|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2019:C119
AΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 67/2013
(Υποθ. Αρ. 245/11)
02 ΑΠΡΙΛΙΟΥ 2019
[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π. , ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΛΙΑΤΣΟΣ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
ΕΦΕΣΕΙΟΝΤΕΣ/ΚΑΘ' ΩΝ Η ΑΙΤΗΣΗ
και
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ KYRIAKOS ANDREOU ARSIOTIS DEVELOPMENTS &
CONSTRUCTIONS LTD & SAVVAKIS KOUSHIS CONSTRUCTION LTD
ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ/ΑΙΤΗΤΩΝ
--------------------
Ελ. Συμεωνίδου (κα), Δικηγόρος Α, για Γενικό Εισαγγελέα, για τους Εφεσείοντες
Ά. Χρίστου (κα) με Γ. Τρυφωνίδου (κα) για Ιωαννίδη, Δημητρίου ΔΕΠΕ, για την Εφεσίβλητη
Κ. Μιχαήλ, για Ενδιαφερόμενο Μέρος, για Μπρούντζος & Μπρούντζος ΔΕΠΕ.
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον Παρπαρίνο, Δ.
---------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ. Τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης δεν αμφισβητούνται και είναι τ' ακόλουθα, ως αυτά καταγράφονται στην πρωτόδικη απόφαση:
"To Τμήμα Πολεοδομίας και Οικήσεως προκήρυξε ανοικτό διαγωνισμό για την εκτέλεση του πολεοδομικού έργου «Διαμόρφωση της Πλατείας της Εκκλησίας Αγίου Γεωργίου και του Περιβάλλοντος Χώρου στα Λύμπια». Βασικό κριτήριο ανάθεσης ήταν η χαμηλότερη προσφορά.
Υπέβαλαν προσφορές πέντε προσφοροδότες ανάμεσα στους οποίους και οι αιτητές. Η Τμηματική Επιτροπή Αξιολόγησης Προσφορών αφού αξιολόγησε τις υποβληθείσες προσφορές απέστειλε έκθεση στο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Εσωτερικών. Η προσφορά των αιτητών, παρόλο ότι ήταν η χαμηλότερη (€963.927,92 πλέον ΦΠΑ), εντούτοις κρίθηκε άκυρη «.. καθότι παρουσιάζει την ακόλουθη ουσιώδη απόκλιση από τους όρους των εγγράφων διαγωνισμού: (1) Στην προσφορά του εν λόγω προσφοροδότη υπάρχουν παράτυπες διορθώσεις σε αντίθεση με το άρθρο 5.5.3 του Τόμου Α των οδηγιών προς Οικονομικούς Φορείς. Συγκεκριμένα σε κάποιες σελίδες έχει γίνει χρήση διορθωτικού υγρού το οποίο απαγορεύεται.»
Η Επιτροπή εισηγήθηκε την κατακύρωση της προσφοράς στην εταιρεία Elite Constructions Ltd για το ποσό των €1.146.808 πλέον ΦΠΑ.
Το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Εσωτερικών, κατόπιν μελέτης της έκθεσης, συμφώνησε με την εισήγηση της Επιτροπής για κατακύρωση της προσφοράς στην Elite Constructions Ltd.
Οι αιτητές καταχώρησαν ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Κατόπιν ακρόασης, η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή των αιτητών και αποφάσισε την επικύρωση της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής."
Ιεραρχική προσφυγή απερρίφθη από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών με το ακόλουθο σκεπτικό:
«Κατά την ενώπιον μας διαδικασία οι Αιτητές παραδέχθηκαν τη χρήση διορθωτικού υγρού και ισχυρίστηκαν ότι από τη στιγμή που μονογραφήθηκαν οι διορθώσεις και από τη στιγμή που υποβλήθηκε και cd της προσφοράς, δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι υπήρξε οποιαδήποτε ουσιώδης παράβαση του όρου του Διαγωνισμού. Στην παρούσα υπόθεση, όμως, ο όρος είναι σαφής και δεν χρήζει καμίας ερμηνείας. Η Αναθέτουσα Αρχή έχει εφαρμόσει κατά γράμμα τον όρο, όπως είχε υποχρέωση. Αποδοχή από μέρους μας της θέσης των Αιτητών θα ισοδυναμούσε στην πράξη με ακύρωση και/ή τροποποίηση του συγκεκριμένου όρου κάτι το οποίο θεωρούμε ότι δεν περιλαμβάνεται στις εξουσίες και/ή αρμοδιότητες μας κατά το παρόν στάδιο. Εξάλλου, όπως έχει εξηγηθεί από την Αναθέτουσα Αρχή, κατά την ενώπιον μας εξέταση της Ιεραρχικής Προσφυγής, η συγκεκριμένη πρόνοια κρίθηκε αναγκαίο να περιληφθεί στα έγγραφα του παρόντος Διαγωνισμού σαν αποτέλεσμα αρνητικών εμπειριών από την απουσία ανάλογης πρόνοιας σε προηγούμενους Διαγωνισμούς. Περαιτέρω, συμφωνούμε ότι ο εν λόγω όρος αποβλέπει προφανώς στην κατοχύρωση του αδιάβλητου της όλης διαδικασίας του Διαγωνισμού και ως εκ τούτου δεν μπορεί παρά να κρίνεται ως ουσιώδης.»
Οι Εφεσίβλητοι κατεχώρησαν αίτηση ακυρώσεως εις το Ανώτατο Δικαστήριο το οποίο συνεδριάζοντας με μονομελή σύνθεση τους δικαίωσε με το ακόλουθο σκεπτικό:
"Κατά το στάδιο των διευκρινίσεων, η ευπαίδευτη δικηγόρος των καθ΄ ων η αίτηση, εξήγησε τους λόγους για τους οποίους δεν έγινε κατορθωτό να εντοπιστεί η προσφορά και ο ψηφιακός δίσκος (cd) που υπέβαλαν οι αιτητές ώστε να παρουσιαστούν στο δικαστήριο για τους σκοπούς της διαδικασίας. Ωστόσο, αποτέλεσε κοινό έδαφος ότι το περιεχόμενο του ψηφιακού δίσκου συνάδει πλήρως με το διορθωμένο με tipex και μονογραφημένο στις διορθώσεις έγγραφο των προσφορών.
Ουσιώδης είναι ο όρος του οποίου η τήρηση είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς. Το κριτήριο για τον προσδιορισμό της σημασίας συγκεκριμένου όρου του διαγωνισμού είναι αντικειμενικό (βλ. P. Steff & Co v. Δημοκρατίας (1990) 3 ΑΑΔ 3343). Η κρίση κατά πόσο ο όρος που παραβιάζεται συνιστά ουσιώδη ή μη πρόνοια, ανήκει στο Δικαστή (βλ. Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60 και Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 389).
Οι καθ΄ ων η αίτηση αποφάσισαν τον αποκλεισμό των αιτητών από το διαγωνισμό λόγω των διορθώσεων που έκαμαν οι αιτητές με διορθωτικό υγρό στο έγγραφο των προσφορών. Έχω την άποψη ότι οι καθ΄ ων η αίτηση είχαν καθήκον υπό τις περιστάσεις να εξετάσουν περαιτέρω σε τι ακριβώς αφορούσαν αυτές οι διορθώσεις, αν δηλαδή αφορούσαν σε κάτι το σημαντικό που εξ αντικειμένου ενείχε κίνδυνο αμφισβήτησης της γνησιότητας της προσφοράς ή επρόκειτο για κάποια εντελώς ασήμαντη και επουσιώδη διόρθωση που με κανένα τρόπο δεν θα δημιουργούσε τέτοια αμφιβολία. Φαίνεται πως δεν απασχόλησε τους καθ΄ ων η αίτηση και το γεγονός ότι η γραπτή προσφορά των αιτητών ήταν ταυτόσημη με το περιεχόμενο του ψηφιακού δίσκου. Αν η προσφορά των αιτητών ανταποκρινόταν προς όλους τους υπόλοιπους όρους του διαγωνισμού και αυτή αποκλείστηκε για τον επουσιώδη λόγο ότι οι διορθώσεις έγιναν με διορθωτικό υγρό είναι προφανές ότι το δημόσιο απώλεσε αρκετές χιλιάδες ευρώ εφόσον η προσφορά των αιτητών ήταν αρκετά χαμηλότερη από το ποσό της προσφοράς του ενδ. μέρους που έχει κατακυρωθεί. Οι καθ΄ ων η αίτηση παρέμειναν προσηλωμένοι στην τυπολατρεία χωρίς να φαίνεται οποιαδήποτε προσπάθεια αναζήτησης της ουσίας του πράγματος. Βεβαίως δεν θα μπορούσα να πω περισσότερα εφόσον οι καθ΄ ων η αίτηση δεν έθεσαν ενώπιόν μου την προσφορά των αιτητών όπως αυτή καταγράφεται τόσο στο γραπτό κείμενο όσο και στον ψηφιακό δίσκο καθότι ήταν αδύνατο, όπως ανέφερε η ευπαίδευτη δικηγόρος τους, να εντοπιστούν. Ωστόσο, με βάση τα στοιχεία που έχω ενώπιόν μου, αποφαίνομαι ότι πέραν της φραστικής αναφοράς περί παραβάσεως ουσιώδους τύπου που καταγράφεται στο πρακτικό οι καθ΄ ων η αίτηση δεν ερεύνησαν περαιτέρω για να διαπιστώσουν κατά πόσο οι διορθώσεις συνιστούσαν υπό τις περιστάσεις παράβαση ουσιώδους τύπου."
Η πιο πάνω πρωτόδικη απόφαση προσβάλλεται με πέντε λόγους Έφεσης ως εσφαλμένη. Με τον πρώτο λόγο προσβάλλεται ως εσφαλμένη η αναφορά στην πρωτόδικη απόφαση "ότι αποτελούσε κοινό έδαφος ότι το περιεχόμενο του ψηφιακού δίσκου συνάδει πλήρως με το διορθωμένο με tipex και μονογραφημένο στις διορθώσεις έγγραφο των προσφορών" καθότι ουδέποτε αυτό δηλώθηκε ή έγινε παραδεκτό από τους Εφεσείοντες (πρώτος λόγος). Επίσης το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα έκρινε ότι οι Εφεσείοντες είχαν καθήκον υπό τις περιστάσεις να εξετάσουν περαιτέρω σε τι ακριβώς αφορούσαν αυτές οι διορθώσεις, αν δηλαδή αφορούσαν σε κάτι το σημαντικό ή επρόκειτο για κάποια εντελώς ασήμαντη και επουσιώδη διόρθωση που με κανένα τρόπο δεν θα δημιουργούσε τέτοια αμφιβολία (δεύτερος λόγος). Με τον τρίτο λόγο προσβάλλεται ότι εσφαλμένα έκρινε το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι η Αναθεωρητική Αρχή έκρινε ότι αυτή πέραν της φραστικής αναφοράς περί παραβάσεως ουσιώδους τύπου, δεν ερεύνησε περαιτέρω για να διαπιστώσει κατά πόσο οι διορθώσεις συνιστούσαν υπό τις περιστάσεις παράβαση ουσιώδους τύπου και με τον τέταρτο λόγο ότι εσφαλμένα έκρινε ότι οι Εφεσείοντες παρέμειναν προσηλωμένοι στην τυπολατρία, χωρίς να φαίνεται οποιαδήποτε προσπάθεια αναζήτησης της ουσίας του πράγματος. Τέλος, με τον πέμπτο λόγο Έφεσης προσβάλλεται ως εσφαλμένη η πρωτόδικη κρίση ότι δεν απασχόλησε τους Εφεσείοντες το γεγονός ότι η γραπτή προσφορά των Εφεσιβλήτων ήταν ταυτόσημη με το περιεχόμενο του ψηφιακού δίσκου.
Αμφότεροι οι ευπαίδευτοι συνήγοροι προώθησαν τις θέσεις του διάδικου που εκπροσωπούν. Έχοντας υπόψη τα όσα εισηγήθησαν κρίνουμε σκόπιμο να εξετάσουμε τους λόγους μαζί λόγω του ότι είναι αλληλένδετοι και συνυφασμένοι.
Το όλο θέμα που χρήζει εξέτασης είναι κατά πόσο η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ) εξέτασε κατά πόσο η παρατηρηθείσα παράβαση στην προσφορά συνιστούσε παράβαση ουσιώδους όρου και εάν όντως αποτελούσε παράβαση ουσιώδους όρου, αυτό θα πρέπει να εξεταστεί σε συνάρτηση με το γεγονός ότι παράλληλα με την προσφορά, υπεβλήθη και ψηφιακός δίσκος (cd) της προσφοράς. Ο ευπαίδευτος συνήγορος των Εφεσιβλήτων υποστήριξε την πρωτόδικη απόφαση ως ορθή. Σύμφωνα με αυτόν "εφ' όσον οι διορθώσεις έγιναν με tipex αλλά μονογραφήθησαν και από την στιγμή που υπεβλήθηκε και cd το οποίο όταν εκτυπωθεί συνάδει πλήρως με το πρωτότυπο διορθωμένο με tipex και με την μονογραφή στο κάθε σημείο διόρθωσης δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι υπήρξε οποιαδήποτε ουσιώδη παράβαση του σχετικού όρου" . Η ουσία του θέματος, συνέχισε, είναι ότι πρέπει να κοιτάξει κανείς την ουσία και όχι τον τύπο. Εφόσον δε υπάρχει το cd το οποίο μπορεί να τυπωθεί το κείμενο των προσφορών και να συγκριθεί με το κείμενο που φέρει διορθώσεις με tipex και την μονογραφή των Εφεσιβλήτων, τότε θα πρέπει να καταλήξει κάποιος "στο αναπόδραστο συμπέρασμα ότι είναι ακριβώς το ίδιο".
ΟΥΣΙΩΔΗΣ ΟΡΟΣ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ
Στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos v. Cybarco PLC κ.α. Α.Ε. 20/2011-36/2011 ημερ. 21.12.2015 έγινε ανασκόπηση της νομολογίας αναφορικά με το πότε ένας όρος σε προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού είναι ουσιώδης ή όχι.
"Στην υπόθεση Tamassos (πιο πάνω) εξετάστηκε πότε ένας όρος σε προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού έχει το χαρακτήρα ουσιαστικού τύπου. Αναφέρθηκαν στις σελίδες 73-74 τα εξής σχετικά:
«Τι συνιστά ουσιώδη όρο πλειοδοτικού διαγωνισμού, αποτέλεσε το αντικείμενο μεγάλου αριθμού δικαστικών αποφάσεων. Η κρίση κατά πόσο τύπος ο οποίος παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια, ανήκει στο δικαστή. (βλ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιον Διοικητικού Δικαίου έκδοση 1977 σσ 404-405). Η νομολογία βεβαιώνει ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου πλειοδοτικού διαγωνισμού, είναι η σημασία που ενέχει η τήρηση του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς. Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς. (βλ. μεταξύ άλλων Medcon Construction & Others v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535, Kounnas & Sons v. Republic (1972) 3 C.L.R. 542, Papadopoulos v. Republic (1985) 3 C.L.R. 154, Vouniotis v. Republic (1985) 3 C.L.R. 2355, K.& M. Transport Ltd. v. Eteria Fortigon Aftokiniton (EFA) & others (1987) 3 C.L.R. 1939, Μανουτράκο Λτδ. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Θεοφάνους ν. Δημοκρατίας Υπόθεση 1010/87, η απόφαση εκδόθηκε στις 24/3/90 και θα δημοσιευθεί στο (1990) 3 Α.Α.Δ. P Steff & Co. v. Δημοκρατίας - Υπόθεση 891/88, η απόφαση εκδόθηκε στις 11/10/90 και θα δημοσιευθεί στο (1990) 3 Α.Α.Δ. και Κ.Π. Ιωάννου Λτδ. ν. Δημοκρατίας - Υπόθεση 833/89, η απόφαση εκδόθηκε στις 20/5/91 και θα δημοσιευθεί στο (1991) 4 Α.Α.Δ. )»
(Η υπογράμμιση είναι δική μου)»
Στην υπόθεση Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 389 επανατονίστηκε ότι το κατά πόσο όρος που παραβιάζεται είναι ουσιώδης ανήκει στο Δικαστήριο.
Στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Χατζηιωάννου & Υιοί (2005) 3 ΑΑΔ 467, στις σελίδες 472-473 αναφέρθηκαν τα ακόλουθα:
«Αναφορικά με προσφορές, έχει κριθεί νομολογιακά ότι προσφορά που δεν πληροί ουσιώδη όρο ή όρους του διαγωνισμού είναι άκυρη και ως εκ τούτου δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης. (Κ. & Μ. Transport v. E.F.A. & Others (1987) 3 C.L.R. 1939, P. Steff & Co. v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 3343). Το κριτήριο για να καθοριστεί αν ο όρος της προσφοράς είναι ουσιώδης, είναι η σημασία που ενέχει η συμμόρφωση με αυτό για να αποφασισθεί η κατακύρωση της προσφοράς και ουσιώδης είναι ο όρος του οποίου η τήρηση είναι σημασίας αποφασιστικής για την λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης (Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60). Έχει επίσης επανειλημμένα αποφασισθεί ότι προσφοροδότης που δεν έχει υποβάλει έγκυρη προσφορά στερείται έννομου συμφέροντος να προσβάλει την απόφαση κατακύρωσής της (Atlantic Insurance Ltd v. Συμβουλίου Εμπορίας Κυπριακών Πατατών (1990) 3 Α.Α.Δ. 173, Tylson Engineering Ltd v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 963, Kanika Hotels Ltd v. Δήμου Πάφου (1990) 3 Α.Α.Δ. 2487).»
(βλ. επίσης Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Bank Oil A.G. (1997) 3 A.A.Δ. 182, Δημοκρατία ν. C.H. Heat-Flow Mechanical Contractors Ltd (2005) 3 A.A.D. 363, K.B. IMPULS SYSTEM GMBH και τώρα στο εξωτερικό μέσω του Υπερβολάβου ή/και αντιπροσώπου του GE Global Communication Ltd v. Υπουργείο Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξεως κ.α. Α.Ε. 3/11 ημερ. 22.12.2016, Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών Hydrotech Water & Environmental Engineering Ltd, A.E. 27/2012 ημερ. 29.3.2018)
Στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης ο σχετικό όρος της προσφοράς είχε ως ακολούθως:
«Οι Προσφορές δεν πρέπει να φέρουν παράτυπες διορθώσεις (σβησίματα, διαγραφές, προσθήκες κλπ.). Αν υπάρχουν διορθώσεις, προσθήκες κλπ., θα πρέπει να είναι μονογραμμένες από τον Προσφέροντα ή τον Εκπρόσωπό του. Οι διορθώσεις (σβησίματα, διαγραφές, προσθήκες κλπ) θα γίνονται με διαγραφή (γραμμή) με μελάνι. Η χρήση διορθωτικού υγρού απαγορεύεται. Η προσφορά στην οποία οι διορθώσεις δεν γίνονται σύμφωνα με τα προαναφερόμενα θα θεωρείται άκυρη και θα απορρίπτεται.»
Η ευπαίδευτη συνήγορος για τους Εφεσείοντες εισηγήθηκε ότι "η επιλογή και χρήση των λέξεων "πρέπει" και "απαγορεύεται" δεν αφήνει καμία αμφιβολία ως προς την βούληση της Αναθετούσας Αρχής να καταστήσει τον όρο ουσιώδη και την τήρηση του οποίου να καταστήσει αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη της απόφασης".
Συμφωνούμε με την πιο πάνω προσέγγιση. Εδώ ο όρος της προσφοράς ρητά και επιτακτικά απαγορεύει τη χρήση διορθωτικού υγρού, όπως έγινε στην εξεταζόμενη περίπτωση, επί ποινή ακυρότητος και απόρριψης της προσφοράς. Στην KB Impuls System GMBH (άνω) η Ολομέλεια κρίνοντας όρο όπου χρησιμοποιήθηκαν οι λέξεις "θα πρέπει" και "είναι υποχρεωτικά" κατέληξε ότι το αποτέλεσμα της χρήσης των άνω όρων τους καθιστούσε ουσιώδη (βλ. επίσης WTE WASSERTECHNIK GMBH-BAMAG GMBH & CO v. Αναθεωρητιή Αρχή Προσφορών (2013) 3 Α.Α.Δ. 514, 519).
Δεν θα συμφωνήσουμε με την εισήγηση των Εφεσιβλήτων ότι ένεκα της μονογράφησης των διορθώσεων και της υποβολής ψηφιακού δίσκου (cd) της προσφοράς θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι δεν υπήρξε οποιαδήποτε παράβαση του σχετικού όρου. Κατ' αρχάς η υποβολή ψηφιακού δίσκου δεν προβλέπεται από τους όρους του διαγωνισμού. Αντίθετη θέση δεν προωθήθηκε από τους Εφεσίβλητους. Περαιτέρω ο ψηφιακός δίσκος δεν παρουσιάστηκε στο Δικαστήριο και συνεπώς δεν μπορεί να ελεγχθεί η αλήθεια της άνω εισήγησης. Το πρωτόδικο Δικαστήριο στη σελ. 4 των πρακτικών της 21.3.2013 ρητά αναφέρει ότι "ζήτησε τον ψηφιακό δίσκο για να δει κατά πόσο υπήρχε η διόρθωση που έγινε με το διορθωτικό ή υπάρχει κάτι άλλο". Λανθασμένα δε αναφέρεται στην πρωτόδικη απόφαση ότι αποτέλεσε κοινό έδαφος ότι το περιεχόμενο του ψηφιακού δίσκου συνάδει πλήρως με το διορθωμένο με tipex και μονογραφημένο στις διορθώσεις έγγραφο των προσφορών. Η συνήγορος των Εφεσειόντων ουδέποτε, ως φαίνεται από τα πρακτικά, αποδέκτηκε κάτι τέτοιο. Απεναντίας δήλωσε άγνοια λόγω μη εξεύρεσης του δίσκου. Στο σημείο αυτό και σε απάντηση του ζητήματος που εγείρεται από τους Εφεσίβλητους στο περίγραμμα τους ότι η μη προσκόμιση του διοικητικού φακέλου και ψηφιακού δίσκου από μόνη της ήταν αρκετή να προκαλέσει την ακύρωση της επίδικης πράξης θα πρέπει να λεχθεί, με όλο το σεβασμό, ότι δεν υπάρχει αντέφεση και συνεπώς δεν μπορεί να εξεταστεί τέτοιο θέμα. Επίσης, δεν είναι ορθή η θέση των Εφεσιβλήτων ότι από τα πρακτικά της πρωτόδικης διαδικασίας φαίνεται καθαρή παραδοχή της συνηγόρου των Εφεσειόντων ότι στο ψηφιακό δίσκο βρισκόταν το διορθωμένο κείμενο της προσφοράς. Ό,τι φαίνεται από τα πρακτικά είναι ότι η συνήγορος των Εφεσειόντων δεν είχε δει το "cd" και δεν ήταν σε θέση να απαντήσει και ότι σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού (όρος 5.5.4) εκείνο που υπερέχει είναι η έντυπη μορφή, το πρωτότυπο. Η προσκόμιση του ψηφιακού μέσου αφορούσε μόνο την επεξεργασία της προσφοράς από το τμήμα.
Επανερχόμενοι στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης παρατηρούμε ότι ο επίδικος όρος είναι ουσιώδης όρος του διαγωνισμού και οι Εφεσίβλητοι δεν συνεμορφώθηκαν με αυτόν. Οι ουσιώδεις όροι στις προσφορές, σύμφωνα με παγίως νομολογημένες αρχές, θα πρέπει να εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα ευρύτερης δημόσιας τάξης και συνέπειας (βλ. G.P. Iron & Wood Makers Ltd v. Δημοκρατία (2008) 3 Α.Α.Δ. 155, 164, ΚΒ Impuls System GMBH κ.λ.π. (άνω)). Τυχόν επικύρωση τέτοιας παράβασης θα συνιστούσε αδικία για τους υπόλοιπους προσφοροδότες και παρέκκλιση από τη νομολογία που επιτάσσει κανόνα αυστηρής ερμηνείας των όρων των διαγωνισμών του δημοσίου (βλ. Νικόλας ν. Κυπριακή Δημοκρατία (2011) 3 Α.Α.Δ 583). Δεν τίθεται θέμα "προσήλωσης στην τυπολατρία" όπως το έθεσε το πρωτόδικο Δικαστήριο αλλά ορθή εφαρμογή του νόμου και νομολογίας άλλως θα επικρατούσε η αβεβαιότητα και η κατά το δοκούν, ανάλογα με τον κριτή, η αντίληψη του ορθού και δίκαιου.
Επίσης, εσφαλμένη κρίνεται και η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι "οι Καθ' ων η Αίτηση (Εφεσείοντες) δεν ερεύνησαν για να διαπιστώσουν κατά πόσο οι διορθώσεις συνιστούσαν υπό τις περιστάσεις παράβαση ουσιώδους τύπου". Όπως φαίνεται από το απόσπασμα που παραθέσαμε ανωτέρω, η Α.Α.Π. εξέτασε το θέμα και κατάληξε ότι ο όρος είναι ουσιώδης και ότι αποδοχή της θέσης των Εφεσιβλήτων "θα ισοδυναμούσε στην πράξη με ακύρωση και/ή τροποποίηση του συγκεκριμένου όρου".
Για τον πιο πάνω λόγο η Έφεση επιτυγχάνει και η πρωτόδικη απόφαση ημερ. 2.4.2013 ακυρώνεται. Η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ημερ. 30.12.2010 επικυρώνεται.
Τα έξοδα της πρωτόδικης διαδικασίας όπως και της παρούσας έφεσης, να είναι υπέρ των Εφεσειόντων και εναντίον των Εφεσιβλήτων όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.,
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.
Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
/γκ