|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2019:C173
AΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 9/13
9 ΜΑΪΟΥ 2019
[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π., ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΛΙΑΤΣΟΣ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
ΜΙΧΑΛΑΚΗΣ ΜΕΤΤΗΣ ΛΤΔ
ΕΦΕΣΕΙΟΝΤΕΣ
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
1. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ
ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
2. ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΚΡΑΤΙΚΩΝ ΑΓΟΡΩΝ ΚΑΙ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ
ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ
--------------------
Μ. Σπαρσής, για Γ. Μιλτιάδους & Συνεργάτες ΔΕΠΕ, για Εφεσείοντες
Δ. Εργατούδη, για Γενικό Εισαγγελέα, για Εφεσίβλητους
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον Παρπαρίνο, Δ.
-------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ. Το πρωτόδικο Δικαστήριο με απόφαση του ημερ. 3.12.2012 απέρριψε προσφυγή των Εφεσειόντων με την οποία επιζητούσαν την ακύρωση απόφασης ημερ. 15.11.2007 της Εφεσίβλητης 1, με την οποία αποφασίστηκε μετά από επανεξέταση η επιλογή της προσφοράς τρίτης εταιρείας σε Διαγωνισμό για την "προμήθεια και παράδοση έτοιμων στολών ασκήσεων εκστρατείας παραλλαγή Στρατού Ξηράς, Αεροπορίας και Ναυτικού, καλυμμάτων κράνων, πηλίκιων ασκήσεων (τζόκεϋ) και κοντών παντελονιών (βερμούδων)". Σύμφωνα με την απόφαση η επιλεγείσα προσφορά ήταν πλήρως σύμφωνη με τους όρους του διαγωνισμού και η φθηνότερη. Η προσφορά των Εφεσειόντων/Αιτητών απεκλείσθη από το διαγωνισμό ως μη σύμφωνη με τους όρους του διαγωνισμού.
Εναντίον της πιο πάνω πρωτόδικης απόφασης καταχωρήθηκε από τους Εφεσείοντες η παρούσα Έφεση με την οποία, με τέσσερις λόγους, την προσβάλλουν ως εσφαλμένη. Ο πρώτος λόγος αφορά στην κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι ορθά η αναθέτουσα αρχή είχε την υποχρέωση να επανεξετάσει την ακυρωθείσα από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών απόφαση της και ο δεύτερος την απόρριψη του ισχυρισμού των Εφεσειόντων ότι η διενέργεια επανεξέτασης ήταν προϊόν κακοπιστίας. Ο τρίτος λόγος αφορά στην κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η μη συμμετοχή μέλους της αναθέτουσας αρχής κατά την επανεξέταση, ενώ είχε συμμετάσχει στην πρώτη ανακληθείσα απόφαση, δεν επέφερε ακυρότητα της απόφασης. Τέλος, με τον τέταρτο λόγο προβάλλεται ως εσφαλμένη η απόρριψη υπό του πρωτόδικου Δικαστηρίου των λόγων ακυρώσεως που προέβαλαν υπό τον τίτλο "3. ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗ ΑΚΡΟΑΣΗ ΤΗΣ ΑΙΤΗΤΡΙΑΣ/ΠΛΑΝΗ ΠΕΡΙ ΤΟΝ ΝΟΜΟ ΚΑΙ ΤΑ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΓΕΓΟΝΟΤΑ/ΕΛΛΕΙΨΗ ΔΕΟΥΣΑΣ ΕΡΕΥΝΑΣ ΚΑΙ ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑΣ ΚΑΙ/Ή ΠΑΡΑΘΕΣΗ ΠΑΡΑΝΟΜΗΣ ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑΣ/ΑΠΟΚΛΙΣΗ ΑΠΌ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΜΕΝΗΣ ΕΜΠΙΣΤΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΚΑΛΗΣ ΠΙΣΤΕΩΣ".
Θα εξετάσουμε κατά προτεραιότητα τον τρίτο λόγο έφεσης που αφορά στην σύνθεση του εξετάζοντος οργάνου, εδώ του Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Οικονομικών, καθότι είναι θέμα Δημόσιας Τάξεως.
Σύμφωνα με τους Εφεσείοντες το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα ερμήνευσε το Άρθρο 21 του Ν.158(Ι)/1999 ότι δηλαδή η απλή πρόσκληση/ειδοποίηση προς το μέλος του Οργάνου σε συνεδρίαση ικανοποιούσε τις πρόνοιες του Άρθρου. Σύμφωνα με την εισήγηση των Εφεσειόντων η υποχρέωση η οποία πηγάζει από το Άρθρο 21(4) δεν αφορά απλώς την ειδοποίηση των μελών που έλαβαν μέρος στην αρχική ανακληθείσα/ακυρωθείσα απόφαση, αλλά την ουσιαστική συμμετοχή τους.
Αντίθετη, βεβαίως, είναι η άποψη της ευπαίδευτης συνήγορου των Εφεσίβλητων η οποία υπεστήριξε την πρωτόδικη απόφαση ως ορθή.
Δεν αμφισβητείται ότι το μέλος, κα. Μ.Τ. προσκλήθηκε δεόντως στη συνεδρία της 15.11.2007 αλλά δεν προσήλθε και ως αποτέλεσμα δεν έλαβε μέρος στη συνεδρία.
Το Άρθρο 21(4) του Περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, του 1999, Ν.158(Ι)/1999 έχει ως ακολούθως:
"Άρθρο 21 (4) Αν μεταξύ του χρόνου που εκδόθηκε ακυρωθείσα πράξη και του χρόνου της επανεξέτασης δεν επήλθε οποιαδήποτε αλλαγή στη σύνθεση του συλλογικού οργάνου που εξέδωσε την πράξη, στην επανεξέταση και στη λήψη νέας απόφασης καλούνται τα μέλη του που μετείχαν στη συνεδρία κατά την οποία λήφθηκε η πράξη που ακυρώθηκε."
Δεν τέθηκε θέμα αλλαγής στη σύνθεση του συλλογικού οργάνου που εξέδωσε την πράξη και συνεπώς, σύμφωνα με το εδάφιο (4) στην επανεξέταση και λήψη νέας απόφασης, θα έπρεπε να κληθούν τα μέλη που μετείχαν στη συνεδρία κατά την οποία λήφθηκε η ακυρωθείσα πράξη. Στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης αυτό έγινε.
Συμφωνούμε με το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι η υποχρέωση που επιβάλλεται από το άνω εδάφιο είναι "η κλήση ή πρόσκληση σε συνεδρία" και όχι η επιβολή υποχρέωσης παράστασης/παρουσίας του μέλους που παρίστατο προηγουμένως. Συναφώς ο τρίτος λόγος έφεσης δεν μπορεί να επιτύχει.
Επίσης και ο πρώτος λόγος δεν μπορεί να επιτύχει. Σύμφωνα με αυτόν δεν ήταν επιτρεπτή η επανεξέταση ημερ. 15.11.2007, η οποία έγινε από το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Οικονομικών μετά την ανάθεση της σύμβασης προηγουμένως στις 24.7.2007 στην επιτυχούσα εταιρεία/προσφοροδότη.
Η όλη εισήγηση της αιτήτριας όπως ο ευπαίδευτος συνήγορος της την προώθησε, στηρίζεται στο ακόλουθο απόσπασμα από την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ημερ. 11.4.2008 η οποία προέβη σε εξέταση προδικαστικής ένστασης της Αναθέτουσας Αρχής ότι η πρώτη δεν είχε εξουσία να αποφασίσει επί της προσφυγής της Εφεσείουσας ενόψει του ότι η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε μετά την υπογραφή της σύμβασης:
"Είναι κατά την άποψη μας, φανερό ότι η πράξη ή απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής που προσβάλλεται ενώπιον μας θα πρέπει να προηγείται της σύναψης της σχετικής σύμβασης. Και τούτο δεν συμβαίνει στην παρούσα περίπτωση. Είναι βέβαια σωστό το επιχείρημα του Δικηγόρου των Αιτητών και νομολογιακά καθιερωμένο ότι η επανεξέταση μας πράξης ή απόφασης εξυπακούει ότι θα πρέπει να λαμβάνει υπόψη το νομικό και το πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά την ημέρα λήψης της απόφασης που ακυρώθηκε. Τούτο αφορά το νομικό αποτέλεσμα της επανεξέτασης αλλά δεν μεταβάλλει το χρόνο λήψη της απόφασης. Ταυτόχρονα είναι νομολογημένο ότι η επανεξέταση του θέματος της κατακύρωσης της προσφοράς όπως συνέβη στην παρούσα περίπτωση έχει θεωρητικό και μόνο χαρακτήρα εφόσον δεν ήταν πλέον πρακτικά δυνατό 
να κατακυρωθεί η προσφορά είτε στους Αιτητές είτε σε οποιοδήποτε άλλο προσφοροδότη (Laos Bros Ltd v. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων, Υπόθεση αρ. 561/2005, ημερ. 7.8.2006). Έχουμε επίσης την άποψη ότι δεν πρέπει να παραγνωρίζεται ότι υπάρχει διάκριση μεταξύ της πρώτης διοικητικής πράξης η οποία ήταν ο αποκλεισμός των Αιτητών και η οποία ακυρώθηκε με την προαναφερθείσα απόφαση μας και της υπογραφείσας σύμβασης η οποία δεν επηρεάζεται. (Pandora Advertising κ.ά. ν. Κ.Ο.Τ., Υπόθεση αρ. 327/2002 ημερ. 9.5.2003 και GREMONA Advertising Ltd κ.ά. ν. Κ.Ο.Τ., Υπόθεση αρ. 977/2002 ημερ. 28.11.2003). Όπως αναφέρεται στην τελευταία πιο πάνω απόφαση «Συνεπώς, πέρα από την αναδρομική εξαφάνιση της απόφασης κατακύρωσης που ήταν το άμεσο αποτέλεσμα της ακύρωσης, δεν προέκυπτε θέμα ουσιαστικής επανεξέτασης. Η υποχρέωση συμμόρφωσης δεν συνεπαγόταν θετική ενέργεια για νέα κατακύρωση ένεκα πραγματικής αδυναμίας προς επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα θέση". Τα ίδια, τηρουμένων των αναλογιών ισχύουν και στην παρούσα περίπτωση. Χωρίς αμφιβολία η διενεργηθείσα επανεξέταση δεν εξυπηρετούσε κανένα πραγματικό σκοπό αφού δεν ήταν δυνατό να αλλάξει η κατάσταση λόγω της προηγηθείσας υπογραφής της σύμβασης. Το μόνο που απέμενε ήταν η τυχόν διεκδίκηση αποζημιώσεων από τους Αιτητές εάν συνέτρεχαν οι προς τούτου προϋποθέσεις. Αλλά δεν είναι βέβαια καθήκον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ο προσδιορισμός της ζημιάς και ο καθορισμός των αποζημιώσεων. Άλλωστε το άρθρο 59 του Νόμου προβλέπει για αξίωση αποζημίωσης την αγωγή στο Επαρχιακό Δικαστήριο."
Παρόμοιο θέμα εξετάστηκε από την Ολομέλεια στην Κυριακίδης ν. Δημοκρατία (2013) 3 Α.Α.Δ. 629, στην οποία αναφέρθηκε η ευπαίδευτη συνήγορος της Εφεσίβλητης. Η εισήγηση την οποία έθεσε ο Εφεσείων σ' εκείνη την υπόθεση ήταν ότι: ".. στις περιπτώσεις όπου η φυσική (in natura) αποκατάσταση των πραγμάτων στην προτέρα τους θέση είναι αδύνατη, η επανεξέταση είναι αχρείαστη και σε τέτοιες περιπτώσεις η αποκατάσταση θα πρέπει να περιορίζεται σε χρηματική αποζημίωση.". Η Ολομέλεια εξέτασε την εισήγηση και την απέρριψε με το ακόλουθο σκεπτικό:
"...... Επί του προκειμένου, και σε συμφωνία με το σχετικό μέρος της πρωτόδικης απόφασης το οποίο παραθέτουμε πιο πάνω, θεωρούμε ότι σε κάθε περίπτωση ακυρωτικής απόφασης αποτελεί καθήκον της Διοίκησης να προβαίνει σε επανεξέταση - ή, όταν διαπιστώνεται λόγος, σε επαναδιερεύνηση (βλ. Ναζίρης ν. Ρ.Ι.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 38) - για αποκατάσταση της τρωθείσας νομιμότητας, όπως αυτή διαπιστώνεται στην αναθεωρητική ακυρωτική απόφαση. Πρόκειται, κατά την άποψή μας, για καθήκον που τονίζεται από διαχρονικά σταθερή και σαφή νομολογία (βλ. Εγγλεζάκη κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (1992) 1(A) Α.Α.Δ. 697, η οποία παραπέμπει στην προγενέστερη επί του θέματος νομολογία, καθώς και στη Γενικός Εισαγγελέας ν. Ιεράς Αρχιεπισκοπής Κύπρου (1999) 1(Α) Α.Α.Δ. 342), το οποίο η νομολογία δεν φαίνεται να αναγνωρίζει ότι υποχωρεί ακόμα και στις περιπτώσεις όπου δεν μπορεί να γίνει φυσική (in natura) αποκατάσταση των πραγμάτων στην προτέρα τους κατάσταση. Σε σχέση δε με την αναφορά στην οποία προέβη ο κ. Αγγελίδης από το σύγγραμμα της κας Θεοχαροπούλου-Κοντόγιωργα, την οποία παραθέσαμε αυτούσια πιο πάνω, παρατηρούμε ότι από τη μελέτη της εν λόγω αναφοράς δεν φαίνεται να προκύπτει ότι η συγγραφέας υποστηρίζει τη θέση ότι οποτεδήποτε υπάρχει αντικειμενική αδυναμία εκτέλεσης της απόφασης in natura η Διοίκηση δεν προχωρεί σε επανεξέταση, αλλά σ' αυτό που φαίνεται να αποβλέπει είναι ότι στις περιπτώσεις αυτές ο ζημιωθείς δικαιούται σε αποζημίωση επανορθωτικού χαρακτήρα η οποία αντιδιαστέλλεται της αποζημίωσης ως κυρώσεως για τη μη εκτέλεση της ακυρωτικής απόφασης, διαφοροποίηση που δεν γίνεται από το Άρθρο 146.6 του Συντάγματος το οποίο προνοεί για δίκαιη και εύλογη αποζημίωση σε κάθε περίπτωση που προκλήθηκε ζημιά από απόφαση, πράξη ή παράλειψη που κηρύχθηκε άκυρη. (Κεντρική Τράπεζα Κύπρου ν. Θεοδωρίδη (1993) 1 Α.Α.Δ. 420, Vnukovo Airlines (V.A.) κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (2001) 1(B) Α.Α.Δ. 969, Frangoulides v. The Republic (1982) 1 C.L.R. 462 και Γενικός Εισαγγελέας ν. Ιεράς Αρχιεπισκοπής Κύπρου (ανωτέρω).
Για όλους τους πιο πάνω λόγους καταλήγουμε ότι η Διοίκηση καθηκόντως και όχι καταχρηστικώς, όπως είναι η θέση του εφεσείοντα, προχώρησε σε επανεξέταση και κατά συνέπεια ο πρώτος λόγος της έφεσης απορρίπτεται."
Η απόρριψη του πρώτου λόγου έφεσης οδηγεί και στην απόρριψη του δεύτερου λόγου καθότι αυτός είναι άρρηκτα συνδεδεμένος με τον πρώτο και αποτελεί την δικαιολογητική του βάση.
Με αυτόν προβάλλεται ότι η διενέργεια επανεξέτασης ήταν προϊόν κακοπιστίας. Εφόσον ο πρώτος λόγος απερρίφθη και κρίθηκε στα πλαίσια εξέτασης του, ότι όταν καθηκόντως και νομίμως γίνεται η επανεξέταση, τότε δεν τίθεται θέμα κακοπιστίας εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής. Το πρωτόδικο Δικαστήριο ορθά απεφάσισε εν προκειμένω και απέρριψε τον σχετικό λόγο ακυρώσεως της Εφεσείουσας/Αιτήτριας.
Με τον τέταρτο και τελευταίο λόγο οι Εφεσείοντες προσβάλλουν ως εσφαλμένη την κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου να απορρίψει τον λόγο ακυρώσεως που αφορούσε " Προηγούμενη ακρόαση της αιτήτριας/πλάνη περί τον Νόμο και τα πραγματικά γεγονότα/έλλειψη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας και/ή παράθεση παράνομης αιτιολογίας/απόκλιση από προηγούμενη απόφαση και παραβίαση της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της αρχής της καλής πίστεως".
Ο ευπαίδευτος συνήγορος των Εφεσειόντων, ενώπιον μας προώθησε με ιδιαίτερη επιμονή τον λόγο αυτό. Πυρήνας των εισηγήσεων του ήταν ότι η προηγούμενη κατάσχεση εγγύησης των Εφεσειόντων σε άλλο διαγωνισμό (Προσφορά 2004Τ1013) δεν δικαιολογούσε τον αποκλεισμό της από τον υπό εξέταση διαγωνισμό για το λόγο αυτό. Αντίθετη, βεβαίως, είναι η εισήγηση της άλλης πλευράς.
Στα πρακτικά της συνεδρίας του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 15.11.2007 καταγράφονται τα ακόλουθα σχετικά με την προσφορά της Εφεσείουσας.
"Η προσφορά του Οικονομικού φορέα Π5: εταιρεία MICHALAKIS METTIS LTD (φθηνότερη προσφορά για τις κατηγορίες 1, 2 και 3) κρίνεται ότι δεν συμμορφώνεται πλήρως με τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού και αποκλείεται από τον διαγωνισμό. Συγκεκριμένα, το Συμβούλιο έχοντας υπόψη τον όρο 5.1.1 των εγγράφων του διαγωνισμού και ασκώντας τη διακριτική εξουσία που του παρέχεται με βάση τις πρόνοιες του όρου 6.1(i) των εγγράφων του διαγωνισμού, έκρινε ότι ο πιο πάνω οικονομικός φορέας δεν διαθέτει τις αναγκαίες τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες για την εκτέλεση της σύμβασης διότι απέτυχε να εκπληρώσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις με αποτέλεσμα να του κατασχεθεί η εγγύηση πιστής εκτέλεσης στα πλαίσια του διαγωνισμού 2004Τ1013 (ημερ. κατάσχεσης 23/6/2005). Σημειώνεται ότι, το Συμβούλιο για τη λήψη της πιο πάνω απόφασης έλαβε ιδιαίτερα υπόψη τα πιο κάτω γεγονότα:
i. ο διαγωνισμός 2004Τ1013 αφορούσε την προμήθεια όμοιων ή συναφών προϊόντων (έτοιμες στολές ασκήσεων καταδρομών) με τα υπό προμήθεια προϊόντα,
ii. o κατασκευαστής των προϊόντων που έχουν προσφερθεί στα πλαίσια του παρόντος διαγωνισμού αφορά το ίδιο εργοστάσιο που κατασκεύασε τα προϊόντα στα πλαίσια του διαγωνισμού 2004Τ1013,
iii. στα πλαίσια του διαγωνισμού 2004Τ1013 η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε στην κατάσχεση της εγγύησης πιστής εκτέλεσης του πιο πάνω οικονομικού φορέα επειδή, τα προϊόντα που είχε παραδώσει παρουσίασαν ουσιώδεις αποκλίσεις από τις προβλεπόμενες προδιαγραφές."
Παρατηρούμε, συναφώς, από το περιεχόμενο της άνω απόφασης, ότι οι Εφεσείοντες αποκλείστηκαν από το διαγωνισμό βάσει του όρου 5.1.1 σε συνδυασμό με τον όρο 6.1.(i) των Εγγράφων του Διαγωνισμού:
Οι άνω όροι έχουν ως ακολούθως:
"5.1.1. Δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό έχουν προμηθευτές που έχουν καταβάλει το αντίτιμο για την αγορά των εγγράφων προσφορών και οι οποίοι μπορούν να αποδείξουν ότι ικανοποιούν τις απαραίτητες νομικές, οικονομικές και τεχνικές προϋποθέσεις για την προσήκουσα και έγκαιρη εκτέλεση της σύμβασης, νοουμένου ότι δεν εμπίπτουν στους λόγους αποκλεισμού που καθορίζονται στα εν λόγω έγγραφα."
"6.1. κάθε οικονομικός φορέας δύναται να αποκλείεται από την συμμετοχή στη σύμβαση όταν:
...........
(ι) έχει παραβιάσει ή δε έχει εκτελέσει πιστά άλλες συμβάσεις που έχουν ανατεθεί σε αυτόν σε βαθμό που να του είχε κατασχεθεί η εγγύηση πιστής εκτέλεσης κατά την περίοδο που αρχίζει δύο χρόνια πριν την τελευταία προθεσμία υποβολής των προσφορών.
Θα πρέπει, συνεπώς, να εξεταστεί το κατά πόσο η Εφεσείουσα πληρούσε τις προϋποθέσεις που θέτει ο όρος 5.1.1 όπως και η επιφύλαξη του όρου αυτού.
Στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos v. Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, Α.Ε. 20/2011 + 36/2011, ημερ. 21.12.2015 γίνεται εκτενής αναφορά στους ουσιώδεις όρους διαγωνισμού και τις συνέπειες μη τήρησης τους.
"Στην υπόθεση Tamassos (πιο πάνω) εξετάστηκε πότε ένας όρος σε προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού έχει το χαρακτήρα ουσιαστικού τύπου. Αναφέρθηκαν στις σελίδες 73-74 τα εξής σχετικά:
«Τι συνιστά ουσιώδη όρο πλειοδοτικού διαγωνισμού, αποτέλεσε το αντικείμενο μεγάλου αριθμού δικαστικών αποφάσεων. Η κρίση κατά πόσο τύπος ο οποίος παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια, ανήκει στο δικαστή. (βλ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιον Διοικητικού Δικαίου έκδοση 1977 σσ 404-405). Η νομολογία βεβαιώνει ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου πλειοδοτικού διαγωνισμού, είναι η σημασία που ενέχει η τήρηση του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς. Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς. (βλ. μεταξύ άλλων Medcon Construction & Others v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535, Kounnas & Sons v. Republic (1972) 3 C.L.R. 542, Papadopoulos v. Republic (1985) 3 C.L.R. 154, Vouniotis v. Republic (1985) 3 C.L.R. 2355, K.& M. Transport Ltd. v. Eteria Fortigon Aftokiniton (EFA) & others (1987) 3 C.L.R. 1939, Μανουτράκο Λτδ. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Θεοφάνους ν. Δημοκρατίας Υπόθεση 1010/87, η απόφαση εκδόθηκε στις 24/3/90 και θα δημοσιευθεί στο (1990) 3 Α.Α.Δ. P Steff & Co. v. Δημοκρατίας - Υπόθεση 891/88, η απόφαση εκδόθηκε στις 11/10/90 και θα δημοσιευθεί στο (1990) 3 Α.Α.Δ. και Κ.Π. Ιωάννου Λτδ. ν. Δημοκρατίας - Υπόθεση 833/89, η απόφαση εκδόθηκε στις 20/5/91 και θα δημοσιευθεί στο (1991) 4 Α.Α.Δ. )»
(Η υπογράμμιση είναι δική μου)»
Στην υπόθεση Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 389 επανατονίστηκε ότι το κατά πόσο όρος που παραβιάζεται είναι ουσιώδης ανήκει στο Δικαστήριο.
Στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Χατζηιωάννου & Υιοί (2005) 3 ΑΑΔ 467, στις σελίδες 472-473 αναφέρθηκαν τα ακόλουθα:
«Αναφορικά με προσφορές, έχει κριθεί νομολογιακά ότι προσφορά που δεν πληροί ουσιώδη όρο ή όρους του διαγωνισμού είναι άκυρη και ως εκ τούτου δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης. (Κ. & Μ. Transport v. E.F.A. & Others (1987) 3 C.L.R. 1939, P. Steff & Co. v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 3343). Το κριτήριο για να καθοριστεί αν ο όρος της προσφοράς είναι ουσιώδης, είναι η σημασία που ενέχει η συμμόρφωση με αυτό για να αποφασισθεί η κατακύρωση της προσφοράς και ουσιώδης είναι ο όρος του οποίου η τήρηση είναι σημασίας αποφασιστικής για την λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης (Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60). Έχει επίσης επανειλημμένα αποφασισθεί ότι προσφοροδότης που δεν έχει υποβάλει έγκυρη προσφορά στερείται έννομου συμφέροντος να προσβάλει την απόφαση κατακύρωσής της (Atlantic Insurance Ltd v. Συμβουλίου Εμπορίας Κυπριακών Πατατών (1990) 3 Α.Α.Δ. 173, Tylson Engineering Ltd v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 963, Kanika Hotels Ltd v. Δήμου Πάφου (1990) 3 Α.Α.Δ. 2487).»
Δεν χωρεί αμφιβολία ότι, στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης, ο όρος 5.1.1 είναι ουσιώδης. Η τήρηση του είναι αποφασιστικής σημασίας για την λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς. Επίσης είναι επιτακτικής μορφής και αφορά στην εγκυρότητα της προσφοράς.
Εδώ δεν αμφισβητείται η κατάσχεση της εγγυήσεως σε προηγούμενο διαγωνισμό. Το πραγματικό υπόβαθρο δεν αμφισβητείται. Ο ισχυρισμός των Εφεσειόντων ότι το αντικείμενο του προηγούμενου διαγωνισμού δεν ήταν το ίδιο με το αντικείμενο του διαγωνισμού υπό εξέταση, ουδεμία σημασία έχει κάτω από τις πρόνοιες του όρου 6.1.(ι). Εξάλλου όπως το πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε και δεν αμφισβητείται, πρόκειτο για "όμοια ή συναφή προϊόντα" και αυτό δεν αμφισβητήθηκε. Επίσης, για σκοπούς των άνω όρων δεν έχει σημασία η συμμετοχή της Εφεσείουσας σε άλλους διαγωνισμούς και ακόμη επιτυχία σε αυτούς. Στην Π.Κ. Ιωάννου και Υιοί Λτδ ν. Υπουργείο Οικονομικών κ.α. Α.Ε. 114/2000, ημερ. 2.4.2015, που επίσης μας τέθηκε υπόψη από την ευπαίδευτη συνήγορο της Εφεσίβλητης, εξετάζοντας πανομοιότυπο θέμα η Ολομέλεια είπε τα ακόλουθα:
"Θα προσθέταμε, προς επίρρωση των λεχθέντων από το πρωτόδικο Δικαστήριο, ότι η αναθέτουσα αρχή, όχι μόνο δικαιούται αλλά έχει και ύψιστη υποχρέωση να ελέγχει κατά πόσον ένας προσφοροδότης έχει τις επαγγελματικές και τεχνικές ικανότητες να διεκπεραιώσει μια σύμβαση και αυτό το νόημα έχει η διερεύνηση του «παρελθόντος» παραβιάσεων όρων. Στα πλαίσια δε αυτά έχει ένα ευρύτερο καθήκον - ασκώντας την ευχέρεια της υπό τις περιστάσεις - να μην αναθέτει συμβάσεις σε προσφοροδότες που απέτυχαν στο παρελθόν να εκτελέσουν πιστά συμβάσεις που τους ανατέθηκαν σε βαθμό που να τους έχει κατασχεθεί η εγγύηση πιστής εκτέλεσης. Αντίθετη θεώρηση θα καταστρατηγούσε το σκοπό των πιο πάνω προνοιών αλλά και ευθέως θα αντιμάχετο την αρχή της χρηστής διοίκησης και την έννοια του κράτους δικαίου (βλ. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο Α΄ 1977 και Τάχου, Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, 9η έκδ. σελ.77)"
Οι Εφεσείοντες, δεν υπέβαλαν έγκυρη προσφορά διότι ενέπιπτε στις περιπτώσεις του όρου 6.1(i) και συνεπώς στερείται έννομου συμφέροντος να προσβάλει την απόφαση κατακύρωσης της. Η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου είναι ορθή και συνεπώς επικυρώνεται, με το άνω σκεπτικό.
Η Έφεση απορρίπτεται.
Τα έξοδα ύψους €2.500 να είναι εις βάρος των Εφεσειόντων και υπέρ των Εφεσιβλήτων.
Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.,
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.
Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
/γκ