|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2019:A532
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(ΕΦΕΣΕΙΣ ΚΑΤΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΑΡ. 20/2017, 23/2017, 27/2017)
19 Δεκεμβρίου, 2019
[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, ΠΑΝΑΓΗ, ΓΙΑΣΕΜΗ, Δ/στές]
Ε.Δ.Δ. 20/2017
NEMESIS ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΤΔ,
Εφεσείουσα/ Ε/Μ 1,
και
WTE WASSERTECHNIK GMBH,
Εφεσίβλητοι/Αιτητές,
και
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ'ης η αίτηση.
-------------------------------------
Ε.Δ.Δ. 23/2017
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Εφεσείουσα/Καθ'ης η αίτηση,
και
WTE WASSERTECHNIK GMBH,
Εφεσίβλητοι/Αιτητές,
και
1) NEMESIS ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΤΔ,
2) ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ Ν.Ι.Μ.Ε.Μ.Ε. JV
Ενδιαφερόμενα Μέρη.
-------------------------------------
Ε.Δ.Δ. 27/2017
WTE WASSERTECHNIK GMBH,
Εφεσείοντες/Αιτητές,
και
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Εφεσίβλητη/Καθ'ης η αίτηση.
-------------------------------------
ΕΔΔ 20/2017
Αλ. Κουντουρή (κα) με Γ. Χ″ Γιωργή για Τ. Παπαδόπουλος & Συνεργάτες ΔΕΠΕ, για Εφεσείουσα.
Χρ. Χριστάκη, για Εφεσιβλήτους.
Φ. Καμένος για Μαρκίδης & Μαρκίδης & Σία ΔΕΠΕ, για Καθ'ης η αίτηση.
Κ. Μιχαήλ για Προύντζος & Προύντζος ΔΕΠΕ, για Ε/Μ 2.
ΕΔΔ 23/2017
Φ. Καμένος για Μαρκίδης & Μαρκίδης & Σία ΔΕΠΕ, για Εφεσείουσα.
Χρ. Χριστάκη, για Εφεσιβλήτους.
Αλ. Κουντουρή (κα) με Γ. Χ″ Γιωργή για Τ. Παπαδόπουλος & Συνεργάτες ΔΕΠΕ, για Ε/Μ 1.
Κ. Μιχαήλ για Προύντζος & Προύντζος ΔΕΠΕ, για Ε/Μ 2.
ΕΔΔ 27/2017
Χρ. Χριστάκη, για Εφεσείοντες.
Φ. Καμένος για Μαρκίδης & Μαρκίδης & Σία ΔΕΠΕ, για Εφεσιβλήτους.
Αλ. Κουντουρή (κα) με Γ. Χ″ Γιωργή για Τ. Παπαδόπουλος & Συνεργάτες ΔΕΠΕ, για Ε/Μ 1.
Κ. Μιχαήλ για Προύντζος & Προύντζος ΔΕΠΕ, για Ε/Μ 2.
-------------------------------------
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Η απόφαση είναι ομόφωνη, θα απαγγελθεί από το Δικαστή Παμπαλλή.
-------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Στην εκδικασθείσα προσφυγή αμφισβητήθηκε η νομιμότητα της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (η ″Α.Α.Π.″), ημερ. 5 Νοεμβρίου 2015, που ήταν το αποτέλεσμα κατατεθέντων και εκδικασθέντων ιεραρχικών προσφυγών.
Θεωρούμε σημαντικό και χρήσιμο όπως τεθούν τα γεγονότα που προηγήθηκαν της καταχώρισης της προσφυγής και στη συνέχεια όσα ακολούθησαν μετά, για να καταφανεί το εύρος των εγειρόμενων, με την έφεση, θεμάτων.
Στις 16 Ιουλίου 2013 προκηρύχθηκε διαγωνισμός από το Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων (η ″Αναθέτουσα Αρχή″), υπ' αρ. ΤΑY 10/2013, με τίτλο "Design, Build and Operation of the Achna Sewage Treatment Plants and Associated Works" (ο ″Διαγωνισμός″).
Μετά τη λήξη της προθεσμίας, που ήταν 12 Νοεμβρίου 2013, υποβλήθηκαν εννέα προσφορές. Μετά την αξιολόγηση των προσφορών αποφασίστηκε η κατακύρωση του Διαγωνισμού στην χαμηλότερη έγκυρη προσφορά, που είχε υποβληθεί από την Κοινοπραξία CYBARCO LTD - S.K. EUROMARKET LTD - MEKEL LTD - AQWISE J.V. (″η CYBARCO″).
Εναντίον της νομιμότητας της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής για κατακύρωση στην CYBARCO, καταχωρήθηκαν ενώπιον της Α.Α.Π. οι ιεραρχικές προσφυγές υπ' αρ. 42/2014, 43/2014 και 44/2014.
Η εταιρεία ΝΕΜΕΣΙΣ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΤΔ (η ″ΝΕΜΕΣΙΣ″) ως ο χαμηλότερος προσφοροδότης, με την ιεραρχική προσφυγή 42/2014 αμφισβήτησε τη νομιμότητα του αποκλεισμού της από το Διαγωνισμό. Η ιεραρχική προσφυγή έγινε δεκτή από την Α.Α.Π. με απόφαση ημερ. 9 Ιανουαρίου 2015, και ως αποτέλεσμα τούτου ακυρώθηκαν τόσο η απόφαση αποκλεισμού της εταιρείας ΝΕΜΕΣΙΣ, όσο και η κατακύρωση του Διαγωνισμού στη CYBARCO.
Η ιεραρχική προσφυγή υπ' αρ. 43/2014, η οποία είχε καταχωρηθεί από την εταιρεία WTE Wassertechnik GmbH (η ″WTE″) και η υπ' αρ. 44/2014, η οποία είχε καταχωρηθεί από την Κοινοπραξία N.I.M.E.M.E. J.V. (η ″N.I.M.E.M.E.″), απορρίφθησαν στις 10 Ιουνίου 2015 και 28 Απριλίου 2015, αντίστοιχα, καθότι το αντικείμενο τους είχε εκλείψει υπό το φως της απόφασης στην ιεραρχική προσφυγή 42/2014.
Ως αποτέλεσμα της πιο πάνω απόφασης της Α.Α.Π. και σειράς ενδοϋπηρεσιακών ενεργειών, που δεν είναι του παρόντος, το Συμβούλιο Προσφορών αποφάσισε, στις 22 Μαΐου 2015, να κατακυρώσει τον Διαγωνισμό στον επιτυχόντα προσφοροδότη CYBARCO. Ταυτόχρονα, απέρριψε τις προσφορές των εταιρειών ΝΕΜΕΣΙΣ και N.I.M.E.M.E., καθότι, όπως αποφασίστηκε, είχε διαπραχθεί από ή εκ μέρους τους σοβαρό παράπτωμα.
Εναντίον της απόφασης αποκλεισμού τους, οι εταιρείες ΝΕΜΕΣΙΣ και N.I.M.E.M.E. καταχώρισαν τις ιεραρχικές προσφυγές υπ' αρ. 26/2015 και 28/2015, αντιστοίχως. Η WTE επίσης καταχώρισε την ιεραρχική προσφυγή υπ' αρ. 27/2015 εναντίον της κατακύρωσης του Διαγωνισμού στη CYBARCO.
Στις 5 Νοεμβρίου 2015 η Α.Α.Π. έκαμε δεκτές κατά πλειοψηφία τις προσφυγές 26/2015 και 28/2015 και ακύρωσε την απόφαση αποκλεισμού των εταιρειών ΝΕΜΕΣΙΣ και N.I.M.E.M.E. και επίσης ακύρωσε την απόφαση για κατακύρωση του Διαγωνισμού στη CYBARCO.
Στις 4 Δεκεμβρίου 2015 η WTE καταχώρισε την υπό εξέταση προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου, υπ' αρ. 1573/2015. Η προσφυγή έγινε δεκτή, για λόγους που θα εξηγηθούν στη συνέχεια. Η WTE καταχώρισε εναντίον της εν λόγω απόφασης την ΕΔΔ υπ' αρ. 27/2017. Παράλληλα, η Α.Α.Π. καταχώρισε την ΕΔΔ υπ' αρ. 23/2017 και η εταιρεία ΝΕΜΕΣΙΣ την ΕΔΔ υπ' αρ. 20/2017, οι υπό εκδίκαση εφέσεις.
Μετά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης της Α.Α.Π. αναφορικά με τις ιεραρχικές προσφυγές 26/2015 και 28/2015, που, όπως σημειώθηκε πιο πάνω, έδωσε το έναυσμα για την παρούσα δικαστική διαδικασία, η Αναθέτουσα Αρχή με επιστολή της, ημερ. 7 Δεκεμβρίου 2015, αποφάσισε την κατακύρωση του Διαγωνισμού στην εταιρεία ΝΕΜΕΣΙΣ.
Στις 18 Δεκεμβρίου 2015 η WTE καταχώρισε την ιεραρχική προσφυγή υπ' αρ. 61/2015 εναντίον της απόφασης για κατακύρωση του Διαγωνισμού στην εταιρεία ΝΕΜΕΣΙΣ. Ταυτοχρόνως, η CYBARCO καταχώρισε επίσης ιεραρχική προσφυγή υπ' αρ. 64/2015.
Στις 21 Ιουνίου 2016 η Α.Α.Π. έκαμε δεκτές αμφότερες τις πιο πάνω προσφυγές και ακύρωσε την επίδικη απόφαση για κατακύρωση του Διαγωνισμού στη ΝΕΜΕΣΙΣ. Αμφισβητώντας την ορθότητα της εν λόγω απόφασης η εταιρεία ΝΕΜΕΣΙΣ καταχώρισε ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου την προσφυγή υπ' αρ. 781/2016 και η εταιρεία WTE την προσφυγή υπ' αρ. 782/2016.
Η Αναθέτουσα Αρχή, επανεξετάζοντας το θέμα για τέταρτη φορά, αποφάσισε, το Σεπτέμβριο του 2016, να κατακυρώσει το Διαγωνισμό εκ νέου στην εταιρεία ΝΕΜΕΣΙΣ. Εναντίον της εν λόγω απόφασης καταχωρήθηκαν οι ιεραρχικές προσφυγές 58/2016 από την εταιρεία WTE και 59/2016 από την εταιρεία CYBARCO.
Στο πλαίσιο της προσφυγής υπ' αρ. 1573/2015, ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου, η WTE - αιτητές, προώθησαν τέσσερις λόγους ακυρώσεως:
″1. Κατά παράβαση του άρθρου 10(3) του Ν. 104(Ι)/2010 και του άρθρου 42 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου (Ν. 158(Ι)/99) συμμετείχε στην επίδικη συνεδρία το μέλος της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ. xxxx ενώ όφειλε να αποχωρήσει.
2. Η επίδικη απόφαση ήταν αναιτιολόγητη και ή περιείχε ελαττωματική αιτιολογία και ήταν το προϊόν πλάνης περί το νόμο.
3. Παραβιάστηκε η αρχή της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του πολίτη προς την διοίκηση.
4. Η πλειοψηφία της ΑΑΠ ενήργησε καθ' υπέρβαση εξουσίας κατά παράβαση του άρθρου 25(2) του Ν. 104(Ι)/2010 και των άρθρων 8, 17 και 18 του Ν. 158(Ι)/99.″
Προδικαστικές ενστάσεις
Ταυτοχρόνως, η Α.Α.Π. - καθ'ης η αίτηση και η ΝΕΜΕΣΙΣ - ενδιαφερόμενος 1, προώθησαν, υπό μορφή προδικαστικών ενστάσεων, την έλλειψη εκτελεστότητας της προσβαλλόμενης απόφασης της Α.Α.Π. Η εν λόγω απόφαση, ισχυρίστηκαν οι πιο πάνω, είχε ενσωματωθεί στη μεταγενέστερη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, ημερ. 7 Δεκεμβρίου 2015. Περαιτέρω, προβλήθηκε η έλλειψη εννόμου συμφέροντος εκ μέρους της WTE να προωθήσει την εν λόγω προσφυγή, ενόψει της απόφασης, δυνάμει της οποίας η κατακύρωση του Διαγωνισμού στη CYBARCO ακυρώθηκε, όπως ήταν το αίτημα της WTE με την ιεραρχική προσφυγή υπ' αρ. 27/2015.
Το πρωτόδικο δικαστήριο απέρριψε τις δύο προδικαστικές ενστάσεις και παράλληλα, αποφαινόμενο επί της ουσίας της προσφυγής, ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση λόγω της συμμετοχής του κ. xxxx στη συνεδρία της Α.Α.Π. κατά την οποία λήφθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση.
΄Εφεση 20/2017 από ΝΕΜΕΣΙΣ
Με την έφεση 20/2017, που περιλάμβανε επτά λόγους έφεσης, προωθήθηκαν τα επιχειρήματα των εφεσειόντων σε τρεις δέσμες. Η πρώτη (λόγοι έφεσης 1-5) είχαν ως επίκεντρο την εκτελεστότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, η δεύτερη δέσμη (λόγος έφεσης 6) είχε ως επίκεντρο το έννομο συμφέρον της WTE και με την τρίτη δέσμη αμφισβητείται η κρίση του δικαστηρίου ως προς τη σύνθεση του οργάνου και τη συμμετοχή του κ. xxxx σ' αυτή.
Έφεση 23/2017 από Α.Α.Π.
Με τον πρώτο λόγο έφεσης αμφισβητείται η κρίση περί της εκτελεστότητας της προσβαλλόμενης απόφασης. Με τον δεύτερο λόγο, ο οποίος είναι άρρηκτα συνδεδεμένος με τον πρώτο, οι εφεσείοντες θεωρούν εσφαλμένη την απόφαση του δικαστηρίου, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχασε την εκτελεστότητα της επειδή δεν είχε στο μεταξύ εκδοθεί μεταγενέστερη απόφαση της Α.Α.Π. επί των μεταγενέστερα καταχωρηθεισών ιεραρχικών προσφυγών.
Με τον τρίτο λόγο έφεσης αμφισβητείται η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος εκ μέρους της WTE και τέλος, θεωρείται ως εσφαλμένη η κατάληξη του δικαστηρίου ότι η σύνθεση έπασχε λόγω της συμμετοχής του κ. xxxx .
Έφεση 27/2017 από WTE
Οι εφεσείοντες ισχυρίστηκαν ότι κακώς το πρωτόδικο δικαστήριο δεν εξέτασε το θέμα της απουσίας αιτιολογίας (πρώτος λόγος), ότι κακώς δεν εξέτασε το δικαστήριο ότι η απόφαση της πλειοψηφίας των μελών της Α.Α.Π. παραβίαζε την αρχή της καλής πίστης (δεύτερος λόγος) και ότι το δικαστήριο κακώς δεν ασχολήθηκε με το θέμα της υπέρβασης εξουσίας, όπως προνοείται στο άρθρο 25(2) του Ν. 104(Ι)/2010.
Κατά το στάδιο της ακρόασης όλες οι πλευρές συμφώνησαν, και ορθώς, ότι θα πρέπει να εξεταστεί πρώτα η έφεση 20/2017, που αφορά, ιδιαιτέρως, το θέμα της εκτελεστότητας, σε συνάρτηση με το αναφυέν θέμα του εννόμου συμφέροντος της WTE.
Όπως προβλήθηκε πρωτοδίκως και ενώπιον μας από την Α.Α.Π. και ΝΕΜΕΣΙΣ, η εκτελεστή πράξη, ημερ. 5 Νοεμβρίου 2015, της Α.Α.Π., δυνάμει της οποίας έκαμε δεκτές τις ιεραρχικές προσφυγές 26/2015 (της ΝΕΜΕΣΙΣ) και 28/2015 (της Ν.Ι.Μ.Ε.Μ.Ε.), ανατρέποντας την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής για αποκλεισμό τους από τον Διαγωνισμό, και έδωσε το έναυσμα για προσφυγή στο Διοικητικό Δικαστήριο από τη WTE, έχασε την εκτελεστότητα της, αφού ενσωματώθηκε στη μεταγενέστερη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, ημερ. 7 Δεκεμβρίου 2015.
Αναφέρθηκε επί του προκειμένου από το πρωτόδικο δικαστήριο:
″Εξετάζοντας τα γεγονότα της υπόθεσης, με δεδομένη τη νομολογία που επικαλέστηκαν η καθ'ης η αίτηση και τα Ε / Μ, διαφωνώ ότι η επίδικη απόφαση της ΑΑΠ έχει χάσει τον εκτελεστό της χαρακτήρα. Και αυτό δε, διότι δεν έχει ακόμα συγχωνευθεί στην τελική απόφαση της όλης σύνθετης διοικητικής ενέργειας. Η εξέλιξη των γεγονότων, όπως περιγράφηκαν ανωτέρω, αποκαλύπτει ολοφάνερα, ότι δεν έφτασε ακόμα στο όλο «τέρμα της» η σύνθετη διοικητική ενέργεια, αφού ακόμα βρίσκεται σε εκκρεμότητα η διαδικασία στην ΑΑΠ, στην οποία αναμένεται να εκδοθεί απόφαση επί της τελευταίας χρονικά επανεξέτασης που έγινε από την Αναθέτουσα Αρχή. Τελική είναι η απόφαση που αποτελεί το τέρμα της όλης σύνθετης διοικητικής ενέργειας. Το τέρμα της όλης σύνθετης διοικητικής ενέργειας φαίνεται να είναι βάσει της νομολογίας ανωτέρω, (βλ. και απόφαση στην προσφ. Αρ. 236/2012 ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ «CADAGUA» (ανωτέρω) όπου τελική θεωρήθηκε η απόφαση κατακύρωσης που δεν αναστάληκε και οδήγησε στην ανάθεση του έργου) η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής για κατακύρωση του Διαγωνισμού, εναντίον της οποίας δεν θα είναι δυνατόν πλέον να καταχωρηθεί ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της ΑΑΠ και/ή η προθεσμία για καταχώρισή της θα έχει ήδη παρέλθει, χωρίς να καταχωρηθεί και/ή και αν ακόμα προσβληθεί με ιεραρχική προσφυγή, η ΑΑΠ δεν εκδίδει προσωρινό μέτρο αναστολής της εκτέλεσής της και δεν θα υφίστανται, ως εκ τούτου, εμπόδια για την σύναψη της σύμβασης. Το τέρμα της διοικητικής διαδικασίας είναι η απόφαση κατακύρωσης με αυτά τα χαρακτηριστικά, στην οποία δεν παρεμβάλλονται εμπόδια για την υπογραφή της σύμβασης (η υπογραφή της σύμβασης ως γνωστόν εκφεύγει του αναθεωρητικού ελέγχου νομιμότητας από το Διοικητικό Δικαστήριο).
.................
Με τα πιο πάνω δεδομένα, καταλήγω ότι η προδικαστική ένσταση περί έλλειψης εκτελεστότητας απορρίπτεται, για όλους τους πιο πάνω λόγους που έχω αναλύσει. Με βάση την ισχύουσα νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου τα γεγονότα της υπόθεσης δεν επιτρέπουν να θεωρηθεί ότι επήλθε ήδη συγχώνευση της επίδικης απόφασης της ΑΑΠ με κάποια τελική, ώστε να θεωρείται η δίκη στην παρούσα ως καταργηθείσα, αφού η τελική απόφαση δεν έχει ακόμα ληφθεί. Η άποψη μου όμως, με όλο τον δέοντα σεβασμό, παραμένει, όπως διατυπώθηκε στο παρελθόν, ότι θα πρέπει να επανέλθουμε στη θεώρηση της σύνθετης διοικητικής ενέργειας που θέλει να είναι η τελική πράξη η απόφαση κατακύρωσης του Διαγωνισμού και όχι η απόφαση που λαμβάνεται κατ' επανεξέταση μετά από απόφαση της ΑΑΠ.″
Έννομο συμφέρον
Η δεύτερη προδικαστική ένσταση που είχε εγερθεί και αποφασιστεί πρωτοδίκως, έχει σχέση με το έννομο συμφέρον της WTE (αιτητών στην προσφυγή 1573/2015).
Όπως εξάγεται από τα γεγονότα της υπόθεσης εναντίον της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής, ημερ. 22 Μαΐου 2015, δυνάμει της οποίας ο Διαγωνισμός κατακυρώθηκε στη CYBARCO, κατατέθηκαν ενώπιον της Α.Α.Π. τρεις ιεραρχικές προσφυγές٠ οι υπ' αρ. 26/2015 από ΝΕΜΕΣΙΣ, 28/2015 από Ν.Ι.Μ.Ε.Μ.Ε. και 27/2015 από WTE. Η Α.Α.Π. επιλήφθηκε μόνο τις ιεραρχικές προσφυγές 26/2015 και 28/2015 και με την απόφαση της ημερ. 5 Νοεμβρίου 2015, ακύρωσε την κατακύρωση του Διαγωνισμού στη CYBARCO. Συνεπώς, προβλήθηκε από τους εφεσείοντες (ΝΕΜΕΣΙΣ και Α.Α.Π.), η WTE δεν θα είχε οποιοδήποτε όφελος από τυχόν επιτυχία της απόφασης της Α.Α.Π., αφού αυτό ήταν το αντικείμενο της ιεραρχικής προσφυγής που καταχώρισαν στην Α.Α.Π. (27/2015). Παράλληλα, δεν παραβλάπτονται τα συμφέροντα τους, ενόψει της νέας κατακύρωσης του Διαγωνισμού στη ΝΕΜΕΣΙΣ και την αμφισβήτηση της εγκυρότητας στην Α.Α.Π. με την ιεραρχική προσφυγή 61/2015. Τέλος, έγινε εισήγηση ότι ο μόνος πιθανός προσφεύγων θα έπρεπε να ήταν η CYBARCO και όχι η WTE.
Το πρωτόδικο δικαστήριο απορρίπτοντας την εν λόγω προδικαστική ένσταση, ανέφερε επί του προκειμένου:
″Με δεύτερη προδικαστική ένσταση, που προβλήθηκε από το Ε/Μ 1, αμφισβητήθηκε το έννομο συμφέρον των αιτητών. Ειδικότερα υποστηρίχθηκε, πως οι αιτητές είχαν ωφεληθεί από τις επίδικες αποφάσεις της ΑΑΠ να κάνει δεκτές τις ιεραρχικές προσφυγές αρ. 26/2015 και 28/2015, αφού ακύρωσε την κατακύρωση του διαγωνισμού στην κοινοπραξία Cybarco, αίτημα που και οι ίδιοι οι αιτητές υπέβαλαν με την δική τους ιεραρχική προσφυγή αρ. 27/2015. Η τυχόν επιτυχία της παρούσας προσφυγής τους μάλιστα σε τίποτα δεν θα τους ωφελέσει, αφού θα ακυρωθεί η απόφαση ακύρωσης της κατακύρωσης στην κοινοπραξία Cybarco, την οποία και οι ίδιοι επιζητούσαν. Περαιτέρω υποστήριξαν ότι ελλείπει το στοιχείο της αμεσότητας, αφού βλάβη στα συμφέροντά τους προκάλεσε η κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ε/Μ 1 εταιρεία ΝΕΜΕΣΙΣ, θέμα για το οποίο εκκρεμούσε άλλη ιεραρχική προσφυγή η υπ' αρ. 61/2015 ενώπιον της ΑΑΠ. Περαιτέρω ότι η επίδικη απόφαση της ΑΑΠ, την οποία προσβάλλουν δεν τους αφορά, γιατί είναι μεταξύ της Αναθέτουσας Αρχής, της εταιρείας ΝΕΜΕΣΙΣ και της κοινοπραξίας Cybarco. Κατά τον ισχυρισμό τους μόνο η κοινοπραξία Cybarco μπορούσε να προσφύγει κατά της απόφασης της ΑΑΠ, αφού αυτή ακύρωσε την κατακύρωση του Διαγωνισμού στην ίδια.″
Το πρωτόδικο δικαστήριο επικεντρώθηκε στον λόγο ακυρώσεως (1) που αφορούσε τη συμμετοχή του κ. xxxx στην επίδικη συνεδρία της Α.Α.Π. και αποφάνθηκε ότι υπήρξε, επί του προκειμένου, κακή σύνθεση και ο συγκεκριμένος δεν έπρεπε να συμμετάσχει στη διαδικασία που οδήγησε στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης.
Για το λόγο αυτό έκαμε αποδεχτή την προσφυγή και ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.
Κατ' αρχάς, πρέπει να επικεντρωθεί η προσοχή μας στην προδικαστική ένσταση που αφορά το θέμα της εκτελεστότητας.
Το πρωτόδικο δικαστήριο αναγνωρίζει ότι στη βάση της υφιστάμενης νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου η ύπαρξη μεταγενέστερης απόφασης της διοίκησης, η οποία εκδόθηκε μετά από επανεξέταση των δεδομένων ενός διαγωνισμού, αποτελεί σύνθετη διοικητική πράξη στην οποία ενσωματώνονται οι προγενέστερες αποφάσεις και προσβλητέα με διοικητική προσφυγή είναι, μόνο, η τελευταία απόφαση.
Τα γεγονότα είναι όπως τα έχουμε εκθέσει ανωτέρω, αλλά, για σκοπούς επικέντρωσης της προσοχής στο θέμα που μας απασχολεί πρέπει να επαναλάβουμε ότι μετά από την κατακύρωση από την Αναθέτουσα Αρχή του Διαγωνισμού στην CYBARCO κατατέθηκαν τρεις ιεραρχικές προσφυγές με ίδιο αντικείμενο, ήτοι, την ανατροπή της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής για κατακύρωση της προσφοράς στην CYBARCO. Οι προσφυγές 26/2015 και 28/2015 που καταχωρήθηκαν από την ΝΕΜΕΣΙΣ και την Ν.Ι.Μ.Ε.Μ.Ε. είχαν ως αιτιολογικό τον αποκλεισμό των δύο προσφοροδοτών από το Διαγωνισμό. Η προσφυγή 27/2015 που καταχωρήθηκε από την WTE είχε ως αιτιολογικό την προτίμηση της CYBARCO αντί της WTE.
Στις 5 Νοεμβρίου 2015 με την απόφαση της Α.Α.Π. επί των προσφυγών 26/2015 και 28/2015, ακυρώθηκε η κατακύρωση της προσφοράς στη CYBARCO και αποφασίστηκε ότι κακώς αποκλείστηκαν από το Διαγωνισμό η ΝΕΜΕΣΙΣ και η Ν.Ι.Μ.Ε.Μ.Ε.
Όπως σημειώσαμε, η Αναθέτουσα Αρχή μετά την πιο πάνω απόφαση επαναξιολόγησε τα δεδομένα και προχώρησε στις 7 Δεκεμβρίου 2015 σε κατακύρωση της προσφοράς στη ΝΕΜΕΣΙΣ. Εναντίον αυτής της ανάθεσης καταχωρήθηκαν, όπως σημειώσαμε, ιεραρχικές προσφυγές ενώπιον της Α.Α.Π.
Το πρωτόδικο δικαστήριο ενώ είχε καταγράψει την υφιστάμενη νομολογία, θεώρησε ότι το τέλος της διαδικασίας θα επερχόταν μόνο μετά την έκδοση απόφασης της Α.Α.Π., ή άλλων διαδικασιών που όταν συμπληρώνονταν θα μπορούσε να υπογραφτεί η Σύμβαση. Συνεπώς, κατέληξε, από τη στιγμή που εκκρεμούν ιεραρχικές προσφυγές ενώπιον της Α.Α.Π. η σύνθετη διοικητική πράξη δεν έχει συντελεστεί, κατά συνέπεια, ήταν η κατάληξη του δικαστηρίου, ότι η προηγούμενη απόφαση ημερ. 5 Νοεμβρίου 2015 ήταν από μόνη της εκτελεστή, δυνάμενη να αμφισβητηθεί με διοικητική προσφυγή.
Η προσέγγιση αυτή δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Η δεσμευτική νομολογία επί του θέματος, όπως καταγράφεται στην υπόθεση D.J. KARAPATAKIS & SONS LTD CONSORTIUM v. Δημοκρατίας, Α.Ε. 144/2011 και 146/2011, ημερ. 7 Σεπτεμβρίου 2017, στην οποία μας παρέπεμψαν οι εφεσείοντες, δεν αφήνει αμφιβολία ως προς το εγειρόμενο επί του προκειμένου θέμα. Εν πάση περιπτώσει, καμιά πλευρά δεν μας κάλεσε ν' αποστούμε από την πάγια νομολογία επί τούτου.
Στην υπόθεση KARAPATAKIS προκηρύχθηκε στις 25 Οκτωβρίου 2005 διαγωνισμός στον οποίο, μεταξύ άλλων, υπέβαλαν προσφορά και οι εφεσείοντες. Σε κάποιο στάδιο διαπιστώθηκε ότι έλειπε το πρωτότυπο της τραπεζικής εγγύησης, προαπαιτούμενο για την εγκυρότητα της προσφοράς. Το Συμβούλιο Προσφορών, μετά από μια διαδικασία που δεν αφορά επί του προκειμένου, στις 14 Ιουλίου 2008 απέρριψε την προσφορά. Εναντίον της πιο πάνω απόρριψης καταχωρήθηκε η προσφυγή υπ' αρ. 1550/2008 (το αντικείμενο της Α.Ε. 144/2011).
Σε κάποιο μεταγενέστερο στάδιο και συγκεκριμένα την 1η Αυγούστου 2009, οι εφεσείοντες στην Α.Ε. 146/2011, εταιρεία μέλος του Consortium των εφεσειόντων στην Α.Ε. 144/2011, καταχώρισε ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Α.Α.Π. εναντίον της απόφασης του Συμβουλίου Προσφορών να μην αποδεχθεί την αρχική τους προσφορά. Στις 27 Νοεμβρίου 2008 η εν λόγω ιεραρχική προσφυγή απερρίφθη, καθότι οι εφεσείοντες στερούντο νομιμοποίησης και κατεχωρήθη η προσφυγή υπ' αρ. 167/2009.
Στο μεταξύ, ένας τρίτος προσφοροδότης, η εταιρεία Vouros, καταχώρισε με τη σειρά της ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Α.Α.Π. αμφισβητώντας την ορθότητα της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής να κατακυρώσει την προσφορά στην εταιρεία Zenon.
Στις 25 Μαΐου 2009 η Αναθέτουσα Αρχή σε επανεξέταση, αξιολογώντας εκ νέου τις δύο πλέον εναπομείνασες προσφορές, εκτός της Consortium, κατακύρωσε την προσφορά στην εταιρεία Vouros. Καταχωρήθηκε προς τούτο η προσφυγή 1569/2009. Η κατάληξη του διαγωνισμού δεν μας ενδιαφέρει επί του προκειμένου γιατί είχε διαφορετική εξέλιξη.
Εκείνο το οποίο αποφασίστηκε στην εν λόγω υπόθεση είναι η εκτελεστότητα της απόφασης του Συμβουλίου Προσφορών από τη μια, για αποκλεισμό της Consortium, και της απόφασης της Α.Α.Π. για απόρριψη της ιεραρχικής προσφυγής της Sons Ltd, από την άλλη.
Το σκεπτικό του δικαστηρίου, όπως αναγράφεται στις σελ. 6 και 7, μετά από ανάλυση της σχετικής νομολογίας και βιβλιογραφίας, είναι το εξής:
«Καθίσταται, συνεπώς, έκδηλο ότι σε περίπτωση ύπαρξης σύνθετης διοικητικής ενέργειας οποιεσδήποτε προπαρασκευαστικές ή ενδιάμεσες πράξεις όντες (sic) από μόνες τους εκτελεστές, συγχωνεύονται στην τελική απόφαση που έχει εκδοθεί και χάνουν την ατομική τους εκτελεστότητα.
Όπως έχουμε αναλύσει τα γεγονότα πιο πάνω, διαπιστώνουμε ότι η απόφαση για αποκλεισμό της προσφοράς της Consortium έχει συγχωνευθεί στις μεταγενέστερες αποφάσεις, οι οποίες βεβαίως, έχουν ήδη προσβληθεί με ισάριθμες προσφυγές. ...»
Στη βάση της πιο πάνω νομολογίας και των περιστατικών της υπόθεσης όπως τα έχουμε εκθέσει, προσβλητέα θα μπορούσε να ήταν η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, η οποία εκδόθηκε μετά την απόφαση της Α.Α.Π. ημερ. 5 Νοεμβρίου 2015, δυνάμει της οποίας ο Διαγωνισμός πλέον κατακυρώθηκε στη ΝΕΜΕΣΙΣ, ήτοι η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, ημερ. 7 Δεκεμβρίου 2015.
Η προσέγγιση του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι το «τέρμα» της σύνθετης διοικητικής πράξης θα επέλθει με τη νέα απόφαση της Α.Α.Π. στις ιεραρχικές προσφυγές που ήδη κατατέθηκαν εναντίον της νέας απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής, ή η συμπλήρωση οποιασδήποτε άλλης διαδικασίας, δεν είναι ορθή. Η μεταγενεστέρα εκδοθείσα απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, μετά από αξιολόγηση, είναι η μόνη εκτελεστή διοικητική πράξη η οποία μπορεί να προσβληθεί. Οι προγενέστερες διαδικασίες ενσωματώνονται στην τελευταία αυτή απόφαση, καθότι είναι επ' αυτών των στοιχείων που η Αναθέτουσα Αρχή κατέληξε στην απόφαση της. Δεν είναι μεμονωμένη αυτοτελής απόφαση. Είναι σύνθετη και μέσα σ' αυτό το πλέγμα συγκεντρώνει και όλα όσα είχαν προηγηθεί. (Βλ. Σβανάς ν. Δημοκρατίας (2011) 3Β Α.Α.Δ. 576).
Με βάση τα πιο πάνω, θεωρούμε ότι η προσβληθείσα, με την υπό εξέταση προσφυγή, απόφαση της Α.Α.Π. ημερ. 5 Νοεμβρίου 2015, ήταν εκτελεστή, πλην, όμως, με τα γεγονότα που ακολούθησαν έχασε την εκτελεστότητα της και ως εκ τούτου, η προσφυγή θα έπρεπε να απορριφθεί λόγω απώλειας εκτελεστότητας.
Έχοντας υπόψη αυτή την κατάληξη μας θεωρούμε ότι δεν είναι αναγκαίο να επεκταθούμε και στα άλλα με τις εφέσεις εγειρόμενα θέματα και ενόψει της επιτυχίας του λόγου έφεσης που αφορά την εκτελεστότητα, όπως εκτίθεται από τις εφέσεις 20/2017 και 23/2017, οι δύο εφέσεις επιτυγχάνουν.
Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται και η προσφυγή απορρίπτεται, με €3.000 έξοδα, πλέον Φ.Π.Α., υπέρ εκάστου των εφεσειόντων στις εφέσεις 20/2017 και 23/2017 και εναντίον των εφεσιβλήτων.
Ενόψει αυτής της εξέλιξης, η έφεση 27/2017 καθίσταται άνευ αντικειμένου και ως εκ τούτου απορρίπτεται.
Στη βάση της συνεκδίκασης όλων των εφέσεων, για την τελευταία έφεση θεωρούμε ότι δεν είναι αναγκαίο να επιδικαστούν έξοδα και δεν επιδικάζονται.
Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.
Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.
Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗ, Δ.
/ΔΓ