|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ECLI:CY:AD:2018:C120
ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
[ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 119/12]
(Υπόθεση Αρ. 247/09)
20 Μαρτίου, 2018
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ,
ΛΙΑΤΣΟΣ, ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
AΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Εφεσείουσα/Καθ΄ ης η αίτηση
ΚΑΙ
CHR. K. TIMECODE PRODUCTIONS LTD
Εφεσίβλητοι/Αιτητές
---------
Κ. Χατζηϊωάννου, για Εφεσείουσα.
Μ. Δαμιανού (κα) για Σαμψών και Συνεργάτες ΔΕΠΕ, για Εφεσίβλητους.
Γ. Βαλιαντής για Λ. Παπαφιλίππου & Σία, για ενδιαφερόμενο μέρος.
---------
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τη Δ. Μιχαηλίδου, Δ.
---------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Η ΑΤΗΚ, καθ΄ ης η αίτηση-εφεσείουσα, προκήρυξε Διαγωνισμό για παροχή υπηρεσιών παραγωγής και ζωντανής μετάδοσης ποδοσφαιρικών αγώνων, για τoν οποίo επέδειξαν ενδιαφέρον μόνο οι εφεσίβλητοι και δύο ακόμη εταιρείες, η Lumiere Public Co Ltd και ο Antenna Ltd (ΕΜ).
Δυνάμει σχετικών όρων του Διαγωνισμού η αξιολόγηση θα γινόταν με τη μέθοδο δύο φακέλων. Ο πρώτος επιτυχών προσφοροδότης (Α) θα λάμβανε τα 2/3 των παραγωγών ή περίπου 70 παραγωγές για το σύνολο του συμβολαίου, ενώ ο δεύτερος επιτυχών (Β) το 1/3 των παραγωγών ή περίπου 35 παραγωγές για το σύνολο του συμβολαίου. Υπήρχε επίσης σαφής όρος ότι οι προσφοροδότες Α και Β θα καλούνταν να αποδεχθούν να προσφέρουν τις ζητούμενες υπηρεσίες στην τιμή του επιτυχόντα προσφοροδότη, αν αυτές ήσαν χαμηλότερες από τις δικές του. Αν δεν γινόταν αποδεκτός ο εν λόγω όρος η εφεσείουσα θα προχωρούσε στον επόμενο κατά σειρά επιτυχίας προσφοροδότη, ενώ δεν επιτρέπετο μερική κατακύρωση της προσφοράς (όρος 24 «Κατακύρωση προσφοράς»).
Μετά από μελέτη και έρευνα η εφεσείουσα κατακύρωσε την προσφορά για τη (Β) κατηγορία στον Antenna (ΕΜ) για 35 αγώνες περίπου και στους εφεσίβλητους για 20 αγώνες περίπου, νοουμένου ότι οι εφεσίβλητοι θα αποδέχονταν τις μοναδιαίες τιμές του ΕΜ. Οι τελευταίοι δεν απεδέχθησαν την προσφορά και θεωρώντας ότι η μερική κατακύρωση της και/ή κατάτμηση της μεταξύ των ιδίων και του ΕΜ ήταν ανεπίτρεπτη, κατά παράβαση ουσιωδών και δεσμευτικών όρων του Διαγωνισμού, όροι 22 «Αξιολόγηση προσφοράς» και 24 «Κατακύρωση» ανωτέρω, προς προάσπιση των συμφερόντων τους, καταχώρισαν προσφυγή με τα ακόλουθα αιτητικά:
«Α. Απόφαση του Δικαστηρίου με την οποία να κηρύσσεται άκυρη και στερημένη οποιουδήποτε αποτελέσματος ολόκληρη η πράξη και/ή απόφαση των καθ΄ ων να κατακυρώσουν και/ή να προτείνουν κατακύρωση στην αιτήτρια μέρους μόνον του διαγωνισμού ΜΜ69/2008 (Δεύτερη Κατηγορία Ποιότητας) που εμφαίνεται στις επιστολές και/ή στα μηνύματα ΦΑΞ των καθ΄ ων ημερομηνίας 18.12.2008 και 2.1.2009 (Παραρτήματα Α και Β αντίστοιχα) και/ή να προβούν σε μερική κατακύρωση και/ή κλασματοποίηση και/ή κατάτμηση του Διαγωνισμού ΜΜ69/2008 (Δεύτερη Κατηγορία Ποιότητας) και/ή των προσφορών σε διάφορα πρόσωπα, που ήταν ανεπίτρεπτο, βάσει ρητού, ουσιώδους και δεσμευτικού όρου των προσφορών.
ΔΙΑΖΕΥΚΤΙΚΑ
Β. Απόφαση του Δικαστηρίου με την οποία να κηρύσσεται άκυρη και στερημένη οποιουδήποτε αποτελέσματος ολόκληρη η παράλειψη των καθ΄ ων η αίτηση να κατακυρώσουν στην αιτήτρια και/ή να προτείνουν στην αιτήτρια κατακύρωση του διαγωνισμού ΜΜ69/2008 (Δεύτερη κατηγορία Ποιότητας) εις ολόκληρον και ότι παν το παραλειφθέν έδει να είχεν εκτελεσθεί.»
Η εφεσείουσα και το ΕΜ πρωτοδίκως ήγειραν τρεις προδικαστικές ενστάσεις: ότι οι αιτητές-εφεσίβλητοι στερούνταν εννόμου συμφέροντος, η απόφαση ήταν επωφελής για τους εφεσίβλητους, όπως επεδιώκαν με την προσφορά τους. Άλλωστε, παρόλο που οι εφεσίβλητοι δεν ήσαν οι χαμηλότεροι προσφοροδότες - χαμηλότερος ήταν το ΕΜ - τους κατακυρώθηκαν 20 αγώνες. Ότι με την προσφυγή δεν προσβάλλεται η εκτελεστή διοικητική πράξη της κατακύρωσης, αλλά προπαρασκευαστική πράξη: η απόφαση για κατάτμηση του Διαγωνισμού σε διαφορετικά πρόσωπα. Έρεισμα της εν λόγω ένστασης, παρέχει κατά τους εφεσίβλητους η διατύπωση του αιτητικού Α ανωτέρω, που δεν προσβάλλει αυτή καθ΄ εαυτή την κατακύρωση στο ΕΜ.
Τέλος, με την τρίτη ένσταση ότι το αιτητικό Β θα πρέπει να απορριφθεί εφόσον δεν συντρέχει παράλειψη οφειλόμενης εκ του Νόμου ενέργειας.
Το Δικαστήριο, απέρριψε τις δύο πρώτες ως ανωτέρω ενστάσεις, ενώ έκανε δεκτή την τρίτη ένσταση υιοθετώντας τη θέση της εφεσείουσας. Έκρινε το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι η κατακύρωση υπέρ των εφεσιβλήτων 20 αγώνων δεν τους αποστερεί το έννομο συμφέρον, εφόσον με την αίτηση επιδιώκουν την κατακύρωση του συνόλου όλων των αγώνων για τους οποίους είχαν υποβάλει προσφορά. Προκύπτει σαφώς από το αιτητικό Α - παρά την κακή διατύπωση του - ότι προσβάλλεται η τελική πράξη κατακύρωσης της προσφοράς, τόσο στο ΕΜ όσο και στους ίδιους τους εφεσίβλητους, κατ΄ αντίθεση «ρητού, ουσιώδους και δεσμευτικού όρου των προσφορών» όπως πρωτοδίκως προωθήθηκε από τους εφεσίβλητους, με υποστηρικτική αναφορά στους όρους του Διαγωνισμού.
Με την έφεση (λόγοι 1 και 2) προσβάλλεται ως εσφαλμένη η κρίση του Δικαστηρίου και η αιτιολογία που οδήγησε στην απόρριψη των δύο προδικαστικών ενστάσεων. Υιοθετούνται και επαναλαμβάνονται όσα και πρωτοδίκως προώθησε η εφεσείουσα προς υποστήριξη των προδικαστικών της ενστάσεων, όπως ήδη καταγράψαμε και είναι αχρείαστη η επανάληψη τους.
Με τον 3ο λόγο, ότι ενώ ορθά το πρωτόδικο Δικαστήριο έκαμε δεκτή την τρίτη προδικαστική ένσταση της εφεσείουσας, ότι δεν συνέτρεχε παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας και απέρριψε το αιτητικό Β, εσφαλμένα αντί να απορρίψει την προσφυγή στο σύνολο της (αιτητικό Α), ακύρωσε την υπό έλεγχο απόφαση, λόγω παράβασης ουσιώδους όρου.
Ο περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμος του 2006, Ν.12(Ι)/2006, ορίζει το πλαίσιο εντός του οποίου κινούνται τόσο το δημόσιο όσο και οι ημικρατικοί οργανισμοί, ως η περίπτωση της εφεσείουσας, κατά την προκήρυξη διαγωνισμού ή «προσφοράς». Από το πνεύμα και το γράμμα του Νόμου προκύπτει ότι οι Αναθέτουσες Αρχές οφείλουν να ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας τις αρχές του ελεύθερου ανταγωνισμού, ώστε όλοι οι φορείς, οι προσφοροδότες, να αντιμετωπίζονται ισότιμα και χωρίς διακρίσεις, τόσο από πραγματικής όσο και από νομικής πλευράς. Η δε άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης και η εξουσία για κατακύρωση των προσφορών ασκείται με σκοπό την καλύτερη εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος (Leisureland Hotel v. Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 538 (Ολ.)). Το κριτήριο για προάσπιση του δημοσίου συμφέροντος και καθοριστικός παράγοντας για άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης είναι η κατακύρωση της προσφοράς στον καταλληλότερο προσφοροδότη.
Το άρθρο 59 του Νόμου 12(Ι)/2006 που ορίζει τα κριτήρια κατακύρωσης, παρέχει στις Αναθέτουσες Αρχές δύο δυνατότητες: είτε να χρησιμοποιήσουν ως κριτήριο αποκλειστικά τη χαμηλότερη τιμή και να κατακυρώσουν τη σύμβαση στο χαμηλότερο προσφοροδότη, είτε να αναθέσουν τη σύμβαση στην πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά, επιλογή που επαφίεται πλήρως στη διακριτική ευχέρεια της Αναθέτουσας Αρχής (C-27/2002, Sintesi SpA v. Autorita per la Vigilanza sui Lavori Pibblici [2004] ECRI-9215).
Ο όρος 23 του Διαγωνισμού «Αποδοχή Προσφοράς» ρητώς προνοεί ότι η εφεσείουσα «δεν είναι υποχρεωμένη να αποδεχτεί την χαμηλότερη ή οποιαδήποτε άλλη προσφορά», ενώ με τον όρο 24 ως ανωτέρω «Κατακύρωση της Προσφοράς» ρητώς προνοείτο, ανάμεσα σε άλλα, ότι «μερική κατακύρωση δεν θα επιτραπεί».
Η υπό κρίση έφεση σαφώς αφορά σε προσφορά ημικρατικού οργανισμού οπότε το Δικαστήριο θα πρέπει να περιοριστεί στις προδιαγραφές και τους όρους του Διαγωνισμού, όπως καταγράφονται στο παράρτημα 1. Σε ότι αφορά τα εγειρόμενα με την έφεση ζητήματα άμεσα σχετικοί οι όροι 22 «Αξιολόγηση προσφοράς», 23 «Αποδοχή προσφοράς», 24 «Κατακύρωση προσφοράς», 29 «Αλλαγές στους τύπους και στις ποσότητες».
Το γεγονός ότι έγινε κατάτμηση και μερική κατακύρωση της προσφοράς, κατά παράβαση ουσιώδους όρου, πλήττει άμεσα το έννομο συμφέρον της εφεσείουσας. Ότι ανατέθηκαν στους εφεσίβλητους άλλοι 20 αγώνες, ανάθεση την οποία οι εφεσίβλητοι δεν αποδέχθησαν, δεν καθιστά την πράξη ως επωφελή ώστε να αίρεται το έννομο συμφέρον των εφεσιβλήτων, ως θέλει να θεωρεί η εφεσείουσα.
Όπως προκύπτει από το αιτητικό ανωτέρω οι εφεσίβλητοι με την προσφυγή τους προσέβαλαν τόσο την απόφαση της εφεσείουσας για κατάτμηση του Διαγωνισμού κατά παράβαση ουσιώδους όρου (ανωτέρω), όσο και την κατατμημένη κατακύρωση του Διαγωνισμού στους ιδίους και στο ΕΜ, οι οποίες και συνιστούν την «τελική» απόφαση. Με το αιτητικό Α της προσφυγής και τη φράση «σε διάφορα πρόσωπα», είναι ξεκάθαρο ότι συμπεριλαμβάνονται τόσο οι ίδιο οι «εφεσίβλητοι» όσο και το ΕΜ. Καθοριστικής σημασίας είναι η ίδια η απόφαση των εφεσειόντων όπως αυτή λήφθηκε κατά τη συνεδρία τους ημερ. 2.12.2008:
«Το Συμβούλιο, αφού μελέτησε το πιο πάνω υπόμνημα του Αναπληρωτή Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή και τα συνημμένα σ΄ αυτό έγγραφα και αφού έλαβε υπ΄ όψιν την αναμενόμενη αύξηση των αγώνων σε 125 περίπου, αποφάσισε την κατακύρωση του πιο πάνω διαγωνισμού ως ακολούθως:
1. Για την πρώτη κατηγορία ποιότητας (70 αγώνες περίπου) στην εταιρεία Lumiere TV Public Company Ltd.
2. Για τη δεύτερη κατηγορία ποιότητας στην εταιρεία Αntenna Ltd για 35 αγώνες περίπου και στην εταιρεία Chr. K. Timecode Productions Ltd για 20 αγώνες περίπου, νοουμένου ότι η Chr. K. Timecode Productions ltd θα αποδεχθεί τις μοναδιαίες τιμές της Antenna Ltd.»
Η αιτιολογία που προβάλλεται από την εφεσείουσα ότι ήταν ενδεχόμενο και αναμενόμενο να προκύψουν εύλογες αλλαγές στους τύπους και τις ποσότητες των υπηρεσιών, όπως και έγινε, με αποτέλεσμα να αποδοθούν στους εφεσίβλητους αριθμός 20 αγώνων και μετά την άρνηση των τελευταίων να κατακυρωθεί η προσφορά εις ολόκληρον στο ΕΜ, με όλο το σεβασμό προς το δικηγόρο της εφεσείουσας, είναι προσχηματική και αντιβαίνει τις ρητές και ουσιώδεις πρόνοιες των όρων 22 και 24, ως ανωτέρω.
Η εφεσείουσα κατέστησε το ΕΜ ως επιτυχόντα προσφοροδότη προχωρώντας στη συνέχεια σε κατάτμηση της προσφοράς κατά παράβαση ουσιώδους όρου, όρος 24, προς βλάβη των συμφερόντων των εφεσιβλήτων, οι οποίοι δια της προσφυγής επιδίωξαν την εξασφάλιση των υποκειμενικών τους δικαιωμάτων, όσο και τον έλεγχο νομιμότητας της διοίκησης, βλ. Βασίλειος Σκουρής Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, τόμος Ι, 2η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, σ.31-33:
«. Όταν προτεραιότητα έχει ο έλεγχος νομιμότητας των διοικητικών ενεργειών, τότε στο επίκεντρο του ενδιαφέροντος και της δίκης δεν βρίσκεται ο θιγόμενος ιδιώτης, αλλά η επίμαχη και επίδικη συμπεριφορά της διοικητικής αρχής. Αντιθέτως, όπου προέχουσα θέση έχει η αποτροπή της παράνομης προσβολής των δικαιωμάτων και συμφερόντων του ιδιώτη από τη διοίκηση, εκεί λαμβάνεται μέριμνα για την επέκταση και τη διεύρυνση της δικαστικής προστασίας. Η διοικητική δίκη κινείται ανέκαθεν μεταξύ των δύο αυτών πόλων, μεταξύ της «υποκειμενικής έννομης προστασίας» και του «αντικειμενικού ελέγχου νομιμότητας». Σήμερα δεν αμφισβητείται βεβαίως ότι το «υποκειμενικό» και το «αντικειμενικό» στοιχείο συνυπάρχουν, συμβαδίζουν και αλληλοσυμπληρώνονται. Η διοικητική δίκη προορίζεται να εξασφαλίζει και τα υποκειμενικά δικαιώματα των ιδιωτών και τον αντικειμενικό έλεγχο νομιμότητας της διοικητικής δράσεως. .»
(Lella Kentonis Investment Co Ltd v. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Υπουργού Δικαιοσύνης και Δημοσίας Τάξεως κ.α., Α.Ε. 138/10 και 180/10, 21.12.2016).
Όταν δεν προβλέπεται από τους όρους το δικαίωμα του διαχωρισμού μιας προσφοράς, αλλά αντιθέτως υπάρχει σαφής πρόνοια και όρος ότι ο Διαγωνισμός θα αξιολογηθεί και θα κατακυρωθεί στο σύνολο του ως η περίπτωση, δεν αναγνωρίζεται, θεωρούμε, δικαίωμα στην Αναθέτουσα Αρχή να τροποποιεί τους όρους του Διαγωνισμού μετά το πέρας της ημερομηνίας καταληκτικής κατάθεσης των προσφορών. Κατά συνέπεια μια τέτοια απόφαση για διαχωρισμό του Διαγωνισμού σε δύο μέρη ή κατάτμηση ή μερική κατακύρωση σε δύο μέρη, κατά παράβαση ουσιώδους όρου όπως ο όρος 24 αλλά και του όρου 22 όπως ήταν η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου, η οποία και δεν προσβάλλεται ειδικώς με τους ως άνω λόγους έφεσης, καθιστά την απόφαση της εφεσείουσας εσφαλμένη και υποκείμενη σε απόρριψη.
Όπως ξεκάθαρα προκύπτει από το σύνολο των γεγονότων που παρατέθηκαν, διαπιστώθηκε και έγινε αποδεκτό από την επιτροπή αξιολόγησης και το κεντρικό συμβούλιο προσφορών, όπως κατέγραψε το πρωτόδικο Δικαστήριο, ότι ο εξοπλισμός του συνεργείου εξωτερικών μεταδόσεων του ΕΜ δεν τηρούσε τις προδιαγραφές σε συνάρτηση με τους απαιτούμενους φακούς για τις συσκευές λήψης - το ίδιο το ΕΜ δήλωσε ότι θα τους προμηθευτεί σε περίπτωση κατακύρωσης της προσφοράς σε αυτό - παρά ταύτα η εφεσείουσα προέκρινε το ΕΜ και το κατέταξε στους προσφοροδότες κατά παράβαση του όρου 22 (ανωτέρω): Αν κάποια προσφορά κατά τη διάρκεια της διαδικασίας της τεχνικής αξιολόγησης δεν πληροί οποιοδήποτε από τα κριτήρια, η προσφορά δεν θα αξιολογείται περαιτέρω και συνεπώς δεν θα προχωρεί στο δεύτερο στάδιο της αξιολόγησης, ήτοι, άνοιγμα οικονομικών φακέλων.
Ο όρος είναι ρητός όπως έκρινε και το πρωτόδικο Δικαστήριο, συνεπώς από τη στιγμή που το ΕΜ δεν πληρούσε τις τεχνικές προδιαγραφές η εφεσείουσα εσφαλμένα προχώρησε ως ανωτέρω στο άνοιγμα του οικονομικού του φακέλου και συναφώς στην κατακύρωση της προσφοράς στο ΕΜ ως του χαμηλότερου προσφοροδότη. Το επιχείρημα τόσο της εφεσείουσας όσο και του ΕΜ ότι οι τελευταίοι ήταν ο χαμηλότερος προσφοροδότης ή ότι υπήρξε αύξηση στον αριθμό των αγώνων, θα είχε αυτοτελή αξία μόνο σε περίπτωση που δεν συνέτρεχε παραβίαση των ουσιωδών όρων του Διαγωνισμού, όροι 22 και 24 ανωτέρω.
Στη βάση των ανωτέρω και της φύσης του διαγωνισμού θεωρούμε ότι ορθά το πρωτόδικο Δικαστήριο έκανε δεκτή την προσφυγή.
Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα σε βάρος της εφεσείουσας όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.
ΣΤ. ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
Α. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
/φκ Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.