έτη 1982-1986, καθώς και τις υπηρεσιακές εκθέσεις που τηρήθηκαν για τα έτη 1986-1989, όταν αυτός ασκούσε καθήκοντα Επιθεωρητή Περιβαλλοντικής Ρύπανσης και Επιθεωρητή Περιβαλλοντικής Ρύπανσης Α΄ τάξης. Στην συνέχεια, έλαβε υπόψη τις εργασίες που εκτελούσε κατά τα έτη 1999-2001 ως Λειτουργός Επιθεώρησης Εργασίας και μετέπειτα μέχρι τις 2005 στην θέση του Ανώτερου Λειτουργού Εργασίας. Στην βάση συγκεκριμένων αναφορών της Συμβουλευτικής Επιτροπής στα διάφορα επί μέρους καθήκοντα, έκρινε τελικώς το ενδιαφερόμενο μέρος ως προσοντούχο.
Νέες προφορικές συνεντεύξεις ενώπιον της Συμβουλευτικής Επιτροπής δεν διεξήχθησαν διατηρουμένων των μη ακυρωθέντων αποτελεσμάτων των συνεντεύξεων στη βάση των οποίων το ενδιαφερόμενο μέρος είχε αξιολογηθεί ως «πάρα πολύ καλός» και ο εφεσείων ως «εξαίρετος». Περαιτέρω, το ενδιαφερόμενο μέρος κατείχε το πλεονέκτημα ενώ ο εφεσείων όχι, ο οποίος όμως υπερείχε κατά 7,5 χρόνια σε αρχαιότητα έναντι του
ενδιαφερόμενου μέρους στην θέση του Ανώτερου Λειτουργού Εμπορίου και Βιομηχανίας. Στις ετήσιες εκθέσεις των 5 τελευταίων ετών και οι δυο είχαν αξιολογηθεί με «εξαίρετα».
Η Ε.Δ.Υ, αφού προέβηκε στη δική της αξιολόγηση, κατέληξε ότι το ενδιαφερόμενο μέρος ήταν προσοντούχο για την θέση διαθέτοντας την απαιτούμενη «δεκαετή τουλάχιστο πείρα» σε υπεύθυνη θέση σε θέματα σχετικά με τις αρμοδιότητες των Υπηρεσιών του Υπουργείου Εμπορίας και Τουρισμού από την οποία πενταετής τουλάχιστο υπηρεσία σε Διευθυντικά εποπτικά καθήκοντα που να περιλαμβάνουν προγραμματισμό, οργάνωση και έλεγχο εργασιών Λαμβανομένων όλων των ανωτέρω υπόψη και την διατηρηθείσα υπέρ του εφεσείοντα σύσταση του τότε Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου και την ενώπιον της απόδοση στην προφορική εξέταση στην οποία το ενδιαφερόμενο μέρος είχε κριθεί ως «εξαίρετος», ενώ ο εφεσείων ως «πάρα πολύ καλός», η Ε.Δ.Υ. επέλεξε το ενδιαφερόμενο μέρος ως κατάλληλο για προαγωγή, μη ακολουθώντας τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή, δίνοντας προς τούτο ανάλογη αιτιολόγηση.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε τους νομικούς ισχυρισμούς του εφεσείοντα ότι η υπεροχή του σε αρχαιότητα στην αμέσως προηγούμενη θέση εξουδετέρωνε το πλεονέκτημα του ενδιαφερόμενου μέρους. Επίσης ότι το πλεονέκτημα αυτό εξουδετερωνόταν και από την υπεροχή του σε πείρα, αλλά και από την υπέρ του σύσταση του Γενικού Διευθυντή. Απέρριψε
επίσης την εισήγηση ότι η πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους ήταν άσχετη με τα καθήκοντα της θέσης διότι αφορούσαν θέματα ελέγχου Βιομηχανικής Ρύπανσης και Περιβαλλοντικά Θέματα, ενώ του ιδίου η πείρα ήταν στο Υπουργείο σε θέματα σχετικά με τα καθήκοντα της θέσης. Το Δικαστήριο δεν δέχθηκε επίσης ότι η Ε.Δ.Υ. έπρεπε να είχε καταγράψει στο πρακτικό της ότι αξιολόγησε την πείρα των υποψηφίων αποδίδοντας σε αυτήν την ανάλογη βαρύτητα. Ούτε έγινε αποδεκτός ο ισχυρισμός ότι η Ε.Δ.Υ. απέδωσε υπέρμετρη βαρύτητα στην διαφορά στην απόδοση των διαδίκων στην προφορική εξέταση, η οποία διαφορά, κατά την εισήγηση, ήταν οριακή.
Το Δικαστήριο έκρινε επίσης την απόκλιση από την σύσταση του Γενικού Διευθυντή ως αιτιολογημένη, και, θεωρώντας ότι η διακριτική ευχέρεια του διοικητικού οργάνου σε θέσεις ψηλά στην ιεραρχία είναι ευρεία, απέρριψε την προσφυγή κρίνοντας ότι η Ε.Δ.Υ. κινήθηκε εντός των ακραίων ορίων τη διακριτικής της ευχέρειας.
Αποτελεί την θέση του εφεσείοντα ότι υπερέχει σημαντικά σε αξία και αρχαιότητα. Είχε 7,5 χρόνια αρχαιότητα έναντι του ενδιαφερόμενου μέρους, η οποία, κατά την νομολογία, φέρει μαζί της ανάλογη πείρα που προσθέτει στην αξία, ενώ είχε καλύτερη απόδοση στην προφορική εξέταση ενώπιον της Συμβουλευτικής Επιτροπής και κατείχε την σύσταση του Διευθυντή, έχοντας τις ίδιες ετήσιες εκθέσεις και με ισοδυναμία στα προσόντα. Στην προφορική εξέταση ενώπιον της Συμβουλευτικής Επιτροπής ο
εφεσείων βαθμολογήθηκε «εξαίρετος», με το ενδιαφερόμενο μέρος να ήταν «πάρα πολύ καλός», ενώ στην τελική αξιολόγηση της παρέμεινε με την βαθμολογία του «εξαίρετου» έναντι του «σχεδόν εξαίρετου» του ενδιαφερομένου μέρους. Η αρχαιότητα του εφεσείοντα έφερε μαζί της πείρα σχετική με τα καθήκοντα της θέσης, ενώ η πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους δεν ήταν σχετική με καθήκοντα αυτά εφόσον αφορούσαν άλλα θέματα. Η πείρα αγνοήθηκε και παρασιωπήθηκε πλήρως από την Ε.Δ.Υ. και αυτό αποτελεί πλάνη του διοικητικού οργάνου στα στοιχεία και κριτήρια που λήφθηκαν υπόψη. Αυτή η πείρα θα μπορούσε να εξουδετερώσει το πλεονέκτημα του ενδιαφερόμενου μέρους, πέραν από την αρχαιότητα που κατείχε ο εφεσείων, αλλά και την υπέρ του σύσταση του Γενικού Διευθυντή.
Τελικά η Ε.Δ.Υ. με την οριακή διαφορά στην προφορική εξέταση, εξανέμισε και εξουδετέρωσε την υπεροχή του εφεσείοντα που αναγόταν τόσο στην σύσταση του Γενικού Διευθυντή, όσο και στην υπεροχή του σε αρχαιότητα, σε πείρα, στις προφορικές συνεντεύξεις, αλλά και σε πρόσθετο προσόν μη απαιτούμενο. Ο κανόνας ότι σε θέσεις ψηλά στην ιεραρχία η αρχαιότητα έχει περιορισμένη σημασία, έχει εξαίρεση όταν ο υποψήφιος υπερέχει σε αρχαιότητα και δεν υστερεί σε αξία, τα δε αποτελέσματα μιας συνέντευξης δεν μπορούν να έχουν τόση βαρύτητα, ακόμη και σε υψηλόμισθες θέσεις στην περίπτωση ενός διαχρονικά πολύ επαρκούς υπαλλήλου.
Η αντίθεση θέση που προβάλλει μέσα από τις αγορεύσεις της Δημοκρατίας και του ενδιαφερόμενου μέρους είναι βεβαίως διαμετρική διαφορετική. Διατρέχοντας τους τέσσερεις λόγους έφεσης, αμφότεροι διατείνονται ότι τα πρωτόδικο Δικαστήριο ορθά έκρινε την υπόθεση στη βάση πάγιας νομολογίας περί θέσεων ψηλά στην ιεραρχία. Η πρωτόδικη διαδικασία αφορούσε επανεξέταση θέσης κατά την οποία η Συμβουλευτική Επιτροπή με βάση το πραγματικό και νομικό καθεστώς που ίσχυε για την περίπτωση, έκρινε το ενδιαφερόμενο μέρος προσοντούχο δεδομένου ότι ο κλάδος του Υπουργείου που ασχολείται με την περιβαλλοντική ρύπανση αποτελεί μέρος των αρμοδιοτήτων του. Επομένως, η ενασχόληση του ενδιαφερόμενου μέρους με την οινοβιομηχανία περιλάμβανε και αρμοδιότητες και αφορούσαν την ρύπανση, αλλά και διοικητικά καθήκοντα. Η αναλυτική προσέγγιση της Συμβουλευτικής Επιτροπής για όλες τις θέσεις που κατείχε το ενδιαφερόμενο μέρος υιοθετήθηκαν από την Ε.Δ.Υ., αλλά και η ίδια από την δική της εξέταση τον έκρινε επίσης προσοντούχο. Περαιτέρω, η οποιαδήποτε υπέρμετρη πείρα του εφεσείοντα θεωρείται ότι λήφθηκε υπόψη από την Ε.Δ.Υ., αφού όλα τα δεδομένα και στοιχεία ήταν ενώπιον της.
Η Ε.Δ.Υ., πρόσθετα, έκρινε ως καταλληλότερη την υποψηφιότητα του ενδιαφερόμενου μέρους έχοντας υπόψη τα όλα κριτήρια προαγωγής. Η κρίση της ήταν αιτιολογημένη έχοντας υπόψη το σύνολο των στοιχείων και τη διαφορά στην απόδοση στην προφορική συνέντευξη. Η αρχαιότητα του εφεσείοντα δεν μπορούσε να υπερακοντίσει την υψηλότερη ενώπιον της απόδοση στην συνέντευξη και η σύσταση του Γενικού Διευθυντή δεν ακολουθήθηκε έχοντας κατά νου την υπεροχή του ενδιαφερόμενου μέρους σε προσόντα, αφού κατείχε το προβλεπόμενο από το Σχέδιο Υπηρεσίας πλεονέκτημα, ενώ σε πρόσθετα μη απαιτούμενα προσόντα και οι δύο ήταν κάτοχοι τέτοιων προσόντων στα οποία δόθηκε η ανάλογη βαρύτητα. Η διαφορά στην συνέντευξη δεν ήταν οριακή προκειμένου για διευθυντική θέση, το δε Δικαστήριο δεν πρέπει να υποκαθιστά τη δική του κρίση με αυτή του διοικητικού οργάνου. Τελικά, η Ε.Δ.Υ. ενήργησε εντός της διακριτικής της ευχέρειας με πλήρη και σαφή αιτιολογία που περιλάμβανε και ειδική ή πειστική αιτιολογία για τη μη ακολουθία της σύστασης του Γενικού Διευθυντή υπέρ του εφεσείοντα.
Από τους λόγους έφεσης και το εκτεταμένο περίγραμμα του εφεσείοντα προκύπτει ότι ο ευπαίδευτος συνήγορος εστιάζει την επιχειρηματολογία του στην παντελή απουσία της καταγραφής της πείρας που ο εφεσείων έφερε μαζί του, αφενός λόγω της αρχαιότητας του και αφετέρου λόγω της απόκτησης αυτής της πείρας σε θέματα άμεσα σχετικά με ζητήματα στο ίδιο το Υπουργείο. Ο εφεσείων έχει, κρίνεται, δίκαιο στο ζήτημα εφόσον πράγματι η Ε.Δ.Υ. σε ουδεμία σχετική αναφορά προέβηκε στην σχετική απόφαση της παραθέτοντας τα συγκριτικά δεδομένα μεταξύ του εφεσείοντα και του ενδιαφερομένου μέρους. Η πείρα ως παράγων δεν αποτελεί ένα από τα θεσμοθετημένα κριτήρια προαγωγής, πλην, όμως, η νομολογία έχει με συνέπεια καθορίσει ότι η πείρα εφόσον είναι σχετική και ανάγεται σε καθήκοντά που ο υποψήφιος επιτελούσε στην αμέσως της προηγούμενης της προαγωγής θέσης, πρέπει να μνημονευτεί από το διοικητικό όργανο εφόσον αυτή η πείρα προσθέτει στην αξία του, (xxx Παναγή v Δημοκρατίας (2011) 3 Α.Α.Δ. 639). Η αρχαιότητα φέρει μαζί της, κατά τεκμήριο, και την ανάλογη πείρα λόγω ακριβώς του εύρους υπηρεσίας του συγκεκριμένου υποψηφίου, (Μουρτζή v. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 605 και Δημοκρατία v. Μιχαηλίδη (1999) 3 Α.Α.Δ. 756). Εκ του γεγονότος ότι η αρχαιότητα δεν έχει παύσει να αποτελεί θεσμοθετημένο κριτήριο, παρόλο που έχει υποτιμηθεί, η πείρα ως απορρέουσα από αυτή την αρχαιότητα, την τονίζει, προσθέτοντας στην αξία (Δημοκρατία v. Ταλιώτη (2010) 3 Α.Α.Δ. 391, όπου η Ολομέλεια επανέλαβε το τι ελέχθη στη Ζωδιάτης ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 406.
Τόσο η Συμβουλευτική Επιτροπή, όσο και η Ε.Δ.Υ., παρέθεσαν πλείστα όσα στοιχεία για να αποφασίσουν ότι το ενδιαφερόμενο μέρος ήταν προσοντούχο στην βάση των όσων ζητούσε το Σχέδιο Υπηρεσίας. Στην παράγραφό 2 αυτού, προνοείτο το στοιχείο της πείρας σε υπεύθυνη θέση. Ακριβώς λόγω του ότι με σπουδή τα δύο αυτά όργανα, με την πρωταρχική βεβαίως ευθύνη να βαρύνει την Ε.Δ.Υ., εξέτασαν την πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους, κατά τον ίδιο τρόπο έπρεπε να μνημονευθεί και η πείρα του εφεσείοντα και να αξιολογηθεί σε σύγκριση με αυτή του ενδιαφερόμενου μέρους σε θέσεις που είχαν σχέση σε θέματα βιομηχανικής ρύπανσης και περιβάλλοντος, ενώ του εφεσείοντα ήταν σε θέματα του ιδίου του Υπουργείου. Στη Δημοκρατία ν. Πετρίδη (1991) 3 Α.Α.Δ 731, τονίστηκε ότι η αρχαιότητα των 4 χρόνων υποδείκνυε πολύ μεγαλύτερη πείρα από αυτήν του αιτητή. Εδώ η αρχαιότητα είναι της τάξης των 7,5 ετών. Στο περίγραμμα αγόρευσης του ενδιαφερομένου μέρους, αναφέρεται η απόφαση Μακκουλή ν. Δημοκρατίας, υπόθεση αρ. 1467/2018, ημερ. 18.7.2011, όπου λέχθηκε ότι εφόσον η Ε.Δ.Υ. είχε ενώπιον της όλα τα στοιχεία, θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι είχε υπόψη της και την ακριβή πείρα της αιτήτριας. Η απόφαση αυτή όμως ανατράπηκε στις Αναθεωρητικές Εφέσεις αρ. 104/2011 κ.ά., (πρόκειται για τη Μακκουλή και Αναστασίου ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 104/11 & 114/11, ημερ. 18.10.2017), όπου η Ολομέλεια σημείωσε ότι η πείρα όταν είναι συναφής με τα καθήκοντα και ευθύνες της επίδικης θέσης αποτελεί ουσιαστικό στοιχείο της αξίας την οποία και επαυξάνει, μνημονεύοντας προς τούτο και την Σιακάς ν Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 468). Η πείρα, προστέθηκε, εξετάζεται όχι μόνο με αναφορά στην τυχόν πείρα που αποτελεί προϋπόθεση από το Σχέδιο Υπηρεσίας, αλλά και από την πείρα που αποκτάται στην συνέχεια και που συναρτάται βεβαίως και με την υπεροχή ενός υποψηφίου σε αρχαιότητά. Χρειάζεται δε και σχετική έρευνα ως προς το στοιχείο της πείρας που δεν μπορεί να καλυφθεί από το τεκμήριο της κανονικότητας.
Όπως ορθά υπέδειξε ο ευπαίδευτος συνήγορος του εφεσείοντα, η πείρα σε συνδυασμό με την αρχαιότητα μπορεί να παρακάμψει ακόμη και το πλεονέκτημα του άλλου υποψηφίου και προς τούτο σχετική είναι η κλασική απόφαση στην Ακκελίδου ν. Μιχαήλ (2000) 3 Α.Α.Δ. 278. Εκεί, η πείρα που διέθετε η εφεσείουσα ήταν ακριβώς στην προηγούμενη θέση των επίδικων που της προσέδιδε ευρύτερες δραστηριότητες στο Γενικό Χημείο αφού εργάστηκε για μεγαλύτερη περίοδο από ότι ο άλλος υποψήφιος, αλλά και ευρύτερη διοικητική πείρα έχοντας υπέρ της και το στοιχείο της αρχαιότητας. Η Ολομέλεια έκρινε την απόφαση της Ε.Δ.Υ. να προάξει την Ακκελίδου έναντι του Μιχαήλ, ως εντός της εύλογης διακριτικής της ευχέρειας με ταυτόχρονη παράκαμψη του πλεονεκτήματος του Μιχαήλ. Παρόμοια, στην Παρτασίδου ν. Δημοκρατίας Α.Ε. αρ. 61/10 ημερ. 11.5.2015, ECLI:CY:AD:2015:C318, λέχθηκε ότι «η αρχαιότητα ως ένα από τα τρία θεσμοθετημένα κριτήρια, μπορεί να αποτελέσει και λόγο παράκαμψης του πλεονεκτήματος, εφόσον οι υποψήφιοι είναι περίπου ισότιμοι σε αξία (Ζωδιάτης ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 406, σελ.411)». Αποφασίστηκε, επίσης, ότι η πείρα για να έχει σημασία πρέπει να είχε αποκτηθεί σε θέση που προηγείται της επίδικης (Μεστάνας ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 213), ενώ μνημονεύθηκε και η Ακκελίδου ν. Μιχαήλ - ανωτέρω -). Περαιτέρω λέχθηκε ότι η πείρα, σε συνδυασμό με την αρχαιότητα υποψηφίου, μπορεί να παρακάμψει το πλεονέκτημα, η κατοχή του οποίου «δεν εξυπακούει αυτομάτως υπεροχή κατά τρόπο που να προεξοφλεί την καταλληλότητα για τη θέση. Ό,τι αποκτά σημασία είναι η εξέταση του πλεονεκτήματος υπό το φως και των λοιπών στοιχείων (Παναγή ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω).».
Είναι για τους πιο πάνω λόγους που η καταγραφή της πείρας από την Ε.Δ.Υ., θα έπρεπε απαραιτήτως να είχε γίνει ώστε να φαινόταν ακριβώς ότι ένας παράγοντας που έχει την δική του σημασία εφόσον προσμετρά στην αξία του υποψηφίου, είχε δεόντως ληφθεί υπόψη. Η απουσία οποιασδήποτε αναφοράς αφήνει ανυπέρβλητο κενό γιατί δεν μπορεί το Δικαστήριο να ελέγξει, ούτε βέβαια να ασκήσει πρωτογενή κρίση, ως προς τον τρόπο που η Ε.Δ.Υ. θα μπορούσε να ασκούσε την διακριτική της ευχέρεια αν είχε κατά νου και την πείρα του εφεσείοντα αποδίδοντας σε αυτή τη σημασία που η ίδια θα έκρινε ορθό υπό τις περιστάσεις. Εισηγείται ο συνήγορος του εφεσείοντα ότι η καλύτερη απόδοση του ενώπιον της Συμβουλευτικής Επιτροπής και η υπέρ του σύσταση του Γενικού Διευθυντή, μαζί με την αρχαιότητα και την πείρα, θα έπρεπε να εξουδετερώσουν το πλεονέκτημα του ενδιαφερόμενου μέρους, καθώς και την οριακά καλύτερη απόδοση στην συνέντευξη ενώπιον της Ε.Δ.Υ., η οποία κατά την νομολογία είναι ουσιαστικά αμελητέα (Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 164). Περαιτέρω, ότι, σύμφωνα με τη νομολογία, υποψήφιος που υπερέχει σε αρχαιότητα και δεν υστερεί σε αξία δικαιούται προβάδισμα ακόμη και σε θέσεις ψηλά στην ιεραρχία (Παπασάββα ν. Κούλουμου (2005) 3 Α.Α.Δ. 235 και Δημοκρατία ν. Φεσσά (2009) 3 Α.Α.Δ. 141).
Όλα τα πιο πάνω, όμως, δεν μπορούν να αποφασιστούν από την Ολομέλεια γιατί δεν μπορεί να γίνει εικασία ως το ποια θα ήταν η κρίση της Ε.Δ.Υ., αν ορθά λάμβανε υπόψη όλα τα απαραίτητα στοιχεία και παράγοντες. Με δεδομένο ότι η Ε.Δ.Υ. λειτούργησε υπό αυτή την πλάνη, αφήνοντας, δηλαδή, εκτός των συγκριτικών στοιχείων το στοιχείο της πείρας, η έφεση πρέπει να επιτύχει, ώστε κατά την επανεξέταση να συσχετιστούν όλα τα συγκριτικά δεδομένα. Δεν χρειάζεται να εξεταστούν οι άλλοι λόγοι ακυρότητας, στο βαθμό που έχουν τη δική τους αυτοτέλεια, πέραν, δηλαδή, της σύμμειξης τους με το στοιχείο της πείρας.
Η έφεση συνεπώς επιτυγχάνει και η πρωτόδικη κρίση ακυρώνεται με έξοδα τόσο πρωτοδίκως, όσο και κατ' έφεση, υπέρ
του εφεσείοντα και εναντίον της Δημοκρατίας, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
ΣΤ. ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.
Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ.
/μδ
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 2/2014)
13 Ιανουαρίου, 2020
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ,
ΓΙΑΣΕΜΗΣ, ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ/στές]
xxx ΠΕΡΙΚΛΕΟΥΣ
Εφεσείων/Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
Εφεσιβλήτων-Καθ΄ ων η αίτηση
-------------------------------------------
Α. Κωνσταντίνου, για τον Εφεσείοντα.
Λ. Ουστά (κα) Ανωτ. Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για το Γενικό Εισαγγελέα, για τους Εφεσίβλητους.
Δ. Νικολετόπουλος για Ε. Κ. Ευσταθίου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
--------------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
(Διιστάμενη)
ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.: Με όλο το σεβασμό στην απόφαση της πλειοψηφίας η δική μου προσέγγιση διαφοροποιείται.
Τα ουσιώδη γεγονότα που καλύπτουν την υπό κρίση υπόθεση παρατίθενται με κάθε λεπτομέρεια στην απόφαση της πλειοψηφίας και υιοθετούνται.
Η παρούσα υπόθεση αφορά διαδικασία επανεξέτασης μετά την απόφαση της Ολομέλειας του Α.Δ. στην Περικλέους ν. Δημοκρατίας (2011)3 Α.Α.Δ. 674 σύμφωνα με την οποία κρίθηκε ότι έχρηζε περαιτέρω έρευνας τόσο από τη Συμβουλευτική Επιτροπή όσο και από την ΕΔΥ η σχετικότητα της πείρας του Ε.Μ. με την απαιτούμενη από το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης παρ.3(2) των απαιτούμενων προσόντων.
(2) Δεκαετής τουλάχιστο πείρα σε υπεύθυνη θέση σε θέματα σχετικά με τις αρμοδιότητες των Υπηρεσιών του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, από την οποία πενταετής τουλάχιστον υπηρεσία σε διευθυντικά/εποπτικά καθήκοντα, που να περιλαμβάνουν προγραμματισμό, οργάνωση, καθοδήγηση, συντονισμό και έλεγχο εργασιών.»
Αμφότερες οι Επιτροπές (ανωτέρω) προέβησαν υπό το φως της σχετικής απόφασης του Α.Δ. (ανωτέρω), και με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο σε ενδελεχή μελέτη και έρευνα και προέβησαν στην παράθεση της όλης πείρας του Ε.Μ. στα πρακτικά των συνεδριάσεων τους, όπου κατέληξαν ότι η πείρα του Ε.Μ. ικανοποιεί την απαιτούμενη πείρα από την παρ.3(2) των απαιτούμενων προσόντων του Σχεδίου Υπηρεσίας της θέσης.
Ωστόσο, προκύπτει από τους λόγους έφεσης που επικαλείται ο εφεσείων για να επιτύχει ακύρωση της πρωτόδικης απόφασης, ότι η όλη επιχειρηματολογία του εστιάζεται στην, κατά την εισήγηση του, παντελή απουσία της καταγραφής της πείρας του, που έφερε μαζί του αφενός λόγω της αρχαιότητας του στην αμέσως προηγούμενη της επίδικης θέσης, Ανώτερος Λειτουργός Εμπορίου και Βιομηχανίας) 10/93-11/3/05, ήτοι 7,5 χρόνια, ενώ το Ε.Μ. προήχθη στη θέση Ανώτερου Λειτουργού Επιθεώρησης Εργασίας τον 4ον/2001-11/3/2005, και αφετέρου λόγω της απόκτησης αυτής της πείρας σε θέματα άμεσα σχετικά με ζητήματα στο ίδιο το Υπουργείο.
Υποβάλλει ο εφεσείων ότι οι εφεσίβλητοι όπως με σπουδή εξέτασαν την πείρα του Ε.Μ. κατά ανάλογο τρόπο έπρεπε να μνημονευθεί και η πείρα του και να αξιολογηθεί συγκριτικά με αυτή του Ε.Μ. σε θέσεις που είχαν σχέση σε θέματα βιομηχανικής ρύπανσης και περιβάλλοντος, ενώ του ιδίου ήταν σε θέματα που αφορούσαν το Υπουργείο Εμπορίου Βιομηχανίας και Τουρισμού, που υπάγεται η επίδικη θέση.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε σχετικά με την συνεπαγόμενη από την αρχαιότητα του εφεσείοντα/αιτητή πείρα του:
"Σε σχέση με τον ισχυρισμό του αιτητή πως οι καθ' ων η αίτηση όφειλαν να καταγράψουν ειδικώς τα όσα συνδέονταν με τη συνεπαγόμενη από την αρχαιότητά του πείρα, κατά την κρίση μου, δεν ευσταθεί. Η σειρά της νομολογίας την οποία ο δικηγόρος του αιτητή συναφώς παραθέτει (Χρίστος Χρίστου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1258/2006 κ.α., ημερ. 26.3.2008, Ελευθέριος Χαραλάμπους κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 926/2008 κ.α., ημερ. 19.10.2010, Παναγιώτου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 920/2007, ημερ. 5.11.2010, Ανδρέας Γεωργίου ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1708/2009, ημερ. 5.7.2013) αφορά υποθέσεις στις οποίες το διορίζον όργανο όφειλε να διακριβώσει το είδος της πείρας γι' αυτό και κρίθηκε μεμπτή η στάση της διοίκησης να μην ασχοληθεί αυτοτελώς με τα συγκεκριμένα στοιχεία της πείρας των υποψηφίων. Κάτι που δεν απαιτείτο εδώ. Η πείρα προσμετρά ως στοιχείο αξίας όταν είναι σχετική με τα καθήκοντα της θέσης και, στη βάση του τεκμηρίου της κανονικότητας, αυτό το δεδομένο ως προς την πείρα του αιτητή βρισκόταν ενώπιον της διοίκησης".
Aμφισβητώντας την πιο πάνω κρίση του Πρωτόδικου Δικαστηρίου, ο εφεσείων ισχυρίζεται, ότι δεν ισχύει το τεκμήριο της κανονικότητας σε σχέση με την πείρα του ως κρίθηκε από το Πρωτόδικο Δικαστήριο, αλλά έπρεπε να καταγράφεται ρητά στα πρακτικά ότι λήφθηκε υπόψη η πείρα των υποψηφίων και κατ΄επέκταση η δική του. Η πείρα αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της αξίας και έπρεπε να καταγραφεί.
Υποβάλλει ότι υπό τις περιστάσεις η πλάνη των εφεσιβλήτων είναι ουσιώδης, γιατί η μεγάλη αυτή πείρα του σε συνδυασμό με την αρχαιότητα του θα μπορούσε να εξουδετερώσει το πλεονέκτημα του Ε.Μ., παραπέμποντας σε σχετική νομολογία.
Δεν μπορεί να γίνει εικασία ως προς το ποία θα μπορούσε να ήταν η κρίση της ΕΔΥ (εφεσιβλήτων) αν λαμβάνονταν υπόψη τα πιο πάνω στοιχεία, υποβάλλει.
Σύμφωνα με το έγγραφο 6 του «παραρτήματος 5» στην ένσταση (έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής) το οποίο περιλαμβάνει τον «Πίνακα» των υποψηφίων για την επίδικη θέση και συγκεκριμένα αναφέρεται στην «Πείρα που λήφθηκε υπόψη από τους υποψήφιους για τη θέση», γίνεται αναλυτική παράθεση της πείρας των υποψηφίων συμπεριλαμβανομένων του Ε.Μ και του εφεσείοντα, όπως αυτή ισχύει στην πραγματικότητα. Επιπρόσθετα, στο έγγραφο 7 του παραρτήματος 6 στην ένσταση (πρακτικά συνεδρίας ΕΔΥ κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης ημερ. 3.2.2012), επισυνάπτονται πίνακες των υποψηφίων στους οποίους καταγράφεται αναλυτικά η αρχαιότητα τους και προφανώς προκύπτει και η σχετική πείρα τους.
Προκύπτει χωρίς αμφιβολία από τα στοιχεία των πιο πάνω «Πινάκων» τους οποίους είχαν ενώπιον τους τόσο η Συμβουλευτική Επιτροπή όσο και η ΕΔΥ μελέτησαν και έλαβαν υπόψη, ότι το στοιχείο της πείρας των υποψηφίων και κατ΄επέκταση του Ε.Μ. και του εφεσείοντα και λήφθηκε υπόψη και αξιολογήθηκε δεόντως από τις δύο Επιτροπές, όπως πολύ έκρινε και το πρωτόδικο Δικαστήριο. Δεν προκύπτει, συνεπώς, θέμα πλάνης των εφεσιβλήτων περί της πείρας του εφεσείοντα.
Περαιτέρω, όπως επίσης ορθά έκρινε το Πρωτόδικο Δικαστήριο, καθότι η επίδικη θέση είναι ψηλά στην ιεραρχία, η διακριτική ευχέρεια του διορίζοντος οργάνου είναι ευρεία και η αποτίμηση της βαρύτητας των διαφόρων στοιχείων κρίσης των υποψηφίων δεν είναι προκαθορισμένη. (Βλ. Παρούτη ν. Δημοκρατίας (2011)3 Α.Α.Δ. 99, 102).
Συνεπώς, νομίμως οι εφεσίβλητοι επέλεξαν να αποδώσουν σημασία στα αποτελέσματα της προφορικής εξέτασης, όσο οριακή και αν μπορεί να χαρακτηριστεί η διαφορά, ενώπιον της ΕΔΥ: Ε.Μ. εξαίρετος, εφεσείοντας: Πάρα πολύ καλός. Σύμφωνα με την ισχύουσα νομολογία Πούρος κ.ά. ν. Χ΄Στεφάνου κ.ά. (2001) 3 Α.Α.Δ. 374 (αφορούσε θέση Γενικού Διευθυντή, Υπουργικό Συμβούλιο) 396-397.
«Ενόψει της πιο πάνω φύσης της θέσης, η Επιτροπή κατά την επιλογή του καταλληλότερου από τους υποψηφίους για προαγωγή στη θέση είχε ευρεία διακριτική εξουσία. Η απόδοση των υποψηφίων στις ενώπιον της Επιτροπής συνεντεύξεις πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για σκοπούς αξιολόγησης και διακρίβωσης της αξίας τους. (Βλέπε The Republic v. Zachariades (1986) 3 C.L.R. 852, 856 και The Republic v. Panayiotides (1987) 3 C.L.R. 1081, 1088).
Το Ανώτατο Δικαστήριο σε σειρά αποφάσεών του αποφάνθηκε ότι δύναται να αποδοθεί αυξημένη βαρύτητα στην απόδοση των υποψηφίων στις συνεντεύξεις, όταν η προσωπικότητα και οι ικανότητες του υποψηφίου είναι σημαντικές ιδιότητες, για την εκτέλεση των καθηκόντων της θέσης, όπως στην παρούσα υπόθεση."
Έχοντας υπόψη μας το ισοζύγιο που προέκυπτε από τα υπόλοιπα αντίστοιχα δεδομένα των υποψηφίων, όπως και το κριτήριο της βαρύτητας των αποτελεσμάτων της προφορικής εξέτασης, δεν μας είναι δυνατό να συμφωνήσουμε με την πρωτόδικη άποψη του συναδέλφου μας ότι η Ε.Δ.Υ. έδωσε στα εν λόγω αποτελέσματα υπέρμετρη βαρύτητα ή σημασία, ώστε να θεωρηθεί ότι ενήργησε έξω από τα όρια της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που της αναγνωρίζεται».
Σαφώς προκύπτει από το πιο πάνω απόσπασμα, πως η βαρύτητα που μπορεί να δοθεί στα αποτελέσματα της προφορικής εξέτασης νομίμως, είναι ακριβώς συνδεδεμένη με τα υπόλοιπα δεδομένα των υποψηφίων. Εν προκειμένω, το Ε.Μ. δεν υπερέχει μόνο στην αξιολόγηση στην προφορική εξέταση ενώπιον της ΕΔΥ, διαθέτει επίσης και το πλεονέκτημα, το οποίο ο εφεσείων δεν διαθέτει. Είναι ίσο στην αξία, αξιολόγηση των υπηρεσιακών εκθέσεων τους, διαθέτουν και οι δύο πρόσθετο, μη απαιτούμενο προσόν.
Η επιλογή του Ε.Μ. έναντι του εφεσείοντα που είχε υπέρ του τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή, έγινε με ειδική αναφορά στο πιο πάνω στοιχείο υπέρ του Ε.Μ. και στη μεγάλη διακριτική ευχέρεια που έχει η ΕΔΥ ενόψει του ότι η επίδικη θέση είναι ψηλά στην ιεραρχία.
Επιπρόσθετα, οι εφεσίβλητοι δεν παρέλειψαν να λάβουν υπόψη ότι ο εφεσείων υπερτερεί του Ε.Μ. στην αρχαιότητα, παράλληλα όμως ορθά σημείωσαν ότι είναι περιορισμένης σημασίας, εφόσον η επίδικη θέση είναι διευθυντική. (Βλ. Αντωνίου ν. Δημοκρατίας (2011)3 Α.Α.Δ. 411, 417).
Ενόψει του συνόλου των πιο πάνω στοιχείων σε συμφωνία με το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν έχει τεκμηριωθεί ότι οι εφεσίβλητοι υπερέβησαν τα ακραία όρια της διακριτικής τους ευχέρειας ή ότι η διοίκηση υπερέβη αυτά τα όρια με τον τρόπο που αποτίμησε τη βαρύτητα των διαφόρων νόμιμων κριτηρίων κρίσης ούτε ότι ενήργησε κάτω από οποιαδήποτε μορφή πλάνης.
«Το Ανώτατο Δικαστήριο ασκεί έλεγχο νομιμότητας έχοντας ως αναφορά τα ακραία όρια της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης και, εν προκειμένω, σε συμφωνία με τις εισηγήσεις των καθ' ων η αίτηση και του ενδιαφερομένου, θεωρώ πως δεν έχει τεκμηριωθεί ότι η διοίκηση υπερέβη αυτά τα όρια με τον τρόπο με τον οποίο αποτίμησε τη βαρύτητα των διαφόρων νόμιμων στοιχείων κρίσης, ούτε ότι ενήργησε κάτω από οποιαδήποτε μορφή πλάνης».
Εξάλλου ο εφεσείων δεν έχει επικαλεστεί και δεν απέδειξε έκδηλη υπεροχή έναντι του Ε.Μ.
Όπως έχει νομολογηθεί, το διοικητικό όργανο οφείλει να επιλέξει τον καταλληλότερο υποψήφιο υπό το φως των τριών κριτηρίων. Αποτελεί έργο του να σταθμίσει τα ενώπιον του δεδομένα και να ασκήσει εύλογη διακριτική ευχέρεια. (Βλ.Τρύφωνος κ.ά. ν. Δημοκρατίας, (2010)3 Α.Α.Δ. 377, 381).
Με βάση τα πιο πάνω, θα απέρριπτα τους σχετικούς λόγους έφεσης.
Τ. Ψαρά-Μιλτιάδου,
Δ.