|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2018:C100
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 145/2011)
7 Μαρτίου 2018
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΛΙΑΤΣΟΣ,
ΓΙΑΣΕΜΗΣ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/στές]
Μεταξύ:
ΔΗΜΟΣ ΠΑΡΑΛΙΜΝΙΟΥ
Εφεσείων-Καθ΄ου η Αίτηση
ν.
ΑΝΔΡΕΑ ΓΕΩΡΓΙΟΥ
Εφεσίβλητου-Αιτητή
------------
Μιχάλης Μουαΐμης, για Μουαΐμης & Μουαΐμης, για τον Εφεσείοντα.
Χριστόφορος Χριστοφή για Χριστοφή & Συνεργάτες, για τον Εφεσίβλητο.
------------
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η απόφαση του Δικαστηρίου δεν είναι ομόφωνη. Την απόφαση της πλειοψηφίας θα δώσει ο Τ.Θ. Οικονόμου, Δ. Με αυτή συμφωνούν οι Μ. Χριστοδούλου, Δ., Α.Ρ. Λιάτσος, Δ. και εγώ. Ο Γ.Ν. Γιασεμής, Δ. θα δώσει δική του απόφαση.
------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.: Η παρούσα έφεση αφορά τη διαδικασία που ακολούθησαν οι εφεσείοντες για να πληρώσουν τη θέση του Δημοτικού Γραμματέα Παραλιμνίου που είχαν προκηρύξει στις 17.8.2007.
Τρία πρόσωπα κρίθηκε ότι πληρούσαν τις απαιτήσεις του σχεδίου υπηρεσίας της θέσης:
α) ο Τρύφωνας Κουτσόλουκας, ο οποίος τελικά διορίστηκε και ο διορισμός του αποτέλεσε το αντικείμενο της προσφυγής η οποία οδήγησε στην υπό αναθεώρηση τώρα έφεση (ενδιαφερόμενο μέρος),
β) ο Ανδρέας Γεωργίου που καταχώρισε την εν λόγω προσφυγή (εφεσίβλητος) και
γ) ένα τρίτο πρόσωπο.
Αντίθετα από το τρίτο πρόσωπο, το ενδιαφερόμενο μέρος και ο εφεσίβλητος ήταν ήδη υπάλληλοι του Δήμου Παραλιμνίου.
Ειδικότερα:
Το ενδιαφερόμενο μέρος κατά το χρόνο που προκηρύχθηκε η επίμαχη θέση ήταν διοικητικός λειτουργός και από το 2004 υπηρετούσε ως αναπληρωτής Δημοτικός Γραμματέας, μετά που προηγούμενη προαγωγή του, που έγινε το 2001 στην ίδια θέση, ακυρώθηκε το 2004, στα πλαίσια προσφυγής που είχε επίσης καταχωρίσει ο εφεσίβλητος, (Γεωργίου ν. Δήμου Παραλιμνίου, Υπόθεση Αρ. 248/2002, ημερ. 19.4.2004).
Ο εφεσίβλητος από το 1998 και κατά πάντα ουσιώδη χρόνο υπηρετούσε ως Πολιτικός Μηχανικός του Δήμου Παραλιμνίου.
Εφόσον το ενδιαφερόμενο πρόσωπο και εφεσίβλητος ήταν ήδη υπάλληλοι των εφεσειόντων, η διαδικασία είχε ως προς αυτούς την έννοια της προαγωγής.
Για την προαγωγή, θεσμοθετημένα κριτήρια, κατά τον Καν. 22(1) των περί Δημοτικής Υπηρεσίας Κανονισμών του Δήμου Παραλιμνίου του 2000 (ΚΔΠ 374/00), αποτελούν η αξία, τα προσόντα και η αρχαιότητα.
Σύμφωνα δε με τον ίδιο Κανονισμό:
«Για την εκτίμηση της αξίας των υποψήφιων για προαγωγή το Συμβούλιο λαμβάνει δεόντως υπόψη το περιεχόμενο των Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψήφιων, αιτιολογημένες συστάσεις του Δημοτικού Γραμματέα και την εντύπωση την οποία το Συμβούλιο αποκόμισε για τους υποψηφίους κατά την προφορική εξέταση, αν έγινε τέτοια εξέταση.»
Για την ετοιμασία των Υπηρεσιακών Εκθέσεων προβλέπει ο Καν. 27(1) των εν λόγω Κανονισμών ορίζοντας ότι «για κάθε υπάλληλο θα ετοιμάζονται και υποβάλλονται στο δήμαρχο υπηρεσιακές εκθέσεις με εξαίρεση το Γραμματέα».
Παρά ταύτα, δεν ετοιμάζονταν, γενικώς, υπηρεσιακές εκθέσεις, κατά παράβαση του Καν. 27(1). Το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι «η μη σύνταξη τους αποτελεί παράβαση ουσιώδους τύπου» και ακύρωσε την προαγωγή του ενδιαφερομένου μέρους.
Όμως, κατά την κρίση μας, η μη σύνταξη εκθέσεων, γενικά, δεν αποτελούσε παράβαση τύπου ουσιώδους ως προς την υπό κρίση διαδικασία. Τούτο διότι:
(α) Ρητά εξαιρείται από την υποχρέωση για σύνταξη εκθέσεων ο Γραμματέας (Καν. 27(1)). Συνεπώς ως προς το ενδιαφερόμενο μέρος όχι μόνο εξ αντικειμένου, αλλά και εκ των ιδίων των Κανονισμών, δεν μπορούσε να τύχει εφαρμογής η πρόνοια του Καν. 22(1).
(β) Αναφορικά με τον εφεσίβλητο: Οι Υπηρεσιακές Εκθέσεις για προϊσταμένους τμημάτων, όπως ήταν ο εφεσίβλητος, προβλέπεται να ετοιμάζονται από το Δημοτικό Γραμματέα (Καν. 27(5)).
Συνεπώς, ακόμα κι αν ετηρείτο ο τύπος του Καν. 27(1), δηλαδή ετοιμάζονταν εκθέσεις, οι εκθέσεις αναφορικά με τον εφεσίβλητο δεν θα μπορούσαν να ληφθούν υπόψιν στην επίμαχη διαδικασία, εφόσον θα ετοιμάζονταν από τον ανθυποψήφιό του, ο οποίος κατείχε τη θέση και ασκούσε τα καθήκοντα του Δημοτικού Γραμματέα.
Υπ΄αυτές τις όλως ιδιαιτέρως περιστάσεις η μη ετοιμασία, εν γένει, εκθέσεων δεν αποτελούσε παράβαση ουσιώδους τύπου υπό την έννοια ότι υπήρχε ουσιώδης συνάφεια με το γεγονός ότι σ΄αυτή τούτη τη διαδικασία δεν λήφθηκαν υπόψιν υπηρεσιακές εκθέσεις. Για τους δύο εκ των τριών υποψηφίων εκθέσεις δεν υπήρχαν, ενώ για τον εφεσίβλητο, έστω κι αν υπήρχαν, η ετοιμασία τους θα παραβίαζε ευθέως την αρχή της αμεροληψίας και, κατά προέκταση, δεν θα εξυπηρετούσαν το σκοπό για τον οποίο προορίζονται, αφού θα προέρχονταν από τον ανθυποψήφιό του.
Προσθέτουμε, ότι δεν υπήρχε, εκ των πραγμάτων, η δυνατότητα να ακολουθηθεί άλλη παραπλήσια διαδικασία προς ετοιμασία υπηρεσιακών εκθέσεων, η οποία και θα παρείχε τα απαιτούμενα εχέγγυα.
Για τους παραπάνω λόγους η έφεση επιτρέπεται. Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται. Η προσβαλλόμενη πράξη των εφεσειόντων επικυρώνεται με έξοδα, €2500 πλέον ΦΠΑ υπέρ των εφεσειόντων.
Στ. Ναθαναήλ, Δ.
Μ. Χριστοδούλου, Δ.
Α.Ρ. Λιάτσος, Δ.
Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.
/ΚΧ»Π
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική ΄Εφεση Αρ. 145/2011)
7 Μαρτίου, 2018
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΛΙΑΤΣΟΣ,
ΓΙΑΣΕΜΗΣ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/στές]
ΔΗΜΟΣ ΠΑΡΑΛΙΜΝΙΟΥ,
Εφεσείων-Καθ' ου η Αίτηση,
ν.
ΑΝΔΡΕΑ ΓΕΩΡΓΙΟΥ,
Εφεσίβλητου-Αιτητή.
_________________________
Μιχάλης Μουαΐμης, για Μουαΐμης & Μουαΐμης, για τον Εφεσείοντα.
Χριστόφορος Χριστοφή, για Χριστοφή & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για τον Εφεσίβλητο.
_________________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ.: Ο εφεσείων, Δήμος Παραλιμνίου, (ο Δήμος), συμμορφούμενος με τις πρόνοιες των άρθρων 53 και 87 του περί Δήμων Νόμου του 1985, (Ν. 111/1985), όπως αυτός έχει τροποποιηθεί, (ο «Νόμος»), εξέδωσε, το 2000, τους περί Δημοτικής Υπηρεσίας Κανονισμούς του Δήμου Παραλιμνίου του 2000, (Κ.Δ.Π. 374/2000), (οι «Κανονισμοί»). ΄Ελαβε ως πρότυπο τους ανάλογους Κανονισμούς του Δήμου Λευκωσίας του 2000, (Κ.Δ.Π. 71/2000). Κάποιες πρόνοιες των εν λόγω Κανονισμών θέτουν υποχρεώσεις στο Δήμο αυτός να λαμβάνει μέτρα, ή να ενεργεί σε συγκεκριμένους τομείς. Ο Κ. 27, ειδικά, εναποθέτει σε αυτόν την υποχρέωση για την ετοιμασία υπηρεσιακών εκθέσεων, προς το σκοπό αξιολόγησης των υπαλλήλων του. Ο Δήμος ουδέποτε συμμορφώθηκε με την πιο πάνω υποχρέωσή του, ειδικά, κατά την περίοδο στην οποία αφορά η παρούσα έφεση, δηλαδή από το 2000 μέχρι το 2011.
΄Οπως εύλογα, πλέον, μπορεί να υποτεθεί, ο Δήμος, προκειμένου να ανταποκρίνεται στα καθήκοντα και στις υποχρεώσεις που ανατίθενται σε αυτόν εκ του Νόμου, έχει εργοδοτήσει υπαλλήλους σε διάφορες θέσεις, όπως αυτές προβλέπονται, με γενικότητα, στα άρθρα 54 και 55 του Νόμου. Μεταξύ αυτών, συγκαταλέγονταν, κατά τον εν λόγω ουσιώδη χρόνο, ο εφεσίβλητος Ανδρέας Γεωργίου και το ενδιαφερόμενο πρόσωπο Τρύφωνας Κουτσόλουκας. Προσλήφθηκαν στην υπηρεσία του Δήμου, ο πρώτος, το 1992, στη θέση του Προϊσταμένου των Τεχνικών Υπηρεσιών, από το 1998 δε κατέχει τη θέση του Πολιτικού Μηχανικού και, ο δεύτερος, το 1994 στη θέση του Διοικητικού Λειτουργού, από δε το 2000 του ανατέθηκαν επιπρόσθετα καθήκοντα Αναπληρωτή Δημοτικού Γραμματέα.
Σύμφωνα με τα αδιαμφισβήτητα γεγονότα, ο Δήμος, το Μάιο του 2001, προκήρυξε τη θέση του Δημοτικού Γραμματέα, (η θέση), για την οποία επέδειξαν ενδιαφέρον, μεταξύ άλλων, ο εφεσίβλητος και το ενδιαφερόμενο πρόσωπο. Με απόφασή του δε, ημερομηνίας 16.11.2001, διόρισε σε αυτήν τον τελευταίο. Η εν λόγω απόφαση ακυρώθηκε τον Απρίλιο του 2004, στο πλαίσιο της προσφυγής αρ. 248/2002, και το Μάιο του 2004 ο Δήμος διόρισε ως Αναπληρωτή Δημοτικό Γραμματέα το ενδιαφερόμενο πρόσωπο. Τον Αύγουστο του 2007, προκηρύχθηκε ξανά η θέση. Ο εφεσίβλητος και το ενδιαφερόμενο πρόσωπο ήταν, και τούτη τη φορά, ανάμεσα στα πρόσωπα που επέδειξαν ενδιαφέρον. Κρίθηκε ότι αυτοί και ακόμα ένα πρόσωπο, το οποίο, όπως προκύπτει από τους Διοικητικούς Φακέλους, δεν εργαζόταν στο Δήμο, πληρούσαν τις απαιτήσεις του σχεδίου υπηρεσίας της θέσης και κλήθηκαν σε προφορική εξέταση. Τελικά, ο Δήμος, με απόφασή του, διόρισε σε αυτήν το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, γεγονός το οποίο ο εφεσίβλητος πληροφορήθηκε με επιστολή ημερομηνίας 30.10.2008.
Ο εφεσίβλητος πρόσβαλε την πιο πάνω απόφαση με προσφυγή, επιδιώκοντας την ακύρωσή της. ΄Οταν δε αυτή πέτυχε, καταχωρίστηκε, εκ μέρους του Δήμου, η παρούσα έφεση. Μεταξύ των ζητημάτων που ηγέρθησαν πρωτόδικα ήταν και η ισχυριζόμενη παράλειψη του Δήμου να μεριμνήσει για την ετοιμασία υπηρεσιακών εκθέσεων σε σχέση με τους υπαλλήλους του. Βέβαια, είναι αυτονόητο ότι το ενδιαφέρον επικεντρώθηκε στην απουσία τέτοιων εκθέσεων, ειδικά, για τα δύο πρόσωπα που εργάζονταν στην υπηρεσία του και συμμετείχαν στο τελικό στάδιο της διαδικασίας επιλογής για τη θέση. Ο ευπαίδευτος Δικαστής, ο οποίος εκδίκασε την υπόθεση στο στάδιο εκείνο, αφού αναφέρθηκε στον Κ. 22(1) των Κανονισμών, έκρινε ότι ο Δήμος, ως εκ της παράλειψής του, ανωτέρω, απέτυχε να συμμορφωθεί με ουσιώδη τύπο, ενώ δεν πείσθηκε και για την ύπαρξη αντικειμενικής αδυναμίας στην ετοιμασία των υπηρεσιακών εκθέσεων. Κατ' ακολουθίαν, ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφασή του. Στο πλαίσιο της παρούσας έφεσης, τίθενται προς εξέταση τα ίδια, ακριβώς, θέματα που αναφέρονται πιο πάνω, με το Δήμο να αμφισβητεί την ορθότητα της απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου.
Ο ευπαίδευτος συνήγορος του Δήμου, στη γραπτή αγόρευσή του, υπέδειξε πως το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, από το 2000 μέχρι τις 20.9.2011, που εκδόθηκε η εφεσιβαλλόμενη απόφαση, ενεργούσε ως Αναπληρωτής Δημοτικός Γραμματέας ή ως Δημοτικός Γραμματέας, ενώ ο εφεσίβλητος, σε όλο αυτό το διάστημα, εκδήλωνε, με ιδιαίτερα έντονο τρόπο, το ενδιαφέρον του για διορισμό του στη θέση. Ισχυρίστηκε, μάλιστα, ότι η πιο πάνω στάση του τελευταίου είχε ως αποτέλεσμα τη δημιουργία προβλημάτων στην ομαλή λειτουργία του Δήμου, κατάσταση η οποία, κατά την εισήγησή του, θα επιδεινωνόταν με τη σύνταξη υπηρεσιακών εκθέσεων από το ενδιαφερόμενο πρόσωπο για τον εφεσίβλητο. Συναφώς προς την πτυχή αυτή, διατύπωσε και την άποψη πως θα ήταν «οξύμωρο και θα παραβίαζε κάθε έννοια δικαίου», αν το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, ως Αναπληρωτής Δημοτικός Γραμματέας, συνέτασσε υπηρεσιακές εκθέσεις για τον εφεσίβλητο και τον ίδιο. ΄Εχοντας εισηγηθεί τα πιο πάνω, υπέδειξε, επίσης, πως, εν πάση περιπτώσει, σε σχέση με το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, δεν προβλεπόταν η ετοιμασία υπηρεσιακών εκθέσεων.
Η τελευταία αναφορά, ανωτέρω, του συνηγόρου, ιδωμένη υπό το φως των προνοιών του Κ. 27(1) των Κανονισμών, από τις οποίες, προφανώς, αυτή έχει εξαχθεί, αναδεικνύει, πράγματι, μια σημαντική πτυχή στην παρούσα υπόθεση. Συγκεκριμένα, ο Κ. 27(1), στο βαθμό που ενδιαφέρει, προβλέπει ότι: «..., για κάθε υπάλληλο θα ετοιμάζονται και υποβάλλονται στο Δήμαρχο υπηρεσιακές εκθέσεις με εξαίρεση το Γραμματέα», εννοείται το Δημοτικό Γραμματέα, σύμφωνα με τον ερμηνευτικό Κ. 2 των Κανονισμών. Σημειώνεται δε πως, στην προκειμένη περίπτωση, αναντίλεκτα, τη θέση αυτή στο Δήμο, για έντεκα, σχεδόν, χρόνια, από το 2000 έως το 2011, κατείχε το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, αφού και ως Αναπληρωτής Δημοτικός Γραμματέας, στην ουσία, ενεργούσε υπό την ιδιότητα του Γραμματέα.
Είναι, σχετικώς, χρήσιμο να σημειωθεί πως, με βάση το άρθρο 54(1)(α)[1] του Νόμου, η θέση του Δημοτικού Γραμματέα συγκαταλέγεται στις ανώτερες θέσεις της Δημοτικής Υπηρεσίας. Θα μπορούσε δε να χαρακτηριστεί ως η πλέον σημαντική, σε σύγκριση με τις υπόλοιπες ανώτερες θέσεις. Ενδεικτικές ως προς τούτο είναι και οι πρόνοιες της παραγράφου (2) του Κ. 26 των Κανονισμών, όπου προβλέπεται, σε σχέση με αναπληρωματικούς διορισμούς, ότι: «Αναπληρωματικός διορισμός γίνεται ύστερα από σύσταση του Δημοτικού Γραμματέα.», εννοείται σε οποιαδήποτε θέση, περιλαμβανομένων των ανωτέρων θέσεων. Σε σχέση, όμως, με αναπλήρωση για τη θέση του Αξιωματούχου αυτού, συμπληρώνεται πως: «Νοείται ότι αν ο αναπληρωματικός διορισμός αφορά τη θέση του Δημοτικού Γραμματέα τότε καμιά σύσταση δεν απαιτείται.»
Επιπρόσθετα, όσον αφορά κάποια από τα καθήκοντα του εν λόγω Δημοτικού Αξιωματούχου, σημειώνεται πως, σύμφωνα με τον Κ. 27(4) και (5) των Κανονισμών, αυτός προεδρεύει των ομάδων αξιολόγησης που προβαίνουν στην ετοιμασία των προαναφερθεισών υπηρεσιακών εκθέσεων. Κανένας δε υπάλληλος του Δήμου δεν εξαιρείται της διαδικασίας αυτής∙ ούτε και αυτοί που κατέχουν τις ανώτερες θέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 54(1)(α) του Νόμου, πλην, βέβαια, του ιδίου, όπως έχει, ήδη, επισημανθεί. ΄Εχοντας σημειώσει τα πιο πάνω, θα ήταν παράλειψη να μην αναφερθεί και η πρόνοια στον Κ. 22(1), σύμφωνα με την οποία, για την εκτίμηση της αξίας των υπαλλήλων για προαγωγή, το Συμβούλιο του Δήμου πρέπει, μεταξύ άλλων, να λαμβάνει υπόψη τις αιτιολογημένες συστάσεις του Δημοτικού Γραμματέα.
Στην προκειμένη περίπτωση, είναι γεγονός ότι ο Δήμος δεν είχε μεριμνήσει για την ετοιμασία υπηρεσιακών εκθέσεων σε σχέση με τους υπαλλήλους του. Είναι δε στη βάση, αποκλειστικά, της παράλειψης αυτής που κρίθηκε πρωτόδικα η προσφυγή και απορρίφθηκε, με την αιτιολογία ότι, έτσι, υπήρξε παράβαση ουσιώδους τύπου, ενώ δεν αποδείχθηκε και η ύπαρξη αντικειμενικής δυσκολίας ως προς τούτο. Μάλιστα, ορθώς, τονίστηκε πως: «Με δοσμένη την απουσία των υπηρεσιακών εκθέσεων η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει καθότι καθιστά άγνωστο το αποτέλεσμα της απόφασης των καθ' ων η αίτηση εάν είχαν ενώπιον τους και τις υπηρεσιακές εκθέσεις.». Βέβαια, όπως θα λεχθεί στη συνέχεια, αυτό ισχύει μόνο για τον εφεσίβλητο, ο οποίος υπόκειτο στην ετοιμασία υπηρεσιακών εκθέσεων.
Κατόπιν, λοιπόν, προσεκτικής μελέτης των σχετικών δεδομένων και του νόμου, διαπιστώνεται ότι, στην παρούσα περίπτωση, δεν εφαρμόζονται για όλους τους υποψηφίους οι προαναφερθείσες αρχές. Η κατάληξη, ωστόσο, του ευπαίδευτου Δικαστή για απόρριψη της προσφυγής εξακολουθεί, ασφαλώς, να είναι ορθή∙ χρειάζεται, βέβαια, να γίνουν κάποιες διευκρινίσεις. Κατ' αρχάς, να λεχθεί πως ο ένας από τους τρεις υποψηφίους για τη θέση δεν ήταν καν υπάλληλος του Δήμου. Επομένως, δε θα μπορούσε να υπάρχουν υπηρεσιακές εκθέσεις για το πρόσωπο αυτό, κατ' επιταγή των σχετικών προνοιών του Κ. 27(1). Επιπρόσθετα, το ίδιο ίσχυε και για το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, δεδομένου ότι αυτός, από το 2000, μέχρι το 2011, ουσιαστικά, ενεργούσε ως Δημοτικός Γραμματέας, θέση για την οποία δεν απαιτείται, σύμφωνα με τον Κ. 27(1), η ετοιμασία τέτοιων εκθέσεων. Ως εκ τούτου, δικαιολογημένα δεν υπήρχαν υπηρεσιακές εκθέσεις για τους δύο αυτούς υποψηφίους.
Υπό τις δοσμένες περιστάσεις, η διαδικασία επιλογής στη θέση για τους εν λόγω δύο υποψηφίους απέβλεπε, μάλλον, σε διορισμό και όχι σε προαγωγή. ΄Αμεσα σχετικές με την υπό εξέταση πτυχή είναι οι πρόνοιες του Κ. 16(1)(β) των Κανονισμών ότι: «Για σκοπούς διορισμού ή προαγωγής οι θέσεις διαιρούνται στις ακόλουθες κατηγορίες: (α) ... (β) Θέσεις Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής, στις οποίες μπορούν να διοριστούν ή προαχθούν υπάλληλοι ή στις οποίες μπορούν να διοριστούν πρόσωπα που δεν είναι στη δημοτική υπηρεσία.» ΄Οπως προκύπτει από τα αδιαμφισβήτητα γεγονότα αλλά και από σχετική δήλωση του συνηγόρου του Δήμου, το σχέδιο υπηρεσίας, το οποίο ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, προνοούσε ότι η θέση ήταν πρώτου διορισμού και προαγωγής. Επομένως, όσον αφορά τον εφεσίβλητο, τυχόν τοποθέτησή του στη θέση αυτή θα συνιστούσε προαγωγή, με την έννοια του όρου αυτού στον Κ. 14[2] των Κανονισμών, η δε πλευρά του Δήμου, σημειώνεται, ουδέποτε πρόβαλε οποιοδήποτε ισχυρισμό περί του αντιθέτου. Ως εκ τούτου, για τον εφεσίβλητο, έπρεπε να υπήρχαν υπηρεσιακές εκθέσεις, αφού ο Κ. 22(1), μεταξύ άλλων, προβλέπει ότι: «... Για την εκτίμηση της αξίας των υποψηφίων για προαγωγή το Συμβούλιο λαμβάνει δεόντως υπόψη το περιεχόμενο των Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψηφίων, ...».
Η απουσία υπηρεσιακών εκθέσεων, όταν η ετοιμασία τους προβλέπεται από το Νόμο ως αναγκαία για την αξιολόγηση υπαλλήλων στο πλαίσιο εξέτασης προαγωγής τους, συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου. Σχετικές επί τούτου είναι οι υποθέσεις Alvanis v. CY.T.A. (1985) 3 C.L.R. 2695 και Παπαλούκας κ.ά. ν. Επιτρ. Σιτηρών Κύπρου (1998) 3 Α.Α.Δ. 656. Στην τελευταία, επισημαίνεται, στη σελίδα 663, ότι: «Είναι γενική αρχή του Διοικητικού Δικαίου, την οποία υιοθετεί τόσο η ελληνική όσο και η κυπριακή νομολογία, ότι η παράβαση διατεταγμένου τύπου (ή τυπικής διατάξεως) επάγεται την ακυρότητα της πράξεως μόνον εφόσον ήθελε θεωρηθεί ότι, στην υπό εξέταση συγκεκριμένη περίπτωση, ο τύπος ο οποίος δεν τηρήθηκε ήταν ουσιώδης.». Βέβαια, στο μεταξύ, τέθηκε σε ισχύ ο περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμος του 1999, (Ν. 158(Ι)/1999), στο άρθρο 13(1) του οποίου προβλέπεται, με παρόμοιο λεκτικό, ότι: «Η διοίκηση οφείλει να τηρεί τους τύπους που απαιτεί ο νόμος για την έκδοση μιας διοικητικής πράξης. Παράβαση ουσιώδους τύπου καθιστά την πράξη παράνομη».
Παρεμπιπτόντως, επισημαίνεται, σε σχέση προς την πιο πάνω πτυχή, ότι η λήψη υπόψη υπηρεσιακών εκθέσεων για δημοσίους υπαλλήλους, οι οποίοι διεκδικούν προαγωγή σε θέση στη Δημόσια Υπηρεσία η οποία είναι, συγχρόνως, και θέση πρώτου διορισμού, αποτελεί πρακτική η οποία εφαρμόζεται από τη Συμβουλευτική Επιτροπή και την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας, με βάση σχετικές προβλέψεις στα εδάφια (6) και (9), αντίστοιχα, του άρθρου 34 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, (Ν. 1/1990). Στην προκειμένη περίπτωση, δεδομένων των προνοιών του Κ. 22(1) και της σχετικής νομολογίας, η ανυπαρξία υπηρεσιακών εκθέσεων για τον εφεσίβλητο, σαφώς, συνιστούσε παράβαση ουσιώδους τύπου και, ως εκ τούτου, η υπό αναφορά απόφαση του Δήμου υπόκειτο στις συνέπειες του άρθρου 13(1) του Ν. 158(Ι)/1999, ήτοι σε ακυρότητα.
΄Ενα θέμα που εγείρεται σε περιπτώσεις όπου διαπιστώνεται παράβαση ουσιώδους τύπου είναι η ύπαρξη αντικειμενικής αδυναμίας για συμμόρφωση προς αυτό. Σύμφωνα, όμως, με το άρθρο 13(3) του Ν. 158(Ι)/1999: «Αν υπάρχει αντικειμενική αδυναμία τήρησης της διαδικασίας που προβλέπει ο νόμος, η διοίκηση μπορεί να ακολουθήσει μια παραπλήσια διαδικασία που παρέχει τα ίδια εχέγγυα με την προβλεπόμενη από το νόμο». Παρεμπιπτόντως, σημειώνεται πως η σχετική νομολογία όσον αφορά την υποχρέωση της διοίκησης για συμμόρφωση με τους τύπους πρέπει να διαβάζεται υπό το πρίσμα του άρθρου 13 του εν λόγω Νόμου. Από το πιο πάνω κείμενο δε, προκύπτει, σαφώς, ότι, για την ύπαρξη αντικειμενικής αδυναμίας προς συμμόρφωση με ουσιώδη τύπο, απαιτούνται ανάλογες διαπιστώσεις από τη διοίκηση και, βεβαίως, ανάλογη απόφαση για συμμόρφωσή της, διά της υιοθέτησης παραπλήσιας διαδικασίας, (βλ. Σκορδής κ.ά. ν. Ε.Ε.Υ. κ.ά. (1994) 4 Α.Α.Δ. 1766, σελίδα 1769). Στην προκειμένη περίπτωση, όμως, σε κανένα στάδιο της υπόθεσης, δεν τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου οποιαδήποτε πράξη του Δήμου, με την οποία να διαγιγνώσκεται η παράβαση του προαναφερθέντος τύπου και η ύπαρξη αντικειμενικής αδυναμίας προς συμμόρφωση με αυτόν∙ έτι δε περισσότερο, με την οποία να λαμβάνονται μέτρα προς αντιμετώπισή της. Επομένως, η παράλειψη που έχει, εν προκειμένω, σημειωθεί ως προς τη μη τήρηση του συγκεκριμένου ουσιώδους τύπου, υπό τις περιστάσεις που έχουν πιο πάνω εξηγηθεί, καθιστούσε την υπό αναφορά απόφαση παράνομη και, ως εκ τούτου, υποκείμενη σε ακύρωση.
Για τους λόγους, ανωτέρω, η έφεση θα αποτύγχανε.
Γ.Ν. Γιασεμής,
Δ.
/ΜΠ
[1] «54. - 1(α) Οι κανονισμοί οι αναφερόμενοι εις το εδάφιον (2) του άρθρου 53 δύνανται να προβλέπουν διά την δημιουργίαν, μεταξύ άλλων, όλων ή οιωνδήποτε των κάτωθι αναφερομένων ανωτέρων θέσεων, ήτοι της θέσεως του:- (i) Δημοτικού γραμματέως, (ii) δημοτικού μηχανικού, (iii) δημοτικού ταμίου, (iv) δημοτικού ιατρού, (v) δημοτικού υγειονομικού επιθεωρητού, (vi) προϊσταμένου οιουδήποτε τμήματος κηρυσσομένου ως αυτοτελούς τοιούτου υπό του συμβουλίου.»
[2] «'προαγωγή' σημαίνει αλλαγή στη μόνιμη κατάσταση δημοτικού υπαλλήλου που συνεπάγεται αύξηση στην αμοιβή του ή συνεπάγεται την ένταξή του σε ανώτερο βαθμό της δημοτικής υπηρεσίας ή σε μισθοδοτική κλίμακα που έχει ψηλότερο ανώτατο όριο, είτε η αμοιβή του δημοτικού υπαλλήλου αυξάνεται αμέσως με αυτή την αλλαγή είτε όχι. Ο όρος 'προάγω' ερμηνεύεται ανάλογα.»