|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2018:C423
ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
[ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 141/12]
(Υπόθεση Αρ. 1338/09)
28 Σεπτεμβρίου, 2018
[ΣΤ. ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ,
Α. ΛΙΑΤΣΟΣ, Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
LUCE ATALIOTIS LTD
Εφεσείοντες/Αιτητές
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
Εφεσίβλητη/Καθ΄ ης η Αίτηση
---------
Χρ. Χριστάκη, για τους εφεσείοντες.
Στ. Μαξιούτη (κα) για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες ΔΕΠΕ, για την εφεσίβλητη.
---------
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τη Δ. Μιχαηλίδου, Δ.
---------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Mε την υπό εξέταση έφεση, οι εφεσείοντες-αιτητές εφεσιβάλλουν την απόφαση του Δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή τους εναντίον της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (ΑΑΠ), εφεσιβλήτων, στην ιεραρχική προσφυγή που υπέβαλαν εναντίον της απόφασης του Δήμου Λάρνακος, Αναθέτουσας Αρχής (ΑΑ), για κατακύρωση: «Προσφοράς για τη διορισμένη υπεργολαβία προμήθειας φωτιστικών σωμάτων για την ανάπλαση τριών πλατειών στο αστικό κέντρο Λάρνακας», στο ενδιαφερόμενο μέρος (ΕΜ). Τόσο οι εφεσείοντες, όσο και το ΕΜ, ήσαν προσφοροδότες των οποίων οι προσφορές τους έτυχαν τελικής αξιολόγησης από την Επιτροπή του Δημοτικού Συμβουλίου, για να κατακυρωθεί τελικώς η προσφορά στο ΕΜ, ως τον προσφοροδότη με την χαμηλότερη τιμή: κριτήριο ανάθεσης από τους όρους του διαγωνισμού.
Πρωτοδίκως οι εφεσείοντες-αιτητές προώθησαν αριθμό λόγων ακυρότητας οι οποίοι όμως, λόγω της ευδοκίμησης της προδικαστικής ένστασης που η ΑΑΠ ήγειρε, περί έλλειψης εννόμου συμφέροντος των εφεσειόντων, λόγω παραβίασης ουσιώδους όρου του διαγωνισμού, την οποία το Δικαστήριο εξέτασε κατά προτεραιότητα, ως θέμα δημόσιας τάξης, δεν εξετάστηκαν στην ουσία τους. Θεώρησε το Δικαστήριο πως:
«.Αν πράγματι φανεί ότι η προσφορά της αιτήτριας εταιρείας παραβίαζε ουσιώδη όρο των προσφορών και κατ' επέκταση είναι άκυρη, τότε σύμφωνα με τη νομολογία (βλ. μεταξύ άλλων Tamassos Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60, Multiklima Malliotis Eng. Ltd. ν. Δημοκρατίας (2002) 3 ΑΑΔ 401, Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ. ν. Δημοκρατίας (2008) (3 ΑΑΔ 488) η προσφυγή δεν μπορεί να προχωρήσει έστω κι αν η προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους επίσης δεν ικανοποιεί τους όρους του διαγωνισμού.»
Ο λόγος, για τον οποίο η προσφορά των εφεσειόντων ήταν, κατά τους εφεσίβλητους, εκτός προδιαγραφών, συνίστατο στην παράλειψη των πρώτων να υποβάλουν με την προσφορά τους επίσημο αποδεικτικό στοιχείο σύστασης της εταιρείας, κατά παράβαση του όρου 5.7 του τόμου Α των εγγράφων του διαγωνισμού[1]. Διαφαίνεται, τόσο από την ίδια την απόφαση, όσο και από τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου, στα οποία παραπέμπει το πρωτόδικο Δικαστήριο, ότι μετά την υποβολή των σχετικών εγγράφων ζητήθηκε από την ΑΑ η προσκόμιση διευκρινιστικών στοιχείων, από τους δύο προσφοροδότες: εφεσείοντες και ΕΜ. Οι εφεσείοντες, με επιστολή τους ημερ. 4.5.2009, έδωσαν «διευκρινιστικές πληροφορίες» επισυνάπτοντας πιστοποιητικό σύστασης της εταιρείας[2], το οποίο έγινε αποδεκτό από την ΑΑ, με αποτέλεσμα να αποφασιστεί, ως έγκυρη η συμμετοχή τους και να αξιολογηθεί κατά το τελικό στάδιο η προσφορά τους.
Το Δικαστήριο, με αναφορά στον όρο 5.7 του τόμου Α, των εγγράφων του διαγωνισμού ανωτέρω και με τον όρο 7.8, παράγρ.2[3], έκανε δεκτή την προδικαστική ένσταση, υιοθετώντας την νομική αντίκριση των δικηγόρων των εφεσιβλήτων και το λόγο των Δημοκρατία ν. Μαρίας Θεοχαρίδου Λτδ (2005) 3 Α.Α.Δ. 488, 492 και Δημοκρατία ν. Α.Κ. Χατζηϊωάννου & Υιοι (2005) 3 Α.Α.Δ. 467, 472, θεωρώντας ότι η ενέργεια της ΑΑ να ζητήσει διευκρινίσεις δεν ήταν επιτρεπτή:
«.Η όλη διατύπωση του όρου που απαιτούσε την πιστοποίηση του δικαιώματος συμμετοχής με την παρουσίαση επισήμων αποδεικτικών στοιχείων είναι τέτοια που είναι διατακτικής μορφής. Η λέξη είναι «οφείλει» και τα έγγραφα αυτά έπρεπε να είχαν επισυναφθεί με την υποβολή της προσφοράς και όχι εκ των υστέρων.
Η δέσμη εγγράφων που εφοδίασε εκ των υστέρων η αιτήτρια, όπως φαίνονται στην επιστολή της ημερ. 4/5/2009 δεν είναι απλώς «διευκρινιστική» με την έννοια του όρου 4.3 των εγγράφων του Διαγωνισμού.
Η ενέργεια της Αναθέτουσας Αρχής να ζητήσει διευκρινίσεις δεν ήταν επιτρεπτή καθότι σύμφωνα με τη νομολογία, μια προσφορά που είναι άκυρη διότι παραβιάζει ουσιώδη όρο ή όρους του διαγωνισμού, δεν μπορεί να καθίσταται έγκυρη με την εκ των υστέρων παρουσίαση των εγγράφων ή στοιχείων που έπρεπε να είχαν υποβληθεί από την αρχή μαζί με την προσφορά. Σε παρόμοια απόφαση είχα καταλήξει και στην υπόθεση Luce Ataliotis Ltd. ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου, υποθ. αρ. 662/2004 ημερ. 27/7/2006. Επομένως η υπόθεση θα πρέπει να απορριφθεί γι' αυτό το λόγο χωρίς την ανάγκη να εξεταστεί στην ουσία της.»
Με οκτώ λόγους έφεσης (1-8), πλήττεται ως εσφαλμένη και καθ΄ υπέρβαση εξουσίας η απόφαση του Δικαστηρίου να εξετάσει πρωτογενώς ζήτημα που σχετίζεται με το παραδεκτό της προσφοράς, κάνοντας δεκτή την προδικαστική ένσταση της ΑΑΠ, περί μη έγκυρης προσφοράς των εφεσειόντων, λόγω παραβίασης ουσιώδους όρου του διαγωνισμού, όρος 5.7, χωρίς να εξετάσει τη θέση των εφεσειόντων ότι οι εφεσίβλητοι εμποδίζονται να προβάλουν ένα τέτοιο ισχυρισμό. Θεωρούν οι εφεσείοντες, ότι ζητήματα που δεν ηγέρθηκαν από την ΑΑ και δεν εξετάστηκαν κατά την ιεραρχική προσφυγή από την ΑΑΠ, δεν επιτρέπετο να εξεταστούν αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο.
Οι υποκειμενικές προϋποθέσεις για άσκηση της προσφυγής απαιτούν την ύπαρξη ίδιου ενεστώτος εννόμου συμφέροντος του προσφεύγοντος το οποίο έχει προσβληθεί ευθέως από την απόφαση, πράξη ή παράλειψη της διοίκησης (Menelaos Demetriou etc. and The Republic 1 R.S.C.C. 99, Theodoros G. Papapetrou and The Republic 2 R.S.C.C. 61, 119, Mehmet Ali Rouhi and The Republic 2 R.S.C.C. 84, Mustafa Hamza Uludag and The Republic 3 R.S.C.C. 13).
O έλεγχος που ασκεί το Δικαστήριο είναι ακυρωτικός και όχι έλεγχος επί της ουσίας. Το Δικαστήριο δεν επιτρέπεται να τροποποιεί, ούτε και να αποφασίζει για το ποια θα ήταν ενδεχομένως η ορθή απόφαση της διοίκησης.[4]
Οι αιτιάσεις των εφεσειόντων, ότι λανθασμένα το Δικαστήριο εξέτασε την προδικαστική ένσταση, ενώ τέτοιο ζήτημα δεν ηγέρθη ενώπιον της ΑΑΠ, δεν ευσταθούν. To Δικαστήριο αρμοδίως εξέτασε το ζήτημα της νομιμοποίησης των εφεσειόντων, ως ζήτημα δημόσιας τάξης που μπορεί να εγερθεί καθ΄ οιονδήποτε στάδιο της διαδικασίας, από οποιοδήποτε διάδικο ή και από το Δικαστήριο αυτεπαγγέλτως (Α.Ο.Μ.Μ. Γαλαξίας Παραγωγές Λτδ ν. Δήμου Στροβόλου (2008) 3 Α.Α.Δ. 291) πόσω μάλλον, στην παρούσα περίπτωση, όπου είχε εγερθεί σχετική προδικαστική ένσταση. Ό,τι απαιτείται να εξεταστεί είναι η όλη αντίκρυση του Δικαστηρίου για παραβίαση εκ μέρους των εφεσειόντων ουσιώδους όρου του Διαγωνισμού που εκθεμελίωνε το έννομο συμφέρον.
Αποκλεισθείς προσφοροδότης νομιμοποιείται να προσβάλει δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος τη νομιμότητα του δικού του αποκλεισμού «.η προσφυγή όμως επιτυγχάνει ή αποτυγχάνει με αναφορά αποκλειστικά στη νομιμότητα ή όχι του αποκλεισμού και δεν εξετάζεται οτιδήποτε άλλο αναφορικά με τη διαδικασία.» (Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 594, Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 Α.Α.Δ. 408). Κάθε προσφοροδότης ο οποίος συμμετέχει σε δημόσιο διαγωνισμό έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει την πράξη κατακύρωσης σε τρίτο ή δικού του αποκλεισμού, συμφέρον το οποίο διατηρείται εάν με την αίτηση εισάγονται λόγοι ακυρότητας που άπτονται της πλημμελούς άσκησης της διακριτικής ευχέρειας της Αρχής. Εξ αντιθέτου προσφοροδότης που δεν ικανοποίησε και ο ίδιος σχετικό όρο των προσφορών και προωθεί ως μοναδικό λόγο ακυρώσεως, ότι η προσφορά του επιτυχόντος προσφοροδότη, ΕΜ, ήταν εκτός προδιαγραφών, ή για μη ικανοποίηση όρου των προσφορών, στερείται εννόμου συμφέροντος (Δημοκρατία ν. Χρ. Αγαθαγγέλου Λτδ (2006) 3 Α.Α.Δ. 17).
Στην υπό κρίση αίτηση σαφώς δεν τίθεται ζήτημα ή προωθήθηκε ως λόγος ακυρότητας ο αποκλεισμός των εφεσειόντων-αιτητών. Δεν είναι τέτοια η περίπτωση: αντιθέτως τόσο οι προσφορές των εφεσειόντων όσο και του ΕΜ έγιναν δεκτές κατόπιν σχετικών διευκρινίσεων εκ μέρους των εφεσιβλήτων και αξιολογήθηκαν μέχρι το τελικό στάδιοˑ άλλοι λόγοι προωθήθηκαν όπως με λεπτομέρεια φαίνονται στην αίτηση που αδιαμφισβήτητα θεμελιώνουν το έννομο συμφέρον των εφεσειόντων για προσβολή της νομιμότητας της τελικής απόφασης των εφεσιβλήτων.
Το Δικαστήριο, θεωρούμε, ενήργησε υπό πλάνη, όταν έκρινε ότι οι εφεσείοντες είχαν καταθέσει προσφορά εκτός προδιαγραφών και λανθασμένα στηρίζεται στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Θεοχαρίδη (ανωτέρω) της οποίας αντικείμενο ήταν κατά πόσο οι εφεσίβλητοι είχαν αποκλειστεί νομίμως ή όχι από το διαγωνισμό. Όπως και λανθασμένα ερμήνευσε, τη Δημοκρατία ν. Α.Κ. Χατζηϊωάννου (ανωτέρω), τα γεγονότα της οποίας διαφέρουν της υπό κρίση: στην εν λόγω απόφαση οι εφεσίβλητοι ενσυνειδήτως δεν έδωσαν τις πληροφορίες που απαιτούνταν από τους όρους της προκήρυξης της προσφοράς θεωρώντας ότι ο διορισμός των συμβούλων (nominate consultants) ήταν προαιρετικός. Θέση που απορρίφθηκε από την αρμόδια αρχή, η οποία έκρινε τον όρο ως ουσιώδη, με αποτέλεσμα να μην αξιολογηθεί η προσφορά τους.
Όπως ξεκάθαρα τοποθετήθηκε το Αναθεωρητικό Δικαστήριο στην Π.Κ. Ιωάννου & Υιοι Λτδ ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 433:
«1. Η νομότυπη συμμετοχή των εφεσειόντων στον διαγωνισμό και η θεώρηση ότι σε όλα τα στάδια συμμορφώθηκαν με τους όρους του διαγωνισμού, θεμελιώνει την ύπαρξη του απαιτούμενου έννομου συμφέροντος να προσβάλουν την κατακύρωση, της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο πρόσωπο.
2. Το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα εξέτασε πρωτογενώς ζήτημα σχετιζόμενο με το παραδεκτό των προσφορών.»
Ανεπίτρεπτα λοιπόν, υπό το φως των γεγονότων της υπόθεσης και κατά παράβαση των νομολογηθέντων, το πρωτόδικο Δικαστήριο εξέτασε στα πλαίσια της προδικαστικής ένστασης, ζήτημα σχετιζόμενο με το παραδεκτό της προσφοράς των εφεσειόντων και ανεπίτρεπτα υπεισήλθε περαιτέρω σε εξέταση τυχόν παράβασης ουσιώδους όρου του διαγωνισμού.
Ορθά οι εφεσίβλητοι δεν ήγειραν αρχικά θέμα νομιμοποίησης των εφεσειόντων κατά την εκδίκαση της ιεραρχικής προσφυγής, παρά μόνο περιορίστηκαν να υποστηρίξουν το σύννομο της απόφασης τους στη βάση των σχετικών νομοθεσιών που ίσχυαν κατά τον επίδικο χρόνο: Νόμος που προνοεί για το Συντονισμό των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων, Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα, Ν. 12(Ι)/2006, (ο Νόμος), τους σχετικούς περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμους του 2003 και 2004 Κανονισμούς ΚΔΠ 489/2004, τον περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο, Ν. 158(1)/99, την Ευρωπαϊκή Οδηγία 2004/18/ΕΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και τη νομολογία που διέπει τους Δημόσιους Διαγωνισμούς.
Εν όψει των ανωτέρω η έφεση επιτυγχάνει. Η απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου παραμερίζεται. Οι εφεσείοντες έχουν έννομο συμφέρον να προωθήσουν επί της ουσίας τους συναφείς λόγους ακυρότητας ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου (8ος λόγος έφεσης).
Τα έξοδα της έφεσης €2.500 επιδικάζονται σε βάρος των εφεσιβλήτων. Τα πρωτόδικα έξοδα να ακολουθήσουν το αποτέλεσμα.
ΣΤ. ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
Α. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.
/φκ
[1] «5.7 Περιεχόμενο φακέλου Προσφορών
1. Ο κάθε Προσφέρων οφείλει να καταθέσει τον Τόμο Α με τα ακόλουθα έγγραφα δεόντως συμπληρωμένα και υπογραμμένα:
(α) .......................................................................................................
(β) Για την πιστοποίηση του δικαιώματος συμμετοχής της παραγράφου 3.3.1, τα ακόλουθα στοιχεία:
1. Εφόσον ο Προσφέρων είναι νομικό πρόσωπο, επίσημα αποδεικτικά στοιχεία σύστασής του και σε περίπτωση που ο υπογράφων την Προσφορά είναι ο νόμιμος εκπρόσωπος του νομικού προσώπου, επίσημα αποδεικτικά στοιχεία που να αποδεικνύουν τούτο, καθώς και το δικαίωμα του εκπροσώπου να δεσμεύει το νομικό πρόσωπο, διαφορετικά, πρακτικό αποφάσεων του Διοικητικού Συμβουλίου ή του Διοικούντος Οργάνου του νομικού προσώπου, με βάση το οποίο:
° να εγκρίνεται η συμμετοχή του νομικού προσώπου στο διαγωνισμό, και
° να παρέχεται πληρεξούσιο σε συγκεκριμένο άτομο ή άτομα (εκπροσώπους) να υπογράψει όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά και την Προσφορά, καθώς και να καταθέσει την Προσφορά και να εκπροσωπήσει το νομικό πρόσωπο σε όλα τα στάδιο του διαγωνισμού.»
[2] Όρος 5.7(α) ανωτέρω.
[3] «7.8 (α) ...
(β) όταν δεν υποβληθούν τα δικαιολογητικά που προβλέπουν τα Έγγραφα Διαγωνισμού ή όταν αυτά που θα υποβληθούν είναι ανακριβή.»
[4] Lefkos Georghiades v. The Republic (1972) 3 C.L.R. 594, 692, Georghios Damianos and Another v. The Cyprus Broadcasting Corporation (1987) 3 C.L.R. 848, 851.