|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Βασιλείου Αντρούλλα και Άλλη ν. Kυπριακής Δημοκρατίαςκαι Άλλων (2002) 3 ΑΑΔ 485
Δήμος Λεμεσού ν. Θάλειας Σάββα Nικολαΐδη (2005) 3 ΑΑΔ 591
Νικόλα Κυπρούλα Μ. και Άλλοι ν. Δήμου Λευκωσίας (2010) 3 ΑΑΔ 47
Φωτίου Κυριάκος ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2011) 3 ΑΑΔ 501
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Ν. 158(I)/1999 - Ο περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμος του 1999
Ν. 90/1972 - Ο περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμος του 1972
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
ECLI:CY:AD:2018:C336
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 42/12
(Υπ. Αρ. 1556/09)
6 Ιουλίου, 2018.
[ΣΤ. ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΥ, Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Α. ΛΙΑΤΣΟΥ, Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
Δήμος Γεροσκήπου
Εφεσείοντας/Καθ' ου η Αίτηση
και
Primetel Public Co Ltd
Εφεσίβλητη/Αιτήτρια
*******************
Χρ. Κληρίδης προσωπικά και δια Άντρη Κακογιάννη, για Εφεσείοντα
Χρ. Χριστοφίδης και Γ. Βαλιαντής για Λ. Παπαφιλίππου & Σία ΔΕΠΕ, για Εφεσίβλητη
*****************
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει η Πούγιουρου, Δ.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ: Η Primetel Public Co Ltd (εφεσίβλητη) στις 17/4/08 υπέβαλε αίτηση στο Επαρχιακό Γραφείο Πολεοδομίας Πάφου για την έκδοση πολεοδομικής άδειας για ανέγερση Σταθμού Ραδιοεπικοινωνίας στο ακίνητο με αρ. εγγραφής 2/50, Φ/Σχ. 51.19 Ε1, Τμήμα 2, Τεμάχιο 50, τοποθεσία Αμπέλι στη Γεροσκήπου Επαρχίας Πάφου, το οποίο απέκτησε δυνάμει αγοράς στις 8/4/08. Στις 19/5/08 η Primetel γνωστοποίησε στην Πολεοδομική Αρχή την πρόθεση της όπως η οικοδομή χρησιμοποιηθεί για την προσγειάλωση διεθνούς καλωδίου οπτικών ινών, δυνάμει συμφωνιών της Primetel με εταιρεία του εξωτερικού για την παροχή ηλεκτρονικών επικοινωνιών στην Κυπριακή Δημοκρατία. Αφού η Πολεοδομική Αρχή εξασφάλισε τις αναγκαίες εγκρίσεις από τις διάφορες υπηρεσίες, στις 8/9/08 εξέδωσε πολεοδομική άδεια για την προτεινόμενη ανάπτυξη.
Στη συνέχεια η Primetel υπέβαλε στις 19/9/08 στον Δήμο Γεροσκήπου (εφεσείοντα) αίτηση για εξασφάλιση δικαιωμάτων διέλευσης και εκσκαφής δρόμων και πεζοδρομίων προς τον σκοπό υλοποίησης της ανέγερσης του Σταθμού προσγειάλωσης, η οποία ενεκρίθη.
Ακολούθησε στις 26/9/08 η υποβολή αίτησης στον Δήμο Γεροσκήπου για έκδοση άδειας οικοδομής η οποία απερρίφθη στις 24/3/09.
Η εφεσίβλητη προσέβαλε την ορθότητα της απορριπτικής απόφασης του Δήμου Γεροσκήπου με την προσφυγή με αρ. 368/09 στο Ανώτατο Δικαστήριο.
Ο εφεσείων με την επιστολή του ημ. 15/4/09 γνωστοποίησε στην εφεσίβλητη την από μέρους του απόσυρση των θετικών απόψεων ως προς το θέμα εκσκαφής δρόμων και πεζοδρομίων και στις 28/4/09 προχώρησε με την ανάκληση της απορριπτικής απόφασης για άδεια οικοδομής, που κοινοποιήθηκε στην εφεσίβλητη με την επιστολή ημ. 29/4/2009 με την οποίαν την πληροφορούσε επίσης ότι θα προέβαινε σε επανεξέταση της αίτησης της. Η ενέργεια αυτή της εφεσείουσας είχε ως αποτέλεσμα την απόσυρση και απόρριψη της προσφυγής.
Εν τω μεταξύ στις 15/4/08 η εφεσίβλητη είχεν υποβάλει αίτηση στο Τμήμα Κτηματολογίου και Χωρομετρίας για άδεια χρήσης κρατικής γης στην παραλία της Γεροσκήπου προς το σκοπό προσγειάλωσης του υποθαλάσσιου καλωδίου της, η οποία ενεκρίθη και της δόθηκε άδεια χρήσης μέρους του τεμαχίου αρ. 248 του Κυβερνητικού Χωρομετρικού Σχεδίου 51/28W2, στη Γεροσκήπου. Τελικά στις 12/6/09 πραγματοποιήθηκε η προσγειάλωση του καλωδίου.
Στις 25/6/09 μετά από επανεξέταση απερρίφθη από πλευράς εφεσείοντα η αίτηση της εφεσίβλητης για άδεια οικοδομής του Σταθμού, με αποτέλεσμα τηv καταχώρηση στις 15/7/09 ιεραρχικής προσφυγής στον Υπουργό Εσωτερικών από μέρους της εφεσίβλητης. Η προσφυγή έγινε τελικά αποδεκτή από το Υπουργείο Εσωτερικών με την απόφαση του ημ. 17/8/09 για τον λόγο ότι η απόφαση του εφεσείοντα στερείτο αιτιολογίας. Ζητείτο δε από τον εφεσείοντα η επανεξέταση της αίτησης της εφεσίβλητης για άδεια οικοδομής.
Με νέα απόφαση του ημ. 29/9/09 ο εφεσείων, κατόπιν επανεξέτασης, απέρριψε ξανά την αίτηση για άδεια οικοδομής του Σταθμού προσγειάλωσης.
Ακολούθησε στις 18/11/09 η καταχώρηση της προσφυγής με αρ. 1556/09 εναντίον της απορριπτικής απόφασης ημ. 29/9/09, ως ληφθείσας κατά παράβαση του Συντάγματος, του Νόμου, των Κανονισμών και/ή καθ' υπέρβαση εξουσίας και/ή καταχρηστικής διαδικασίας.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο στην απόφαση του θεώρησε κατ' αρχάς ότι ο εφεσείων προέβη σε απόρριψη της αίτησης για άδεια οικοδομής λόγω ουσιώδους πλάνης ως προς τα γεγονότα, εφόσον ο εφεσείων ήταν με την εντύπωση ότι η πολεοδομική άδεια ήταν άκυρη και παράνομη ενώ στην πραγματικότητα ήταν σε ισχύ. Στη συνέχεια, το Δικαστήριο με αναφορά σε νομολογία ως προς τη σημασία της πλάνης επί των γεγονότων που επέδρασαν στην κρίση συλλογικού οργάνου, έκαμε δεκτή την προσφυγή για το συγκεκριμένο πιο πάνω λόγο και μόνο, της πλάνης δηλαδή, και ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.
Η πιο πάνω απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου ημ. 31/1/12 προσεβλήθη ως λανθασμένη και από τις δύο πλευρές από μεν το Δήμο Γεροσκήπου με έφεση και από την Primetel με αντέφεση.
Με την έφεση του ο εφεσείων προβάλλει τέσσερις λόγους έφεσης εκ των οποίων ο λόγος έφεσης 2 αποσύρθηκε στο στάδιο των αγορεύσεων. Οι εναπομείναντες λόγοι 1, 3 και 4 είναι συναφείς και περιστρέφονται γύρω από την λανθασμένη θεώρηση του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε υπό καθεστώς πλάνης ως προς τη νομιμότητα της πολεοδομικής άδειας (λόγοι έφεσης 3 και 4) και ότι ο εφεσείων είχε εκφράσει θετική άποψη επί της προτεινόμενης ανάπτυξης στο στάδιο έκδοσης της πολεοδομικής άδειας (λόγος έφεσης 1).
Η εφεσίβλητη με την αντέφεση της προσβάλλει με οκτώ (8) λόγους αντέφεσης ως λανθασμένη την παράλειψη του πρωτόδικου Δικαστηρίου να επιληφθεί και να αποφασίσει επί των υπολοίπων λόγων ακύρωσης που προβάλλοντο στην προσφυγή της, όπως ότι η απορριπτική απόφαση ήταν προϊόν κατάχρησης και υπέρβασης εξουσίας, ότι εκδόθηκε κατά παράβαση του Συντάγματος και εκτός των πλαισίων του Νόμου και Κανονισμών, των αρχών της φυσικής δικαιοσύνης και ότι λήφθηκε χωρίς τη δέουσα έρευνα.
Ο δικηγόρος του εφεσείοντα με το περίγραμμα αγόρευσης του προβάλλει τη θέση ότι εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του Δημοτικού Συμβουλίου κατά πόσο θα απορρίψει ή θα εγκρίνει αίτηση για άδεια οικοδομής όταν έχει ήδη εκδοθεί πολεοδομική άδεια για την προτιθέμενη ανάπτυξη. Οι δύο άδειες, κατά την εισήγηση του, με παραπομπή σε νομολογία (Δήμος Λεμεσού ν. Νικολαΐδη (2005) 3 ΑΑΔ 591 κ.ά.) είναι ξεχωριστές εφόσον η μια εκδίδεται στη βάση του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου (Ν.90/1972), από την Πολεοδομική Αρχή και η άλλη του περί Οδών και Οικοδομών Νόμου ΚΕΦ. 96 από το Δήμο Γεροσκήπου. Εφόσον δε, κατά το δικηγόρο, αρμόδια αρχή έκδοσης άδειας οικοδομής είναι ο εφεσείων, στη βάση του ΚΕΦ. 96, θα πρέπει να ικανοποιηθεί ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις του πιο πάνω Νόμου και Κανονισμών, για να προβεί σε έκδοση της άδειας. Ήταν εισήγηση του ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο λανθασμένα έκρινε στην παρούσα περίπτωση ότι η έκδοση πολεοδομικής άδειας συνιστούσε καθοριστικό δεδομένο για την έκδοση άδειας οικοδομής και λανθασμένα προσέδωσε ακυρότητα στην πολεοδομική άδεια, διαπιστώσεις που οδήγησαν σε πλάνη και στη στοιχειοθέτηση λόγου ακύρωσης της απόφασης του εφεσείοντα. Όμως η αίτηση, για άδεια οικοδομής κατά την εισήγηση του, απορρίφθηκε και για άλλους λόγους που εμφαίνονται στην απορριπτική επιστολή που απεστάλη στην εφεσίβλητη, που προβάλλονται διαζευκτικά και διασώζουν την εγκυρότητα της προσβαλλόμενης απόφασης στη βάση του δόγματος της «επάλληλης αιτιολογίας».
Η πλευρά της εφεσίβλητης, από την άλλη, με το περίγραμμα αγόρευσης του δικηγόρου της, υποστήριξε πλήρως την ορθότητα της πρωτόδικης απόφασης η οποία, κατά την εισήγηση της, συνάδει με τη νομολογία και ιδιαίτερα με την υπόθεση Βασιλείου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 485.
Προτού προχωρήσουμε με την εξέταση της ουσίας της έφεσης κρίνουμε σκόπιμο να παραθέσουμε αυτούσιο το περιεχόμενο της επιστολής ημ. 6/10/09 με την οποίαν ο εφεσείων γνωστοποιούσε στην εφεσίβλητη την απόφαση του ημ. 29/9/09, που ήταν το αντικείμενο της προσφυγής:
«Οι λόγοι/αιτιολογίες απόρριψης της αίτησης σας για έκδοση της υπ' αναφοράς άδειας οικοδομής έχουν ως πιο κάτω:
1. Η αίτηση της Εταιρείας PRIMETEL PUBLIC COMPANY LTD για έκδοση άδειας Οικοδομής για ανέγερση Σταθμού Προσγειάλωσης Διεθνούς υποθαλάσσιου καλωδιακού συστήματος στο τεμάχιο αριθμός 50Φ/Σχ. L.1.19.E1 Γεροσκήπου, αποτελεί μέρος της όλης διαδικασίας εξασφάλισης αδειών που αρχίζει με την έκδοση Πολεοδομικής άδειας, άδειας Οικοδομής και ολοκληρώνεται με την έκδοση πιστοποιητικού τελικής έγκρισης.
2. Η Πολεοδομική άδεια ΠΑΦ/00476/2008 ημερ. 08/09/2008, πάσχει νομικά και θεωρείται άκυρη, για λόγους που θα εξηγηθούν πιο κάτω, γι' αυτό δεν μπορεί να εκδοθεί άδεια Οικοδομής βασιζόμενη σε μια πάσχουσα και άκυρη Πολεοδομική άδεια.
Οι λόγοι για τους οποίους πάσχει και είναι άκυρη η Πολεοδομική άδεια ΠΑΦ/00476/2008 είναι:
Ι. Η απόφαση για τις θετικές απόψεις του Δήμου Γεροσκήπου προς την Πολεοδομική Αρχή σχετικά με την έκδοση της ΠΑΦ/00476/2008, πάρθηκε από αναρμόδιο όργανο, την Εκτελεστική Επιτροπή του Δήμου Γεροσκήπου.
ΙΙ. Η Πολεοδομική άδεια ΠΑΦ/00476 /2008 εκδόθηκε από την Πολεοδομία Λευκωσίας και όχι ως έπρεπε από την Πολεοδομία Πάφου (κατά τόπο Αρμόδια Αρχή).
ΙΙΙ. Βάσει επιστολής της Πολεοδομίας Λευκωσίας ημερ. 05/03/2009, η Πολεοδομική Άδεια ΠΑΦ/00476/2008, εκδόθηκε δυνάμει του άρθρου 28.2 του εγκεκριμένου Τοπικού Σχεδίου Πάφου του 2006. Το άρθρο 28.2 δεν καλύπτει Σταθμούς αλλά υποσταθμούς.
ΙV. Το εμβαδόν του τεμαχίου της συγκεκριμένης ανάπτυξης, έπρεπε να είναι τουλάχιστον `15.000Μ2 και όχι κάτω από 10.000 Μ2
3. Με την παράνομη έναρξη εργασιών (χωρίς να εξασφαλιστεί εκ των προτέρων άδεια Οικοδομής) η PRIMETEL παραβίασε τους όρους 111, 501, 506 και 507 της ΠΑΦ/00476/2008.
4. Στο τεμάχιο αριθμός 50Φ/Σχ. L1.19E1 Γεροσκήπου, υπάρχουν σήμερα 29/09/2009 παράνομες/αυθαίρετες κατασκευές και διάταγμα δικαστηρίου ημερ. 13/03/2009 για αναστολή εργασιών (αρ. ποιν. Υποθ. 2629/2009).
5. Να σημειωθεί ότι εκκρεμεί και η Ποινική υπόθεση αρ. 5570/2009 ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου.
6. Το διάταγμα του Υπουργού Εσωτερικών σχετικά με την επιφύλαξη του εδαφίου (1) του άρθρου 4 του περί Οδών και Οικοδομών Νόμου που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 30/06 2009 Κ.Δ.Π. 257/2009, δεν έχει εφαρμογή στην παρούσα υπόθεση διότι εισαγάγει νέα στοιχεία που δεν υπήρχαν όταν υποβλήθηκε η αίτηση για έκδοση άδειας Οικοδομής. Η αίτηση εξετάστηκε και εξετάζεται με βάση τα πραγματικά γεγονότα και το νομικό καθεστώς που ίσχυε όταν υποβλήθηκε η αίτηση για έκδοση άδειας Οικοδομής. Η αίτηση για έκδοση άδειας Οικοδομής υποβλήθηκε στις 26/09/2008.
7. Δεν έχει εξασφαλιστεί το δικαίωμα τοποθέτησης καλωδίων πριν την έκδοση άδειας Οικοδομής και σύμφωνα με τις πρόνοιες του όρου 501 της Πολεοδομικής Άδειας ΠΑΦ/00476/2008, αυτή καθίσταται ανενεργή.»
Είναι φανερό από το κείμενο της επιστολής ότι ένας από τους λόγους απόρριψης της αίτησης για άδεια οικοδομής και συγκεκριμένα ο 2, αναφέρεται στην ακυρότητα της πολεοδομικής άδειας ημ. 8/9/08 για τους λόγους που καταγράφει ως στοιχεία Ι, ΙΙ, ΙΙΙ και ΙV στην παράγραφο 2 της επιστολής. Μόνο ο λόγος απόρριψης 2 αναφέρεται στην ακυρότητα της πολεοδομικής άδειας. Στη συνέχεια στην επιστολή καταγράφονται και άλλοι 5 λόγοι για τους οποίους απορρίπτετο η αίτηση για άδεια οικοδομής, στη βάση πλέον μιας καθόλα έγκυρης πολεοδομικής άδειας. Παράδειγμα, ο λόγος απόρριψης 3 ότι η εφεσίβλητη είχεν παραβιάσει συγκεκριμένους όρους της πολεοδομικής άδειας με την παράνομη έναρξη εργασιών χωρίς την εκ των προτέρων εξασφάλιση άδειας οικοδομής. Μάλιστα για την παράβαση άρθρων του ΚΕΦ. 96 κινήθηκε ποινική διαδικασία εναντίον της εφεσίβλητης και εξασφαλίστηκε από το Δικαστήριο διάταγμα αναστολής εργασιών που είναι ο λόγος 5 απόρριψης της αίτησης. Οι παράνομες αυτές οικοδομές εξακολουθούν μέχρι σήμερα να υπάρχουν εντός του ακινήτου (λόγος απόρριψης 4). Δεν είχε εξασφαλιστεί επίσης το δικαίωμα τοποθέτησης καλωδίων πριν την έκδοση της άδειας οικοδομής, σύμφωνα με τον όρο 501 της πολεοδομικής άδειας, που είναι ο λόγος απόρριψης 7.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο στην απόφαση του έκρινε ως καθοριστικό δεδομένο ότι η πολεοδομική άδεια κατά τον ουσιώδη χρόνο βρισκόταν σε ισχύ και ότι η νομιμότητα της δεν αμφισβητήθηκε ποτέ με την κατάλληλη διαδικασία. Οριστικοποιήθηκε δε με την παρέλευση της προθεσμίας εντός της οποίας θα μπορούσε να καταχωρηθεί προσφυγή στη βάση του άρθρου 146.3 του Συντάγματος. Θεώρησε στη συνέχεια ότι ο εφεσείων προχώρησε στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης με το δεδομένο ότι η πολεοδομική άδεια ήταν άκυρη και παράνομη, γεγονός που δημιουργεί σοβαρό υπόβαθρο πλάνης ως προς τα γεγονότα, σε βαθμό μάλιστα που καθιστούσε τη προσβαλλόμενη απόφαση άκυρη μόνο γι' αυτό το λόγο.
Εξετάσαμε την εισήγηση περί λανθασμένης θεώρησης από το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε από τον εφεσείοντα υπό καθεστώς πλάνης επί ουσιώδους γεγονότος, σε συνάρτηση με τα γεγονότα που περιβάλλουν την υπό κρίση υπόθεση, όπως εξάγονται από τα τεκμήρια που κατατέθηκαν πρωτόδικα και τον Διοικητικό Φάκελο.
Στο σημείο αυτό κρίνουμε σκόπιμο να προβούμε σε μια συνοπτική ανασκόπηση της νομικής πτυχής σ' όσον αφορά την υπόσταση και τη σχέση της πολεοδομικής άδειας με την άδεια οικοδομής.
Είναι νομολογιακά καθιερωμένο ότι η πολεοδομική άδεια και η άδεια οικοδομής είναι δύο πράξεις συναφείς ανεξάρτητα από το γεγονός ότι εκδίδονται από διαφορετικά διοικητικά όργανα σε διαφορετικά χρονικά διαστήματα και στη βάση διαφορετικών νομοθετικών διατάξεων και ανεξάρτητα από το ότι η Δημοτική Αρχή δεν είναι υποχρεωμένη να εκδώσει άδεια οικοδομής επειδή έχει ήδη εκδοθεί πολεοδομική άδεια, εξού και οι δύο άδειες προσβάλλονται με την ίδια προσφυγή. (βλ. Δήμος Λευκωσίας ν. Παπαϊωάννου κ.ά. (2010) 3 Α.Α.Δ. 475).
Η έκδοση της άδειας οικοδομής προϋποθέτει την ύπαρξη πολεοδομικής άδειας (βλ. Αντρούλλα Βασιλείου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 485)
Στην υπόθεση Κυπρούλα Μ. Νικόλα κ.ά. ν. Δήμου Λευκωσίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 47 αναφέρθησαν τα εξής στη σελίδα 51 για το υπό συζήτηση θέμα:
«Η νομολογία πράγματι αναγνωρίζει ότι η πολεοδομική άδεια αποτελεί το θεμέλιο για μια προτεινόμενη ανάπτυξη και ότι με δοσμένους τους όρους που τίθενται σ' αυτή, η άδεια οικοδομής μπορεί να επιβάλει όρους όχι προς υποκατάσταση ή αντίκρουση αυτών της πολεοδομικής άδειας, αλλά μόνο προορισμένους για τις ανάγκες πραγμάτωσης της συγκεκριμένης ανάπτυξης, η οποία ήδη ικανοποίησε τους ευρύτερους πολεοδομικούς σχεδιασμούς. Με άλλα λόγια, η εξέταση μιας αίτησης προς χορήγηση οικοδομικής άδειας, γίνεται υπό το πρίσμα της προηγηθείσας πολεοδομικής άδειας.
Υπό τα δεδομένα της πολεοδομικής άδειας, η αίτηση για οικοδομική άδεια χορηγείται, κατά τα άλλα, εφόσον ικανοποιούνται τα επιμέρους κριτήρια που θέτει το Κεφ. 96. Οι δύο άδειες είναι μεν συναφείς ως προς το ευρύτερο αντικείμενο της επιδιωκόμενης ανάπτυξης, διατηρούν όμως την αυτοτέλεια τους ως χωριστές διοικητικές πράξεις και έχουν χωριστά κριτήρια για την έκδοση έκαστης εξ αυτών, είτε με βάση τον περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμο του 1972, είτε με βάση το Κεφ. 96. (Βασιλείου ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 485).
Στην υπόθεση Δήμος Λεμεσού ν. Νικολαΐδη (2005) 3 ΑΑΔ 591 στη σελ. 597 κρίθηκε ότι:
«Οι δύο άδειες, η άδεια οικοδομής και η πολεοδομική, είναι δύο ξεχωριστές, αυτοτελείς διοικητικές πράξεις που εκδόθηκαν από διαφορετικά όργανα και βασίζονται σε διαφορετικές νομοθετικές διατάξεις (Μακρίδου ν. Δήμου Πάφου κ.ά., Υποθ. Αρ. 996/96, ημερ. 30.3.1999 και Στυλιανού ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Πελενδρίου, Υποθ. Αρ. 209/95, ημερ. 24.11.1997)».
Είναι αδιαμφισβήτητο ότι στην παρούσα περίπτωση αρμοδία αρχή για τη χορήγηση άδειας οικοδομής είναι ο εφεσείων, ενώ της πολεοδομικής άδειας η Πολεοδομική Αρχή. Συνεπώς στη βάση της πιο πάνω νομολογίας η χορήγηση της άδειας οικοδομής εναπόκειται στη διακριτική εξουσία του Δήμου Γεροσκήπου, εφεσείοντα, ο οποίος δεν δεσμεύεται από την εξασφαλισθείσα πολεοδομική άδεια, παρά μόνο εξετάζει κατά πόσο πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 4(1) του ΚΕΦ. 96 και των Κανονισμών για την έκδοση της.
Το όλο σκεπτικό του πρωτόδικου Δικαστηρίου που οδήγησε στην επιτυχία της προσφυγής εντοπίζεται στο εξής απόσπασμα της απόφασης:
«Στην προκείμενη περίπτωση θεωρώ ότι η θέση των καθ' ων η αίτηση ότι η πολεοδομική άδεια ήταν «παράνομη» ή «άκυρη» αποτελεί ουσιώδη πλάνη που σαφώς επέδρασε στην κρίση τους, αφού η απόρριψη, της αιτηθείσας αδείας οικοδομής είχε αυτό το υπόβαθρο.
Με γνώμονα το πιο πάνω δεδομένο θεωρώ ότι η προσφυγή πρέπει να επιτύχει χωρίς να απαιτείται η εξέταση των υπολοίπων λόγων ακυρώσεως.»
Δεν συμφωνούμε με την προσέγγιση αυτή του πρωτόδικου Δικαστηρίου. Μελετώντας την προσβαλλόμενη απόφαση του εφεσείοντα, το συγκεκριμένο θέμα περί άκυρης πολεοδομικής άδειας δεν ήταν το μοναδικό υπόβαθρο απόρριψης της αίτησης για άδεια οικοδομής, όπως λανθασμένα θεώρησε το Δικαστήριο. Υπήρχαν και άλλοι παράγοντες που καταγράφονται ως λόγοι απόρριψης αρ. 3-7 στην επιστολή του εφεσείοντα, που μάλιστα προϋποθέτουν την ύπαρξη μιας καθόλα έγκυρης πολεοδομικής άδειας.
Συγκεκριμένα με τον λόγο απόρριψης 7 αποδίδεται στην εφεσίβλητη να παραβίασε τον όρο 501 της πολεοδομικής άδειας που καθιστά υποχρεωτική την εξασφάλιση του δικαιώματος τοποθέτησης καλωδίων πριν την έκδοση της άδειας οικοδομής, διαφορετικά θα καθίστατο η πολεοδομική άδεια ανενεργή, ενώ με το λόγο απόρριψης 3 ότι παραβίασε και τους όρους 111, 501, 506 και 507 της πολεοδομικής άδειας.
Σημειώνεται ότι ο όρος 111 της πολεοδομικής άδειας αναφέρεται στην υποχρέωση δενδροφύτευσης του ελεύθερου χώρου του τεμαχίου, σύμφωνα με σχέδιο που θα υποβάλλετο και θα εγκρίνετο από την Πολεοδομική Αρχή πριν την έναρξη υλοποίησης της ανάπτυξης. Ο όρος 506 αφορούσε στην απόσταση που θα πρέπει να έχει η ανάπτυξη από τα όρια του τεμαχίου, ενώ με τον 507 δεν εγκρίνετο από την Πολεοδομική Αρχή ο υποσταθμός της ΑΗΚ γι΄ αυτό και θα πρέπει να υποβληθούν σχέδια για τον υποσταθμό με εμβαδόν μέχρι 30 τ.μ., σύμφωνα με τις εισηγήσεις της ΑΗΚ. Εκτός
των λόγων απόρριψης που αφορούν στην παραβίαση όρων της πολεοδομικής άδειας, εντοπίζονται και οι λόγοι 4 και 5 που αναφέρονται στην ύπαρξη κατασκευών στο τεμάχιο για την οποίαν εκκρεμούν εναντίον της Primetel ποινικές κατηγορίες.
Σύμφωνα με το άρθρο 31 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν.158(Ι)/99), εσφαλμένη νομική αιτιολογία δεν οδηγεί σε ακύρωση της πράξης, αν η πράξη μπορεί και έχει άλλο νομικό έρεισμα. Διαφορετική είναι η προσέγγιση όταν η πράξη έχει πολλαπλές ή διαζευκτικές αιτιολογίες και η μια εξ αυτών είναι λανθασμένη. Στην τελευταία περίπτωση σύμφωνα με το άρθρο 32 του ιδίου Νόμου η πράξη είναι ακυρωτέα, εκτός αν κριθεί ότι η λανθασμένη αιτιολογία ήταν επικουρική ή δευτερεύουσα της ορθής αιτιολογίας και ως εκ τούτου δεν επηρέασε το αρμόδιο διοικητικό όργανο στη λήψη της απόφασης. (βλ. Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών, Μιχ. Δ. Στασινοπούλου, Έκδ. 1964, σελ. 228, Εγχειρίδιον Κυπριακού Διοικητικού Δικαίου, Νίκου Χρ. Χαραλάμπους, 3η Έκδ., σελ. 228 και την υπόθεση Φωτίου ν. Δημοκρατίας (2011) 3 Α.Α.Δ. 501).
Στην περίπτωση ύπαρξης επάλληλων αιτιολογιών η διοικητική πράξη είναι νόμιμη και επαρκώς αιτιολογημένη, αν μια από τις αιτιολογίες που προβάλλονται είναι έγκυρη (βλ. Unitex Trading Ltd v. Δημοκρατίας (1992) 4Β ΑΑΔ 1338, το σύγγραμμα «Η Αίτησις Ακυρώσεως Ενώπιον Του Συμβουλίου της Επικρατείας» Θ. Τσάτσου 3η Έκδ., σελ. 251 και Πορίσματα Συμβουλίου Επικρατείας 1929 - 1959 σελ. 189).
Στην παρούσα περίπτωση όπως είναι διατυπωμένοι οι λόγοι απόρριψης της αίτησης για άδεια οικοδομής, καθιστούν σαφές ότι ο λόγος 2 που αναφέρεται σε άκυρη πολεοδομική άδεια είναι απόλυτα ανεξάρτητος και ασύνδετος με εκείνους που ακολουθούν οι οποίοι έχουν ως βάση την ύπαρξη μιας έγκυρης πολεοδομικής άδειας. Σίγουρα θα ήταν πιο ορθό αν γινόταν ρητή αναφορά στην επιστολή ότι οι λόγοι απόρριψης που ακολουθούν του 2 τίθενται διαζευκτικά της θέσης περί άκυρης πολεοδομικής άδειας, που είναι το μόνο ασφαλές συμπέρασμα που μπορεί να εξαχθεί από το περιεχόμενο της επιστολής. Διαφορετικά ο λόγος που αναφέρεται στην ακυρότητα της πολεοδομικής άδειας όχι μόνο δεν συμβιβάζεται με τους υπόλοιπους λόγους αλλά είναι και αντίθετος. Δεν θα επεκταθούμε εφόσον, όπως θα εξηγήσουμε κατωτέρω, δεν είναι θέμα που μπορεί να μας απασχολήσει στο στάδιο αυτό.
Ακόμη και να μην ετίθετο θέμα άκυρης πολεοδομικής άδειας στην απόφαση του εφεσείοντα, η αίτηση για άδεια οικοδομής δεν θα μπορούσε να γίνει δεκτή για τους υπόλοιπους λόγους που αναφέρονται στην απόφαση του εφεσείοντα και αφορούσαν οι υπόλοιποι λόγοι ακύρωσης της απόφασης με την προσφυγή. Με άλλα λόγια δεν φαίνεται να επηρέασε η πλάνη ως προς την εγκυρότητα της πολεοδομικής άδειας την απόφαση του εφεσείοντα για απόρριψη της αίτησης για άδεια οικοδομής.
Η παράλειψη του Δικαστηρίου να εξετάσει και τους υπόλοιπους λόγους για τους οποίους απερρίφθη η αίτηση για άδεια οικοδομής, οι οποίοι περιλαμβάνοντο στο κείμενο της απόφασης του εφεσείοντα, των οποίων προσβάλλετο η ορθότητα με την προσφυγή, κρίνεται μεμπτή. Υπήρχε το ενδεχόμενο η εγκυρότητα της απορριπτικής απόφασης του εφεσείοντα να διασώζετο από τους άλλους λόγους απόρριψης, τους οποίους όμως δεν εξέτασε το Δικαστήριο.
Μας προβλημάτισε ιδιαίτερα η περαιτέρω πορεία της έφεσης, ενόψει του χρόνου που μεσολάβησε και της ανάγκης που προκύπτει για την εξέταση των λόγων ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης με την προσφυγή, που παρέλειψε να εξετάσει το πρωτόδικο Δικαστήριο.
Σημειώνεται ότι μετά την ίδρυση του Διοικητικού Δικαστηρίου και ανάληψη υπ΄ αυτού της πρωτοβάθμιας δικαιοδοσίας του, το Εφετείο δεν έχει δικαιοδοσία να εξετάσει το ίδιο τους λόγους ακύρωσης επί των οποίων βασίζετο η προσφυγή. Παρά την ανησυχία μας σ' όσον αφορά την καθυστέρηση στην απονομή της δικαιοσύνης εν τούτοις
δεν μπορούμε να αναλάβουμε δικαιοδοσία και να ασκήσουμε εξουσία την οποίαν δεν έχουμε. Αυτό αποφασίστηκε με την πρόσφατη απόφαση της πλειοψηφίας στην υπόθεση Νίκος Χριστοδουλίδης ν. Πανεπιστημίου Κύπρου, Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 95/12, ημ. 6/7/18, ECLI:CY:AD:2018:C344.
Στο σημείο αυτό θα πρέπει να λεχθεί ότι δεν μπορεί επίσης να περάσει απαρατήρητη η δήλωση του δικηγόρου της Primetel κατά την ακρόαση ότι έχει εκλείψει η ανάγκη υλοποίησης από μέρους της εφεσίβλητης της προτιθέμενης ανάπτυξης, ενόψει άλλων διευθετήσεων που είχε προβεί, δήλωση που δημιουργεί ενδεχόμενο ερώτημα ως προς το έννομο συμφέρον. Όμως δεν θα μας απασχολήσει περαιτέρω το θέμα ενόψει της παραπομπής της υπόθεσης στο Διοικητικό Δικαστήριο.
Για τους πιο πάνω λόγους η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται και η προσφυγή παραπέμπεται στο Διοικητικό Δικαστήριο για εκδίκαση, κατά προτεραιότητα, των λόγων ακύρωσης που δεν έχουν εξεταστεί.
Τα έξοδα της έφεσης επιδικάζονται υπέρ του εφεσείοντα και εναντίον της εφεσίβλητης όπως υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο. Σ' όσον αφορά τα έξοδα της πρωτόδικης διαδικασίας να ακολουθήσουν το αποτέλεσμα της νέας εκδίκασης.
ΣΤ. ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
Α. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.
/Α.Λ.Ο.