|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2018:C343
AΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 93/12
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΛΙΑΤΣΟΣ, ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
6 ΙΟΥΛΙΟΥ 2018
ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ
ΕΦΕΣΕΙΟΥΣΑ/ΚΑΘ΄ ΗΣ Η ΑΙΤΗΣΗ
ΚΑΙ
ΑΦΑΝΤΙΤΗΣ
ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΣ/ΑΙΤΗΤΗΣ
--------------------
Α. Χρίστου (κα) για Ιωαννίδης, Δημητρίου ΔΕΠΕ, για την Εφεσείουσα
Γ. Παπαδόπουλος για Ηλιάδης & Συνεταιίροι ΔΕΠΕ, για Εφεσίβλητο
Γ. Λοΐζου για Κ. Λοΐζου, για Ενδιαφερόμενο Μέρος 3
ΝΑΘΑΝΑΗΛ Δ. Η απόφαση δεν είναι ομόφωνη. Την απόφαση πλειοψηφίας θα δώσει ο Παρπαρίνος Δ., και με αυτή συμφωνούν οι Μιχαηλίδου, Δ., Λιάτσος Δ. και Πούγιουρου, Δ. Διϊστάμενη απόφαση θα δοθεί από εμένα.
-----------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ. Τα αναμφισβήτητα γεγονότα, ως αυτά καταγράφονται στην πρωτόδική απόφαση είναι τ' ακόλουθα:
"Ο αιτητής ήταν υποψήφιος για προαγωγή στη θέση του Ανώτερου Τεχνικού Σταθμού, Τεχνικού Μηχανικού Σταθμού (Μηχανολογία) Μηχανολογική Συντήρηση Κλίμακα Α9, Επιχειρησιακή Μονάδα Παραγωγής, Ηλεκτροπαραγωγός Σταθμός Βασιλικού.
Το Διοικητικό Συμβούλιο της καθ΄ ης η αίτηση Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (η Αρχή) στη συνεδρία του που πραγματοποιήθηκε στις 16.12.2008 αποφάσισε την προαγωγή του Ιωάννη Νικολάου, ενδιαφερόμενου μέρους, στην επίδικη θέση αντί του αιτητή. Ο τελευταίος, προσβάλλει την προαγωγή του ενδ. μέρους.
Κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης παρόντα ήταν 8 μέλη του Συμβουλίου. Στη συνεδρία προσήλθε και ο Γενικός Διευθυντής της Αρχής ο οποίος αφού έδωσε τις δικές του συστάσεις και απόψεις για τους υποψήφιους για προαγωγή, αποχώρησε. Ο Διευθυντής πρότεινε για προαγωγή τον αιτητή για τους ίδιους λόγους που ανέφερε ενώπιον της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής.
Τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου της Αρχής αφού μελέτησαν όλα τα στοιχεία, δεδομένα, φακέλους, συστάσεις κλπ που αφορούσαν τους υποψήφιους, προχώρησαν στη δική τους «ενδελεχή έρευνα, αξιολόγηση και σύγκριση όλων των υποψηφίων ..». Στο πιο κάτω απόσπασμα των πρακτικών, μεταξύ άλλων, καταγράφεται και η διαδικασία της ψηφοφορίας.
«Ακολούθησε προβληματισμός των Μελών και ανταλλαγή απόψεων μεταξύ τους ως προς τη διαδικασία που θα ακολουθηθεί λόγω της μη ύπαρξης έστω κατά πλειοψηφία σύστασης από τη Συμβουλευτική Υπεπιτροπή της Αρχής για Θέματα Προσωπικού υπέρ συγκεκριμένου υποψήφιου. Ενόψει δε του γεγονότος ότι ενώπιον της Ολομέλειας που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα υπάρχουν τρεις διαφορετικές εισηγήσεις/προτάσεις για πλήρωση μιας θέσης, τα Μέλη αποφάσισαν όπως τεθούν προς ψηφοφορία οι τρεις αυτές προτάσεις. Τα Μέλη αποφάσισαν επίσης όπως τεθεί σε ξεχωριστή ψηφοφορία η υποψηφιότητα ενός προτεινόμενου υποψηφίου κάθε φορά. Πρώτα θα τεθεί η υποψηφιότητα του Χριστάκη Αφαντίτη τον οποίο συστήνει ο Διευθυντής και μετά η υποψηφιότητα των άλλων δύο προτεινόμενων υποψηφίων κατά σειρά αρχαιότητας. Στον υποψήφιο που θα πλειοψηφίσει στη ψηφοφορία που τον αφορά θα προσφερθεί προαγωγή στην κρινόμενη θέση.
Ως εκ τούτου, ο Αντιπρόεδρος κ. Γιώργος Πιστέντης έθεσε πρώτα σε ψηφοφορία την υποψηφιότητα για προαγωγή στην κρινόμενη θέση του Χριστάκη Γ. Αφαντίτη. Το αποτέλεσμα της ψηφοφορίας ήταν δύο ψήφοι υπέρ (εκείνες των Μελών κκ Χρίστη Ενωτιάδη και Γιάννη Ιωάννου) και 6 εναντίον.
Ακολούθως, ο Αντιπρόεδρος κ. Γιώργος Πιστέντης έθεσε σε ψηφοφορία την υποψηφιότητα για προαγωγή στην κρινόμενη θέση του Παύλου Κ. Παναγή. Το αποτέλεσμα της ψηφοφορίας ήταν δύο ψήφοι υπέρ (εκείνες του Αντιπροέδρου κ. Γιώργου Πιστέντη και του Μέλους κ. Σώτου Σιάλαρου) και 6 εναντίον.
Στη συνέχεια, ο Αντιπρόεδρος έθεσε σε ψηφοφορία την προαγωγή στην κρινόμενη θέση του Ιωάννη Νικολάου. Το αποτέλεσμα της ψηφοφορίας ήταν τέσσερις ψήφοι υπέρ (εκείνες των Μελών κκ Γιάννη Βαλανίδη, Λουκά Λουκά, Φιλίτσας Ιωάννου και Παναγιώτη Χατζηχαραλάμπους) τρεις εναντίον και μια αποχή (του κ. Γιάννου Ιωάννου).
Ως εκ τούτου και με βάση τα αποτελέσματα από τις πιο πάνω ψηφοφορίες, τα Μέλη αποφάσισαν κατά πλειοψηφία να προσφέρουν προαγωγή στον Ιωάννη Νικολάου, στη θέση του Ανώτερου Τεχνικού Σταθμού - Τεχνικού Μηχανικού Σταθμού (Μηχανολογία), Μηχανολογική Συντήρηση, Κλίμακα Α9, στην Επιχειρησιακή Μονάδα Παραγωγής, στον Ηλεκτροπαραγωγό Σταθμό Βασιλικού, από την 1η Ιανουαρίου 2009.
Τα Μέλη που αποφάσισαν υπέρ της προαγωγής στην κρινόμενη θέση του Ιωάννη Νικολάου και κατά παρέκκλιση της σύστασης του Διευθυντή, επεσήμαναν τα ακόλουθα.
Ο Ιωάννης Νικολάου υστερεί σε αρχαιότητα στην Αρχή έναντι των Παύλου Κ. Παναγή και Χριστάκη Γ. Αφαντίτη, όμως το γεγονός αυτό δεν αλλοιώνει την απόφασή τους, διότι η αρχαιότητα τους αυτή αντισταθμίζεται από την αισθητή υπεροχή του Ιωάννη Νικολάου, έναντι των εν λόγω υποψηφίων σε αξία, απόδοση και επίδοση στην υπηρεσία, καθώς και σε ικανότητα, όπως συνάγεται από τις υπηρεσιακές τους εκθέσεις των τελευταίων πέντε ετών. Δεν παρέλειψαν επίσης να λάβουν υπόψη τους τα πρόσθετα προσόντα των Παύλου Κ. Παναγή και Χριστάκη Γ. Αφαντίτη, τα οποία όμως δεν προνοούνται από το Σχέδιο Υπηρεσίας.
Συγκρίνοντας τον Ιωάννη Νικολάου με τους υπόλοιπους υποψηφίους που ακολουθούν, τα Μέλη στην κατά πλειοψηφία απόφασή τους υπέρ του, ανέφεραν ότι υπερτερεί έναντί τους σε αρχαιότητα.»
Το πρωτόδικο Δικαστήριο εξέτασε τον πρώτο λόγο ακύρωσης, που έχει ως ακολούθως:
".... η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει επειδή δεν συγκέντρωσε στη ψηφοφορία του Διοικητικού Συμβουλίου την πλειοψηφία των παρόντων κατά παράβαση του άρθρου 8(5) του περί Ανάπτυξης Ηλεκτρισμού Νόμου και του άρθρου 25(2) του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου Ν. 158(1)/99. Συγκεκριμένα προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι με απαρτία 8 μελών απαιτούντο 5 θετικές ψήφοι για να επιλεγεί το ενδιαφερόμενο μέρος άρα, εφόσον υπήρξε και μια αποχή η οποία λογίζεται ως αρνητική ψήφος επί των 8 παρευρισκομένων μελών, οι 4 θετικές ψήφοι δεν αποτελούν πλειοψηφική απόφαση. Σύμφωνα με την εισήγηση του αιτητή, υπήρχε ισοψηφία θετικών και αρνητικών ψήφων (της αποχής ως αρνητικής ψήφου), οπότε υπερίσχυε η απόφαση του προεδρεύοντος με αρνητική ψήφο. Υποβάλλεται επίσης ότι ο Κανόνας 3 των Κανονισμών της Αρχής ο οποίος προβλέπει για τη ψηφοφορία στις συνεδριάσεις της Αρχής είναι ultra vires των άρθρων 8(5) και 9 του Νόμου."
Εν συνεχεία αναφέρθηκε στο Νόμο και Κανονισμούς (βλ. Άρθρα 8(3)(5), 9 του Περί Ανάπτυξις Ηλεκτρισμού Νόμου του 1963, Ν.24/63 όπως τροποποιήθηκε Άρθρα 23(3) και 25(1)(2) του περί Γενικών Αρχών Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν.158(Ι)/99 και Κανόνα 3 των Κανονιστικών Διατάξεων (Standing Orders) της Αρχής και καθοδηγούμενο από τη νομολογία (βλ. Σιαμπουτής ν. Α.Η.Κ (Αρ. 1) (1993) 4 Α.Α.Δ. 626) και περικοπή από το σύγγραμμα του Π.Δ. Δακτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 3η Έκδοση, σελ. 456 κατάληξε ως ακολούθως:
"Από τη συνδυαστική ερμηνεία των πιο πάνω προνοιών του Ν. 158(1)/99, συνάγεται ότι για σκοπούς υπολογισμού της πλειοψηφίας σε κάθε περίπτωση λαμβάνονται υπόψη και οι αποχές αφού αυτές αντιστοιχούν σε παρόντα και μη κωλυόμενα μέλη.
Έχω τη γνώμη πως με βάση τις πρόνοιες του άρθρου 8(5) του Νόμου χρειαζόταν η πλειοψηφία των παρόντων μελών του διοικητικού συμβουλίου της Αρχής η οποία όμως δεν εξασφαλίστηκε, καθότι, με τη μια αποχή, υπολογιζόμενη κατά τα ανωτέρω ως αρνητική ψήφο, υπήρχε ισοψηφία θετικών και αρνητικών ψήφων. Υπό τις περιστάσεις, ο προεδρεύων είχε εκ του νόμου υποχρέωση να δώσει «δεύτερη ή νικώσα ψήφο επιπρόσθετα με τη δική του» την οποία όμως δεν έδωσε οπότε παρέμεινε το αποτέλεσμα της ισοψηφίας στη βάση της οποίας το διοικητικό συμβούλιο πεπλανημένα επέλεξε το ενδιαφερόμενο μέρος.
Οι Κανονισμοί της Αρχής στους οποίους περιλαμβάνεται και ο Κανόνας 3 (ανωτέρω) θεσπίστηκαν κατ΄ εξουσιοδότηση του άρθρου 9 του Νόμου (ανωτέρω).
Η επιφύλαξη του άρθρου 9 του Νόμου «Τηρουμένων των διατάξεων του Νόμου αυτού ...» σαφώς υποδηλώνει τη βούληση του νομοθέτη όπως, μεταξύ άλλων, το θέμα της ψηφοφορίας, ως εμπίπτον στο ευρύτερο θέμα της διαδικασίας κατά τις συνεδριάσεις του διοικητικού συμβουλίου της Αρχής μπορεί να ρυθμίζεται με μόνιμες διαταγές νοουμένου ότι αυτές θα συνάδουν με τις πρόνοιες του Νόμου. Στην προκείμενη περίπτωση η πρόνοια του προαναφερόμενου κανόνα 3 εξειδίκευσε την προβλεπόμενη στο Νόμο πλειοψηφία ως πλειοψηφία των παρόντων και ψηφιζόντων. Η φράση «παρίστανται και ψηφίζουν» υποδηλώνει τα μέλη που είναι παρόντα και έχουν δικαίωμα ψήφου (ή κατά τον Ν. 158(1)/99 «τα παρόντα και μη κωλυόμενα μέλη»). Εχω τη γνώμη πως η βάση της πλειοψηφίας που απαιτεί ο Νόμος, δεν αλλοιώνεται και συνεπώς δεν προκύπτει θέμα υπέρβασης του νόμου. Οι όροι «παρόντες και ψηφίζοντες» ερμηνεύονται μέσα στα πλαίσια της απλής πλειοψηφίας που απαιτεί ο Νόμος ως δύο ιδιότητες που ταυτίζονται και συνυπάρχουν στο ίδιο μέλος. Συνεπώς σε αυτή την πλειοψηφία μετρά και η αποχή ως κατά κανόνα αρνητική ψήφος και σε κάθε περίπτωση ως ψήφος. Στον επίμαχο Κανονισμό δεν αναφέρεται ούτε προκύπτει ότι οι αποχές, οι οποίες σημειώνονται, δεν υπολογίζονται για σκοπούς λήψης της απόφασης ως ψήφοι εφόσον οι αποχές αντιστοιχούν σε παρόντα μέλη κατά τη ψηφοφορία τα οποία δεν κωλύονται να ψηφίσουν και τα οποία, τόσο σύμφωνα με το Νόμο όσο και με τον Κανονισμό, υπολογίζονται. Στη Γεωργιάδης ν. ΑΗΚ (1996) 3 ΑΑΔ 249 δεν εξετάστηκε θέμα αμφισβήτησης της εγκυρότητας του προαναφερόμενου κανονισμού ως ultra vires του άρθρου 8(5) του νόμου και συνεπώς θεωρώ ότι η παρούσα υπόθεση διακρίνεται από την Γεωργιάδης (ανωτέρω).
Ενόψει των πιο πάνω θεωρώ βάσιμο το λόγο ακυρώσεως ότι η απόφαση υπέρ του ενδ. μέρους λήφθηκε πεπλανημένα χωρίς να συγκεντρώνει νόμιμη πλειοψηφία."
Ως αποτέλεσμα ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση ημερ. 16.12.2008.
Η Εφεσείουσα με τρεις (3) λόγους Έφεσης προσβάλλει την πρωτόδικη απόφαση ως εσφαλμένη. Ο πρώτος λόγος Έφεσης προβάλλει ότι "εσφαλμένα το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν εφάρμοσε και/ή ακολούθησε την ερμηνεία που δόθηκε για τον Κ.3(1) των Κανόνων που ρυθμίζουν την Διαδικασία των Συνεδριάσεων της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου στην Α.Ε. 1589 Τάκης Γεωργιάδης ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (1996) 3 ΑΑΔ 249 και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι για σκοπούς υπολογισμού της πλειοψηφίας του Διοικητικού Συμβουλίου της Αρχής σε κάθε περίπτωση λαμβάνονται υπόψη και οι αποχές αφού αυτές αντιστοιχούν σε παρόντα και μη κωλυόμενα μέλη, απορρίπτοντας την θέση της Καθ' ης η Αίτηση/Εφεσείουσας ότι παραβιάζεται το δεδικασμένο. Κατ΄ επέκταση εσφαλμένα έκρινε πως δεν εξασφαλίστηκε η πλειοψηφία των παρόντων μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της Καθ' ης η Αίτηση/Εφεσείουσας καθότι με την μια αποχή, υπολογιζόμενη ως αρνητική ψήφο, υπήρχε ισοψηφία θετικών και αρνητικών ψήφων και έτσι ο προεδρεύων θα έπρεπε να δώσει "δεύτερη ή νικώσα" ψήφο".
Με το δεύτερο λόγο προβάλλεται ότι "εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι για σκοπούς υπολογισμού της πλειοψηφίας λαμβάνονται υπόψη και οι αποχές αφού αυτές αντιστοιχούν σε παρόντα και μη κωλυόμενα μέρη" και με τον τρίτο λόγο ότι "εσφαλμένα το Δικαστήριο κατέληξε ότι αφού στον επίμαχο Κανονισμό δεν αναφέρεται ούτε προκύπτει ότι οι αποχές, οι οποίες σημειώνονται, δεν υπολογίζονται για σκοπούς λήψης της απόφασης ως ψήφοι και εφόσον οι αποχές αντιστοιχούν σε παρόντα μέλη κατά τη ψηφοφορία τα οποία δεν κωλύονται να ψηφίσουν, τότε σύμφωνα με το Νόμο όσο και με τον Κανονισμό, υπολογίζονται".
Οι λόγοι Έφεσης είναι συνυφασμένοι και θα συνεξεταστούν.
Η ευπαίδευτη συνήγορος για την Εφεσείουσα αναφέρθηκε στον Κανόνα 3 των Κανόνων (Standing Orders) και εισηγήθηκε ότι αυτός ρυθμίζει το υπό εξέταση θέμα. Ο Κανόνας αυτός κρίθηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Τάκης Γεωργιάδης ν. Α.Η.Κ. (1996) 3 Α.Α.Δ. 249 και η παρούσα υπόθεση δεν διακρίνεται απ' αυτήν ως εσφαλμένα ήταν η διαπίστωση του πρωτόδικου Δικαστηρίου με το αιτιολογικό ότι σ' αυτήν "δεν εξετάστηκε θέμα αμφισβήτησης της εγκυρότητας του Κανόνα 3 πιο πάνω ως ultra vires του άρθρου 8(5) του νόμου" και τούτο, εφόσον το ίδιο το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε, ότι δεν προέκυπτε θέμα υπέρβασης του Νόμου ούτε ότι ο Κ.3 είναι ultra vires. Συνεπώς δεν μπορούσε ν' αποφύγει το δεσμευτικό προηγούμενο της Γεωργιάδης (άνω).
Αντίθετες θέσεις προέβαλε ο ευπαίδευτος συνήγορος για τον Εφεσίβλητο. Υποστηρίζοντας την πρωτόδικη απόφαση, εισηγήθηκε ότι η φράση "που παρίστανται και ψηφίζουν" που συναντάται στον Κανονισμό 3(1) δεν έχει την έννοια που προσδίδει η άλλη πλευρά, αλλά κατά την άποψη του, η λέξη "παρίστανται" που προστίθεται στον Καν. 3, "είναι αδόκιμη και κακό δάνειο από διατάξεις νόμων ή άρθρα καταστατικών δημοσίας ή ιδιωτικής εταιρείας ή συνδέσμων και οργανώσεων που κάμνουν ειδικές πρόνοιες για διαφοροποίηση μεταξύ μελών τους που έχουν δικαίωμα ψήφου και άλλων που μετέχουν μεν υπό κάποια ιδιότητα στις διαδικασίες λήψεως αποφάσεων αλλά δεν έχουν δικαίωμα ψήφου. Η φράση δηλαδή "παρίστανται και ψηφίζουν", ή "παρόντων και ψηφιζόντων" κατά το συνηθέστερον, υποδηλώνει δύο συνυπάρχουσες ιδιότητες του ιδίου μέλους, την παρουσία και το δικαίωμα ψήφου.
Διαφορετική ερμηνεία του Κανόνα 3(1) θα τον καθιστούσε ultra vires του άρθρου 8 του Νόμου, που παραθέτω πιο πάνω, γιατί, όπως έχω ήδη αναφέρει, σύμφωνα με το εδάφιο 5 όλες οι αποφάσεις πάνω στα προκύπτοντα ή αναφυόμενα θέματα λαμβάνονται με πλειοψηφία των παρόντων μελών, εφόσον ο αριθμός τους αποτελεί την απαρτία που ορίζει ο Νόμος.".
Αναφέρθηκε περαιτέρω στο Άρθρο 9 του βασικού Νόμου ΚΕΦ. 171 το οποίο αρχίζει με τη φράση "Τηρουμένων των διατάξεων του Νόμου αυτού" ώστε σε συνδυασμό με το άρθρο 8(5) του Ν.24/63 κατά τον ευπαίδευτο συνήγορο να συνάγεται ότι δεν ήταν δεκτικό καθορισμού με Κανονισμούς το θέμα της πλειοψηφίας με άλλο τρόπο, "αφού καθοριζόταν στο Νόμο, διότι η αναφορά στο θέμα του είδους της πλειοψηφίας στους εσωτερικούς Κανονισμούς, (πλειοψηφία των παρόντων και ψηφισάντων) ανατρέπει τα όσα ρητά καθορίζει ο Νόμος, του οποίου ο Νομοθέτης με παρέμβαση του τροποποιητική το έτος 1963 (Ν.24/63) εξάλειψε το κενό που υπήρχε στο αρχικό κείμενο του Νόμου. Επομένως οι Κανόνες (Standing Orders) που θεσπίστηκαν στις 27.10.1978, στους οποίους περιλαμβάνεται ο Κανονισμός 3(1) του οποίου η ερμηνεία επικαλούνται οι καθ' ων η αίτηση, όπως τελεσιδίκησε στην απόφαση της Ολομέλειας "Γεωργιάδης ν. ΑΗΚ" (πιο πάνω), είναι ultra vires του Νόμου αφού "ρυθμιζουν" κάτι που δεν ήταν δεκτικό καθορισμού. Ο Νόμος υπερέχει του "Κανόνα" και ρυθμίζει το ζήτημα ξεκάθαρα.".
Αναφέρθηκε επίσης στις Νικόλας Σιαμπουρτής ν. Α.Η.Κ. (Αρ. 1) (1993) 4 Α.Α.Δ. 626, 630 και στην πρωτόδικη απόφαση προκειμένου να υποστηρίζει ότι ο Καν. 3(1) είναι ultra vires του Άρθρου 8(5) του Νόμου, αφού "ρυθμίζει" κάτι που δεν ήταν δεκτικό καθορισμού αφού καθοριζόταν στο Νόμο πώς θα λαμβάνεται η απόφαση κατά πλειοψηφία.
Με όλο το σεβασμό προς τον ευπαίδευτο συνήγορο του Εφεσίβλητου, παρατηρούμε ότι η πρωτόδικη απόφαση έκρινε αναφορικά με τον Καν.3 ότι "δεν προκύπτει θέμα υπέρβασης του νόμου" εξετάζοντας ακριβώς το θέμα που ηγέρθηκε, ήτοι ότι ο Κανόνας 3 των Κανονισμών της Αρχής ο οποίος προβλέπει για την ψηφοφορία στις συνεδριάσεις της Αρχής είναι ultra vires των άρθρων 8(5) και 9 του Νόμου. Συνεπώς, δεν μπορεί να είναι εφαλτήριο η πρωτόδικη απόφαση για υποστήριξη της θέσης ότι ο άνω Κανονισμός είναι ultra vires του Νόμου, εφόσον ο Εφεσίβλητος υποστηρίζει την πρωτόδικη απόφαση ως ορθή.
Επίσης η Σιαμπουρτής (άνω) απόφαση Δικαστηρίου με μονομελή σύνθεση, και τα εκεί αναφερόμενα περί ultra vires του Καν. 3(1) αναφορικά με το άρθρο 8 του Νόμου, που να σημειωθεί ότι αποτελούν και την επιχειρηματολογία του ευπαιδεύτου συνηγόρου στην παρούσα υπόθεση, ήταν υπόψιν της Ολομέλειας στην Τάκης Γεωργιάδης (άνω) και δεν υιοθετήθηκαν.
Ο Κανόνας 3(1) των Κανονιστικών Διατάξεων (Standing Orders) που διέπουν τη διαδικασία και ρυθμίζουν τη διαδικασία από το Συμβούλιο έχει ως ακολούθως:
"Εκτός όπου χρειάζεται ειδική πλειοψηφία οι αποφάσεις θα λαμβάνονται με απλή πλειοψηφία των Μελών που παρίστανται και ψηφίζουν. Σε περίπτωση ισοψηφίας, ο Πρόεδρος θα έχει δεύτερη ή νικώσα ψήφο."
Στην Γεωργιάδης (άνω) "μετείχαν (παρίσταντο) οκτώ μέλη του Συμβουλίου, περιλαμβανομένου του Προέδρου. Αφού τέθηκαν υπόψιν του Συμβουλίου οι φακέλοι και τα στοιχεία που έτειναν να διαφωτίσουν ως προς την καταλληλότητα των υποψηφίων, η βούληση του Σώματος, εκδηλώθηκε με ψηφοφορία μεταξύ των μελών του. Στην ψηφοφορία μετείχαν έξι από τα οκτώ παριστάμενα μέλη. Τα άλλα δύο απείχαν της ψηφοφορίας. Τέσσερις από τους ψηφίσταντες τάχθηκαν υπέρ του ενδιαφερομένου προσώπου και δύο εναντίον. Ποια ήταν η τοποθέτηση του Προέδρου δεν καταγράφεται στα πρακτικά."
Το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι η απόφαση του Συμβουλίου απηχούσε τη βούληση της πλειοψηφίας.
Η Ολομέλεια, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση, αναφέρει τα ακόλουθα στη δική της απόφαση:
"Επιχειρηματολογώντας υπέρ της έφεσης, ο δικηγόρος του εφεσείοντα έκαμε εκτεταμένη αναφορά στις αρχές του διοικητικού δικαίου που διέπουν τη λήψη αποφάσεων συλλογικών οργάνων, με ιδιαίτερη μνεία σ' εκείνες που αφορούν την πλειοψηφία. Υπέβαλε ότι η διοικητική απόφαση για το διορισμό του ενδιαφερομένου προσώπου δεν αντανακλά τη βούληση της πλειοψηφίας, αλλά εκείνη του ημίσεως των μελών του Συμβουλίου που μετείχαν στη συνεδρία.
Ως προς την ερμηνεία του όρου «παρίστανται και ψηφίζουν», που απαντάται στον Κ.3, ο κ. Αγγελίδης μας παρέπεμψε στην απόφαση Σιαμπουρτή v.Α.Η.Κ. (Υπόθ.Αρ.556/91-19/3/1993).
Είναι κοινά παραδεκτό ότι ο τρόπος λήψης αποφάσεων συλλογικού οργάνου, μπορεί να αποτελέσει το αντικείμενο νομοθετικής ή κανονιστικής ρύθμισης. Στην προκείμενη περίπτωση, το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι η λήψη αποφάσεων από το Συμβούλιο της Αρχής διέπεται από τον Κ.3(1), ο οποίος συναρτά την πλειοψηφία, όχι μόνο με τα μέλη του Συμβουλίου τα οποία παρίστανται στη συνεδρία, αλλά και με εκείνα τα οποία μετέχουν στη ψηφοφορία. Η ερμηνεία αυτή (του Κ.3(1)) αμφισβητείται από τον εφεσείοντα. Αντίθετα, υποστηρίζεται από τους εφεσίβλητους.
Ο όρος «παρίστανται» στον Κ.3(1) συνδέει τη βούληση συλλογικού οργάνου, με τα μέλη του Συμβουλίου τα οποία μετέχουν στη συνεδρία κατά την οποία λαμβάνεται η απόφαση και όχι με το συνολικό αριθμό των μελών του Συμβουλίου.
Ο όρος «ψηφοφορία» υποδηλώνει συμμετοχή στην εκλογή. Η ερμηνεία αυτή ενισχύεται και από τις πρόνοιες του Κ.3(2), οι οποίες προβλέπουν την καταγραφή των μελών τα οποία απέχουν της ψηφοφορίας.
Η πλειοψηφία των παρισταμένων και μετεχόντων στη ψηφοφορία μελών του Συμβουλίου επέλεξε, όπως ορθά διαπίστωσε το πρωτόδικο Δικαστήριο, το ενδιαφερόμενο πρόσωπο."
Τα πιο πάνω αποτελούν δεσμευτικό προηγούμενο και δεν μπορούσε το πρωτόδικο Δικαστήριο ν' αποστεί και μάλιστα από τη στιγμή που έκρινε ότι ο Καν. 3(1) δεν αποτελούσε υπέρβαση του Νόμου. Για την αρχή της δεσμευτικότητας των δικαστικών αποφάσεων, βλ. Αίγλη Ελευθερίου-Κάγκα ν. Δημοκρατία, μέσω Διευθυντή Τμήματος Τελωνείων (1989) 3 Α.Α.Δ. 262 όπου λέχθηκε ότι οι αποφάσεις της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην άσκηση δευτεροβάθμιας δικαιοδοσίας βάσει του Άρθρου 11 του περί Απονομής Δικαιοσύνης (Ποικίλαι Διατάξεις) Νόμου, του 1964 (Ν.33/64) είναι δεσμευτικές για τα μονομελή τμήματα του Ανωτάτου Δικαστηρίου που ασκούν αναθεωρητική δικαιοδοσία σε πρώτο βαθμό βάσει του εδαφίου 2 του Άρθρου 11 του προαναφερομένου νόμου, παρόλο που τα δύο έχουν την ίδια υπόσταση ως Τμήματα του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
Ενώπιον μας πέραν των πιο πάνω δεν εκκρεμεί Αντέφεση αναφορικά με την πιο πάνω κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ήτοι ότι ο Καν. 3.(1) δεν είναι ultra vires του Νόμου.
Η αντιμετώπιση της "αποχής" και "λευκής ψήφου" από την Ελληνική έννομη τάξη ως αυτή αναφέρεται στα ελληνικά νομικά συγγράμματα ήτοι ότι αποχές και λευκές ψήφοι υπολογίζονται κατά κανόνα ως αρνητικές ψήφοι, έχει ως προέλευση της την απόφαση του ΣτΕ 288/32 η οποία δόθηκε στις 6 Απριλίου 1932. Τα γεγονότα της αφορούσαν απόφαση του Κοινοτικού Συμβουλίου Μαγουλάς, Ηλείας. Επί θέματος που το απασχολούσε ο Πρόεδρος και ένας κοινοτικός σύμβουλος ψήφισαν την πρόταση του πρώτου, δύο άλλοι κοινοτικοί σύμβουλοι ψήφισαν άλλη πρόταση και ο πέμπτος αρνήθηκε ψήφον. Το Άρθρο 33 του Δημοτικού Κώδικα προέβλεπε ότι οι αποφάσεις του κοινοτικού συμβουλίου λαμβάνονται κατ' απόλυτον πλειοψηφία των παρόντων μελών. Κρίθηκε ότι για υπολογισμό της απολύτου πλειοψηφίας συνυπολογίζονται και τα αρνηθέντα τυχόν ψήφον μέλη του κοινοτικού συμβουλίου, εφόσον και αυτά είναι παρόντα και όπως η άνω διάταξη θεωρεί ως αποτελούσαν απόφαση του συμβουλίου την βούληση των πλειόνων του ημίσεως των παρόντων, ώστε και τα παρόντα και αρνηθέντα ψήφον μέλη θεωρούνται ως μη αποδεχθέντα την πρόταση. Τελικά κρίθηκε ότι εφόσον ουδεμία πρόταση δεν συγκέντρωσε τρεις ψήφους, οι οποίες και αποτελούσαν την πλειοψηφία των πέντε παρόντων μελών δεν κατηρτίσθη νομίμως απόφαση του κοινοτικού συμβουλίου.
Η διαφορά με τον επίδικο Καν. 3(Ι) των Κανονιστικών Διατάξεων με το Άρθρο 33 είναι εμφανής. Στον Καν. 3(Ι) προβλέπεται "πλειοψηφία των μελών που παρίστανται και ψηφίζουν" ενώ στο Άρθρο 33 "πλειοψηφία των παρόντων μελών".
Να σημειωθεί ότι στην Ελλάδα το θέμα έχει λυθεί νομοθετικά. Με το Άρθρο 15 παράγρ. 1 τελευταίο εδάφιο του Κ.Δ.Δ. (Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας) το μέλος που απέχει από την ψηφοφορία ή δίνει λευκή ψήφο, θεωρείται πλέον ως απόν. Λύση η οποία συνάδει με την ερμηνεία της Γεωργιάδης (άνω).
Ως αποτέλεσμα η Έφεση επιτυγχάνει και η πρωτόδικη απόφαση, συμπεριλαμβανομένης της Διαταγής για έξοδα, παραμερίζεται με €2.500 έξοδα της Έφεσης εις βάρος των Εφεσιβλήτων.
Περαιτέρω η αίτηση ακύρωσης (προσφυγή) παραπέμπεται στο Διοικητικό Δικαστήριο ώστε να εξεταστούν κατά προτεραιότητα και οι υπόλοιποι λόγοι ακύρωσης που τέθησαν και δεν εξετάστηκαν.
Τα έξοδα της πρωτόδικης διαδικασίας να ακολουθήσουν το αποτέλεσμα.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ
/γκ
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 93/2012)
6 Ιουλίου 2018
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ,
ΛΙΑΤΣΟΣ, ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/στές]
ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,
Εφεσείουσα
- ΚΑΙ -
ΑΦΑΝΤΙΤΗ,
Εφεσίβλητου
-----------------------------------------
Α. Χρίστου (κα) για Ιωαννίδης, Δημητρίου ΔΕΠΕ, για την Εφεσείουσα.
Γ. Παπαδόπουλος για Μ. Ηλιάδης & Συνεταίροι ΔΕΠΕ,
για τον Εφεσίβλητο.
Γ. Λοΐζου για Κ. Λοΐζου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 3.
-----------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η διαφορετική μου άποψη έγκειται στην ερμηνεία του Κανονισμού 3(1) των Κανονιστικών Διατάξεων («Standing Orders») της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου, ο οποίος Κανονισμός έχει ως εξής:
«Εκτός όπου χρειάζεται ειδική πλειοψηφία οι αποφάσεις θα λαμβάνονται με απλή πλειοψηφία των Μελών που παρίστανται και ψηφίζουν. Σε περίπτωση ισοψηφίας, ο Πρόεδρος θα έχει δεύτερη ή νικώσα ψήφο.»
Τα ουσιώδη γεγονότα καταγράφονται στην απόφαση της πλειοψηφίας και δεν χρειάζεται να επαναληφθούν. Σε διαδικασία της προαγωγής ο εφεσίβλητος δεν προήχθη. Η προαγωγή δόθηκε στον Νικολάου, ο οποίος έλαβε επί συνόλου οκτώ μελών τέσσερεις ψήφους υπέρ, τρεις εναντίον, ενώ υπήρχε και μια αποχή. Το άρθρο 8(5) του περί Ανάπτυξης Ηλεκτρισμού Νόμου Αρ. 24/1963 προνοεί περί πλειοψηφίας των παρόντων μελών για σκοπούς λήψης απόφασης. Η πρόνοια αυτή σε συνδυασμό με τον Κανονισμό 3(1) οδηγεί στο συμπέρασμα ότι χρειάζονται τουλάχιστον πέντε θετικοί ψήφοι για την επιλογή υποψηφίου. Οι λέξεις «παρίστανται και ψηφίζουν», στον ως άνω Κανονισμό, υποδηλώνουν σε κάθε περίπτωση ότι τα παριστάμενα στη συνεδρία μέλη του διοικητικού οργάνου λαμβάνουν ορισμένη θέση επί ψηφοφορίας και αυτή η θέση μπορεί να εκδηλωθεί με τρεις τρόπους: Με θετική ψήφο, με αρνητική ψήφο ή με την τήρηση αποχής. Η αποχή μέλους από του να εκφράσει τη βούληση του υπέρ ή εναντίον ενός υποψηφίου δεν εξισώνεται με ουδετερότητα, αλλά αντίθετα εκφράζει την έλλειψη θετικής προσέγγισης προς συγκεκριμένο υποψήφιο. Μέλος το οποίο παρίσταται στη συνεδρία και έχει την ευθύνη να προάγει με τις αποφάσεις του τις εργασίες του συλλογικού οργάνου, δυνατόν να μην το εκφράζει οποιαδήποτε υποψηφιότητα για προαγωγή και γι΄ αυτό να τηρεί αποχή.
Έχει τη δική του σημασία ότι ο Κανονισμός 3(2) προβλέπει την καταγραφή των μελών που απέχουν της ψηφοφορίας, πρόνοια που ακριβώς υποδηλώνει παρουσία και συμμετοχή στις εργασίες του συλλογικού οργάνου. Γι΄ αυτό και, όπως αναφέρει ο Π.Δ. Δαγτόγλου: «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο α΄» σελ. 216-217, συζητώντας το ζήτημα της αρχής της απαρτίας, «αποχές, λευκές και άκυρες ψήφοι υπολογίζονται στον αριθμό των παρόντων». Συνάγεται ότι η μη απόδοση οποιασδήποτε, ουσιαστικά, σημασίας στο μέλος εκείνο που τήρησε αποχή, θα ισοδυναμούσε με εξουδετέρωση της παρουσίας και συμμετοχής του στη συνεδρία. Γι΄ αυτό και στη συνέχεια, ο συγγραφέας αναφέρει:
«Η πλειοψηφία μπορεί να υπολογιστεί επί τη βάσει των κατά την ψηφοφορία παρόντων και μη κωλυομένων μελών (αυτό αποτελεί τον κανόνα) ή του νομίμου αριθμού των μελών. Αποχές και λευκές ψήφοι υπολογίζονται κατά κανόνα ως αρνητικές ψήφοι, ενώ άκυρες ψήφοι (που είναι δυνατές επί μυστικής ψηφοφορίας) δεν υπολογίζονται.»
Τα ίδια αναφέρονται σε όλες τις εκδόσεις του πιο πάνω συγγράμματος του Δαγτόγλου, αλλά και στο σύγγραμμα του Δημήτριου Κόρσου «Διοικητικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος», 3η Έκδ., σελ. 403-404. Στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 στις σελ. 112-113, στο πλαίσιο της καταγραφής των αρχών λειτουργίας του συλλογικού οργάνου αναφέρεται ότι ως πλειοψηφία εφόσον δεν προσδιορίζεται διαφορετικά «... νοείται η απόλυτος τοιαύτη, ήτοι, η συγκέντρωσις υπέρ μιας λύσεως του ημίσεως των ψήφων των παρόντων πλέον μιας ...... δεν απαιτείται, όθεν, προς λήψιν αποφάσεως απόλυτος πλειοψηφία του συνόλου των μελών, αλλά μόνο των εκ τούτων παρόντων, ενώ εξ άλλου η άρνησις ψήφου παρόντος μέλους θεωρείται ως ψήφος αρνητικού περιεχομένου».
Είναι γεγονός ότι στην Ελλάδα το θέμα ρυθμίστηκε νομοθετικά με το άρθρο 15 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας που εφαρμόστηκε από τις 9.3.1999, ώστε το μέλος που απέχει θεωρείται απόν. Παρατηρείται όμως ότι στην Κύπρο ο νομοθέτης δεν επέλεξε παρόμοια λύση με το Νόμο αρ. 158(Ι)/99 παρά το ότι αυτός εισήχθηκε μεταγενέστερα στις 31.12.1999. Το σχετικό άρθρο 25 περί της λήψης αποφάσεων στα συλλογικά όργανα δεν περιέχει ανάλογη πρόνοια. Επομένως για την ερμηνεία του Κανονισμού 3(1), είναι θεμιτή η αναγωγή στα Ελληνικά συγγράμματα και νομολογία όπως ίσχυαν πριν την Ελληνική ρύθμιση. Άλλωστε, το άρθρο 15 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας τελεί υπό την αίρεση «αν ο Νόμος δεν ορίζει διαφορετικά». Έτσι, στα Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα στην Ελλάδα και στα Δημοτικά Συμβούλια ισχύει ή παραμένει η θέση ότι αποχή λογίζεται ως αρνητική ψήφος, (Νόμος 2517/1997 - ΦΕΚ 160 Α΄, ΣτΕ 591/1958, 1092/1981 και 3534/2010).
Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι το απέχον μέλος δεν δίνει θετική ψήφο ώστε να σχηματιστεί η απαραίτητη πλειοψηφία που χρειάζεται κατά τον Κανονισμό 3(1). Σύμφωνα με όλα τα συγγράμματα απόλυτη πλειοψηφία και απλή πλειοψηφία είναι όροι συνώνυμοι και σημαίνει τον σχηματισμό πλειοψηφίας υπέρ ορισμένης πρότασης με το ήμισυ των παρισταμένων πλέον ενός. (Π.Δ. Δαγτόγλου: Διοικητικό Δίκαιο του 1977 σελ. 277 και Απόστολου Γέροντα: Διοικητικό Δίκαιο Γ Έκδ. 2015, σελ. 101).
Η απόφαση στην Τάκης Γεωργιάδης ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (1996) 3 Α.Α.Δ. 249, δεν ανέλυσε το ζήτημα του Κανονισμού αυτού με αναφορά στην Ελληνική νομολογία και συγγράμματα και η αναφορά στο ότι ο όρος «ψηφοφορία» υποδηλώνει συμμετοχή στην εκλογή, δείχνει ακριβώς ότι μέλος συμμετέχει διά αποχής, δηλαδή, διά αρνητικής ψήφου μη υποστηρίζοντας κάποιο υποψήφιο. Γι΄ αυτό το λόγο απαιτείται και η καταγραφή των μελών που απέχουν της ψηφοφορίας στον Κανονισμό 3(2).
Υπό το φως της πιο πάνω ανάλυσης είναι η άποψη μου ότι η πιο πάνω απόφαση της Ολομέλειας δεν θα έπρεπε να ακολουθηθεί, η παρούσα δε Ολομέλεια θα είχε τη δυνατότητα να αποστεί ή να αποκλίνει από την προαναφερόμενη απόφαση καταγράφοντας, αν μη τι άλλο, τη διαφορετική της θέση, ούτως ώστε μελλοντικά η διαφοροποίηση στη νομολογία να αχθεί ενώπιον διευρυμένης σύνθεσης του Ανωτάτου Δικαστηρίου για τελεσίδικη απόφαση. Το ότι μια Ολομέλεια ή ένα Εφετείο έχει τη δυνατότητα διαφοροποίησης από αποφάσεις ισοτίμων σωμάτων πέραν του ότι είναι αυτονόητο, εδράζεται και στην αρχή της εξέλιξης της νομολογίας η οποία στο σύστημα που ακολουθείται στην Κύπρο, στηρίζεται στην αρχή του προηγούμενου. Όπου για καλό λόγο μια Ολομέλεια ή Εφετείο αισθάνεται ότι πρέπει να καταγράψει διαφορετική θέση (δέστε Πολιτική Αίτηση αρ. 125/2017, ημερ. 4.4.2018), δύναται να το πράξει βοηθώντας έτσι στην ανάπτυξη της νομικής σκέψης. Οι αρχές της απόκλισης έχουν καταγραφεί διεξοδικά στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην Γουότς κ.ά. ν. Λαούρη κ.ά., Πολ. Έφ. αρ. 319/08, ημερ. 7.7.2014, ECLI:CY:AD:2014:A474.
Για τους πιο πάνω λόγους, θα απέρριπτα την έφεση.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ