ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ν. ΒΟΥΛΗ ΤΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΩΝ, ΑΝΑΦΟΡΑ ΑΡ. 2/2016, 5/7/2017

Ν. Κυριάκου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας με Α. Ηροδότου (κα.) και Κ. Παντελή, Ασκούμενους Δικηγόρους, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τον Αιτητή.

Χ. Τριανταφυλλίδης με Α. Παπαδοπούλου (κα.) και Σ. Μαξούτη (κα.), για την Καθ΄ ης η αίτηση.

______________________

Γ Ν Ω Μ Α Τ Ε Υ Σ Η

ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.: Με την παρούσα Αναφορά ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας ζητά γνωμάτευση του Ανωτάτου Δικαστηρίου για το κατά πόσον ο Νόμος με τίτλο «ο περί Ορισμένων Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Διορισμός Διοικητικών Συμβουλίων) (Τροποποιητικός) Νόμος του 2016» (ο Νόμος) είναι αντίθετος και ασύμφωνος με τα Άρθρα 28 και 35 του Συντάγματος της Δημοκρατίας και την αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών, η οποία είναι διάχυτη στο Σύνταγμα της Δημοκρατίας.

Ο Νόμος προσθέτει στον περί Ορισμένων Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Διορισμός Διοικητικών Συμβουλίων) Νόμον του 1988 (Νόμος 149/1988) ο βασικός Νόμος) δύο νέες επιφυλάξεις μετά το άρθρο 3, εδάφιο (1), οι οποίες προβλέπουν τα ακόλουθα:

«Νοείται ότι το διοικητικό συμβούλιον οποιουδήποτε από τα ορισμένα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου αποτελείται από Μέλη που αντιστοιχούν σε ποσοστό τουλάχιστον του ενός τρίτου ανά φύλο.

Νοείται, περαιτέρω, ότι σε περίπτωση δεκαδικού αριθμού, εφόσον το κλάσμα είναι ίσο με το μισό της μονάδας και άνω, αυτός στρογγυλοποιείται στην επόμενη ακέραιη μονάδα.»

Η επιφύλαξη που ενδιαφέρει, εν προκειμένω, είναι η πρώτη, η κύρια επιφύλαξη, εφόσον η δεύτερη είναι επικουρική της πρώτης και απλά εισάγει ένα μαθηματικό τρόπο υπολογισμού. Κατά τον Αιτητή η πρώτη επιφύλαξη καταστρατηγεί την αρχή της Ισότητας όπως αυτή κατοχυρώνεται από τα Άρθρα 28 και 35 του Συντάγματος και δεσμεύει την Εκτελεστική, τη Νομοθετική και τη Δικαστική Εξουσία (Δέστε: Republic v. Arakian (1972) 3 CLR, 294).

Σύμφωνα με την εισήγηση του Αιτητή ο Νόμος θεσμοθετεί την εισαγωγή θετικής διάκρισης υπέρ του, κατά περίπτωση, υποεκπροσωπούμενου φύλου, η οποία δεν συνάδει με το Άρθρο 28 του Συντάγματος. Επιπρόσθετα η εισαγόμενη θετική διάκριση δεν μπορεί να διασωθεί από το Άρθρο 23 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης αλλά ούτε και από το άρθρο 157(4) της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ).

Η Καθ΄ ης η αίτηση, στην δική της εισήγηση, υποβάλλει ότι με την κύρια επιφύλαξη, η οποία εισάγεται από το Νόμο, δεν παραβιάζεται η αρχή της Ισότητας, όπως κατοχυρώνεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος, εφόσον αφενός δεν δημιουργεί διάκριση μεταξύ ομοίων και αφετέρου πρόκειται για διάκριση εύλογη και όχι αυθαίρετη, η οποία εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον και συνάδει με την αρχή της Αναλογικότητας. Γίνεται αναφορά στο Άρθρο 28.2 του Συντάγματος, το οποίο προνοεί ότι έκαστος απολαμβάνει όλων των δικαιωμάτων και των ελευθεριών που προβλέπονται στο Σύνταγμα, χωρίς οποιαδήποτε δυσμενή διάκριση, εκτός αν με ρητή διάταξη του Συντάγματος ορίζεται το αντίθετο. Γίνεται ακόμα αναφορά στη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για την εξάλειψη κάθε μορφής διάκρισης σε βάρος της γυναίκας (Κυρωτικός Νόμος 78/1985), η οποία δημιουργεί υποχρέωση στα Κράτη για εξάλειψη κάθε μορφής διάκρισης σε βάρος της γυναίκας. Η Καθ΄ ης η αίτηση αναφέρεται σε πρόσφατη απόφαση Αναθεωρητικής Δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου Τσίκκας ν. Κυπριακής Δημοκρατίας και Παλούκης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Συνεδκ. Υποθέσεις 1519/10 και 1520/10, ημερ. 3.9.15, όπου πρόσωπα με αναπηρία κρίθηκαν ως ξεχωριστή τάξη ατόμων η οποία έχρηζε κατηγοριοποίησης και διαφορετικής αντιμετώπισης (Δέστε, επίσης, Republic v. Christoudia and Another (1988) 3 CLR, 2622).

Κατά τους ευπαιδεύτους συνηγόρους της Καθ΄ ης η αίτηση ο Νόμος δεν θέτει περιορισμούς στο Άρθρο 28, αλλά επιβεβαιώνει την ισότητα των φύλων, η οποία συνιστά μέρος του δικαιώματος της ισότητας που κατοχυρώνεται από το Άρθρο 28 του Συντάγματος. Δεν πρόκειται, επομένως, για άνιση μεταχείριση ομοίων καταστάσεων. Επιπρόσθετα ο Νόμος δεν παραβιάζει την αρχή της Διάκρισης των Εξουσιών και είναι δεόντως αιτιολογημένος.

Εξετάσαμε με πολλή προσοχή όλα τα ενώπιον μας στοιχεία υπό το φως των ικανών αγορεύσεων των ευπαιδεύτων συνηγόρων των διαδίκων. Θεωρούμε ότι η νομολογία μας είναι σαφής ως προς το ότι τέτοιου είδους πρόνοιες, όπως αυτή που εισάγεται με την κύρια επιφύλαξη του Νόμου, καταστρατηγούν την αρχή της Ισότητας, όπως αυτή κατοχυρώνεται από το Άρθρο 28 του Συντάγματος και δεσμεύει όλες τις συντεταγμένες εξουσίες του Κράτους σύμφωνα με το Άρθρο 35 του Συντάγματος.

Στην υπόθεση Republic v. Christoforou and Others (1986) 3 CLR, 1523 το Ανώτατο Δικαστήριο, στην αναθεωρητική του δικαιοδοσία, έκρινε ότι απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, σύμφωνα με την οποία, κατά το ακαδημαϊκό έτος 1984-85, θα γίνονταν δεκτοί στην Παιδαγωγική Ακαδημία Κύπρου πενήντα νέοι φοιτητές εκ των οποίων 25 άνδρες και 25 γυναίκες, προσέκρουε στην αρχή της Ισότητας και καταστρατηγούσε το Άρθρο 28 του Συντάγματος και επομένως ήταν αντισυνταγματική και άκυρη. Η αρχή της Ισότητας δεν αποκλείει εύλογες διακρίσεις όπως αποφασίστηκε, μεταξύ άλλων, στην υπόθεση Arakian (ανωτέρω). Στην υπόθεση Christoforou (ανωτέρω), όμως, δεν υπήρχε οποιαδήποτε αιτιολόγηση η οποία να καθιστά την προαναφερόμενη απόφαση προϊόν εύλογης διάκρισης στη βάση του φύλου.

Στην υπόθεση Κιττής και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (2006) 3 ΑΑΔ, 734 η Πλήρης Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου έκρινε ότι ο περί Παροχής ΄Ισων Ευκαιριών για την Επαγγελματική Αποκατάσταση των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων του 2004, Ν 87(Ι)/2004, παραβίαζε την αρχή της Ισότητας επειδή δημιουργούσε διάκριση, αναφορικά με την πρόσληψη και προαγωγή, μεταξύ των ατόμων που ανήκουν στην τάξη που δημιουργούσε και ευνοούσε ο Νόμος και των υπολοίπων υποψηφίων. Στην απόφαση Κιττής (ανωτέρω) έγινε αναφορά στην προηγούμενη υπόθεση Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου (2002) 3 ΑΑΔ, 534 στην οποίαν τονίστηκε ότι η ευνοϊκή μεταχείριση των ατόμων που προβλέπει ο Νόμος, γίνεται εις βάρος συγκεκριμένων υπόλοιπων υποψηφίων, οι οποίοι ουσιαστικά επωμίζονται την εκπλήρωση της ευθύνης που έχει το σύνολο της Πολιτείας, απέναντι στην τάξη που ο Νόμος θέλει να ευνοήσει.

Εν προκειμένω, ο Νόμος (άρθρο 3(3)) διαφυλάττει υπέρ του κάθε πολίτη τη δυνατότητα να υποβάλει στον αρμόδιο Υπουργό βιογραφικό σημείωμα και το ενδιαφέρον του να διοριστεί σε διοικητικό συμβούλιο ορισμένου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Νοείται μεν, ορίζει περαιτέρω ο Νόμος, ότι η εν λόγω υποβολή ενδιαφέροντος ουδεμίαν συνεπάγεται δέσμευση αναφορικά με το διορισμό των συμβουλίων, αλλά τα πρόσωπα που επιλέγονται πληρούν τα προσόντα που καθορίζονται από το άρθρο 3(3) του Νόμου (ακαδημαϊκά ή άλλα επαγγελματικά προσόντα, η εμπειρία και η κοινωνική δράση και προσφορά), τα οποία συνεκτιμούνται.

Εφόσον τίθενται τέτοια κριτήρια, η περίπτωση προσομοιάζει με όσα, ως άνω, κρίθηκαν ήδη από τη νομολογία (Δέστε: Κιττής και Κωνσταντίνου, ανωτέρω). Πέραν δε της αριθμητικής υποεκπροσώπησης δεν έχει αιτιολογηθεί ο Νόμος ως προϊόν εύλογης διάκρισης ώστε να υπερβεί το συνταγματικό εμπόδιο του Άρθρου 28 (Δέστε: Christoforou, ανωτέρω).

Είναι προφανές, κατά την κρίση μας, ότι με το Νόμο, και συγκεκριμένα την κύρια επιφύλαξη του, ευνοείται το λιγότερο εκπροσωπούμενο φύλο στα διοικητικά συμβούλια των οργανισμών στους οποίους ο Νόμος αναφέρεται, εις βάρος τυχόν ικανοτέρων υποψηφίων του περισσότερο εκπροσωπούμενου φύλου και με αυτό τον τρόπο καταστρατηγείται η αρχή της Ισότητας, η οποία κατοχυρώνεται από το Άρθρο 28 του Συντάγματος. Δεν πρόκειται για επιβεβαίωση της αρχής της Ισότητας μεταξύ των δύο φύλων ούτε και για οποιαδήποτε εύλογη διάκριση στη βάση του διαφορετικού φύλου, αλλά για αυθαίρετη, από συνταγματικής απόψεως, διάκριση, η οποία παραγνωρίζει τα αξιοκρατικά και άλλα αντικειμενικά κριτήρια που θέτει ο Νόμος. Μάλιστα, σε μια δεδομένη περίπτωση, δυνατό η εφαρμογή της υπό αναφορά πρόνοιας να αποβεί εις βάρος του φύλου, το οποίο, σύμφωνα με τη θέση της ευπαίδευτης συνηγόρου της, η Καθ΄ ης η αίτηση επιδιώκει να ευνοηθεί.

Κρίνομε λοιπόν ότι, με το Νόμο, γίνεται παραβίαση του Άρθρου 28 του Συντάγματος. Το άρθρο 157(4) της ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 141 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας), και το άρθρο 23 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν τυγχάνουν εφαρμογής. Το άρθρο 157(4) προνοεί ότι, προκειμένου να εξασφαλιστεί εμπράκτως η πλήρης ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών στην εργασία, η αρχή της Ίσης Μεταχείρισης δεν εμποδίζει τα Κράτη Μέλη να διατηρήσουν ή να θεσπίσουν μέτρα που προβλέπουν ειδικά πλεονεκτήματα, τα οποία διευκολύνουν το λιγότερο εκπροσωπούμενο φύλο να συνεχίσει μιαν επαγγελματική δραστηριότητα ή προλαμβάνουν ή αντισταθμίζουν τα μειονεκτήματα στην επαγγελματική σταδιοδρομία. Στην προκείμενη περίπτωση, με την κύρια επιφύλαξη του Νόμου, δεν διατηρούνται ή θεσπίζονται μέτρα που προβλέπουν ειδικά πλεονεκτήματα υπέρ του λιγότερο εκπροσωπούμενου φύλου με σκοπό την εξασφάλιση της ισότητας μεταξύ των δύο φύλων στην εργασία. Με το Νόμο προνοείται θετική διάκριση, εύνοια δηλαδή, υπέρ των υποψηφίων του λιγότερο εκπροσωπούμενου φύλου στα διοικητικά συμβούλια ορισμένων οργανισμών δημοσίου δικαίου.

Το άρθρο 23 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης διακηρύττει ότι η ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών πρέπει να διασφαλίζεται σε όλους τους τομείς, περιλαμβανομένης της απασχόλησης, της εργασίας και της αμοιβής. Η αρχή της Ισότητας δεν αποκλείει τη διατήρηση ή την υιοθέτηση μέτρων τα οποία προνοούν για ειδικά πλεονεκτήματα υπέρ του λιγότερου εκπροσωπούμενου φύλου. Το άρθρο 23 δεν ισχύει στην προκείμενη περίπτωση, καθότι με το Νόμο δεν γίνεται πρόνοια για εφαρμογή ενωσιακού δικαίου και το άρθρο 23 ισχύει μόνο στις περιπτώσεις εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου (Δέστε άρθρο 51 του Χάρτη). Επομένως ούτε και το άρθρο 23 του Χάρτη μπορεί να διασώσει το Νόμο.

Σημειώνουμε ότι στην Ελλάδα, στην οποία αναφέρθηκαν οι ευπαίδευτοι συνήγοροι, θεσπίστηκε ειδική πρόνοια, στο Άρθρο 116 παράγραφος 2 του Συντάγματος, δυνάμει της οποίας: «Θετικές διακρίσεις (positive discrimination, reverse discrimination, affirmative action) υπέρ των γυναικών προς αντιστάθμιση της μακράς δυσμενούς κοινωνικο-οικονομικής και νομικής θέσεώς τους επιτρέπονται μόνον εάν και στο μέτρο που μπορούν να στηριχθούν σε συγκεκριμένους 'αποχρώντες λόγους'» (Δέστε: Π.Δ. Δαγτόγλου, «Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα, Β΄, σελ. 1068).

Με βάση τα προαναφερόμενα γνωματεύομε ότι ο Νόμος καταστρατηγεί την αρχή της Ισότητας, όπως αυτή κατοχυρώνεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος και εφαρμόζεται δυνάμει του Άρθρου 35 του Συντάγματος, και δεν διασώζεται από οποιαδήποτε πρόνοια του Ενωσιακού Δικαίου. Επομένως είναι αντισυνταγματικός και άκυρος.

Η παρούσα Γνωμάτευση κοινοποιείται, σύμφωνα με το ΄Αρθρο 140.2 του Συντάγματος, στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και στη Βουλή των Αντιπροσώπων.

Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.

ΣΤ. ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.

Κ. ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.

Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.

Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.

Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.

Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.

Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.

Κ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.

Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗ, Δ.

Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.

Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.

Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.

/ΕΑΠ.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία