Επίτροπος Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (2016) 3 ΑΑΔ 144

Επίτροπος Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων ― Άρθρα 46 (2), 47 (1), 48 (1) και 49 (1) του Ν.112(Ι)/04 ― Ερμηνεία ― Υπό τις περιστάσεις καθίστατο επιβεβλημένη η λήψη των επίδικων αποφάσεων σε τρεις, διακριτές, διαδικασίες ― Σαφής διάκριση των ενεργειών.

Επίτροπος Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων ― Περιστάσεις υπό τις οποίες κρίθηκε η συνδρομή της πολλαπλότητας σειράς αγορών σε μια διαδικασία.

Ο εφεσείων αξίωσε την ανατροπή της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία, κρίθηκε βάσιμος ο ισχυρισμός των εφεσιβλήτων επί του ισχυρισμού της πολλαπλότητας της προσβαλλόμενης απόφασης.

Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, απορρίπτοντας την έφεση, αποφάσισε ότι:

Το Ένατο Μέρος του Νόμου καλύπτει την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων. Εύκολα εντοπίζεται μέσα από τις σχετικές διατάξεις, ως ίσχυαν κατά τον ουσιώδη χρόνο και προτού λάβει χώραν τροποποίησή τους με τον Ν. 51(Ι)/2012, ότι η επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων διαχωρίζεται ξεκάθαρα σε τρία διαδοχικά στάδια ενεργειών. Η διαδοχικότητα αυτών των σταδίων είναι διάχυτη σε όλο το πλέγμα των προνοιών του υπό αναφορά μέρους του Νόμου.

Κατ' ακολουθία, δυνάμει της παραγράφου (2) του Άρθρου 46, εάν, ως αποτέλεσμα της πιο πάνω ανάλυσης σε μια συγκεκριμένη αγορά, ο Επίτροπος διαπιστώσει ότι η αγορά δεν είναι επαρκώς ανταγωνιστική, ορίζει πρόσωπο ή πρόσωπα ως έχοντα Σημαντική ισχύ στην αγορά αυτή.

Το όλο νομικό πλαίσιο που καλύπτουν τις ενέργειες του Εφεσείοντα σε σχέση με τις υπό κρίση πράξεις του, συνηγορούν υπέρ των θέσεων της Εφεσίβλητης ότι μέσα στο πεδίο το οποίο καλείται να κινηθεί ο Εφεσείοντας, προκειμένου να εκπληρώσει το ρυθμιστικό του ρόλο, καθίστατο επιβεβλημένη η λήψη των επίδικων αποφάσεων σε τρεις, διακριτές, διαδικασίες. Είναι κοινό έδαφος ότι ο κάθε ορισμός ή καθορισμός του Επιτρόπου-Εφεσείοντα προϋπόθετε προηγούμενη ενέργεια. Η απαραίτητη αυτή διαδοχικότητα καθιστούσε επίσης επιβεβλημένη τη σαφή διάκριση των ενεργειών και αποφάσεων.

Η παραπομπή στο Διάταγμα, ΚΔΠ 147/2005, και η επίκληση ειδικότερα του Άρθρου 21 δεν μεταβάλλει το όλο ζήτημα, δεδομένων των προαναφερθεισών νομοθετικών διατάξεων και της διάχυτης στο νόμο σαφούς διάκρισης των ενεργειών. Διάκριση η οποία εξυπακούει και τη λήψη ξεχωριστών αποφάσεων προς το σκοπό παροχής ευχερούς, ευδιάκριτης κατά περίπτωση αιτιολόγησης, διασφάλισης πλήρους διαφάνειας και εξασφάλισης των δικαιωμάτων του κάθε επηρεαζομένου, όπως και ο ίδιος ο Νόμος προβλέπει.

Με βάση τα πιο πάνω είναι ορθή η πρωτόδικη κρίση ως προς τη συνδρομή πολλαπλότητας και η πρωτόδικη κατάληξη ότι ήταν μεμπτή η εξέταση σειράς αγορών σε μια διαδικασία.

Η έφεση απορρίφθηκε με έξοδα.

Αναφερόμενες Υποθέσεις:

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 327/07, ημερ. 3.2.2009,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 390/07, ημερ. 25.5.2009,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Eπιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 326/2007, ημερ. 11.5.2009,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Kύπρου v. Eπιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 325/2007, ημερ. 21.12.2009,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 391/2007, ημερ. 25.5.2010,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 1467/2010, ημερ. 5.8.2014, ECLI:CY:AD:2014:D595,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 1100/2011, ημερ. 21.11.2014, ECLI:CY:AD:2014:D881,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 1099/2011, ημερ. 24.4.2015, ECLI:CY:AD:2015:D282,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων (2010) 4 Α.Α.Δ. 1000,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 1013/2009, ημερ. 5.4. 2011,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 1059/2009, ημερ. 18.5.2012,

Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Eπιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 1102/2011, ημερ. 31.3.2014, ECLI:CY:AD:2014:D231.

Έφεση.

Έφεση από τον Καθ' ου η αίτηση εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Παπαδοπούλου, Δ.), (Υπόθεση Αρ. 325/2007), ημερ. 21/12/2009.

Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τον Εφεσείοντα.

Κ. Χατζηϊωάννου, για την Εφεσίβλητη.

Cur. adv. vult.

ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον Λιάτσο, Δ..

ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.: Ο περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμος του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004) (ο Νόμος) θεσπίστηκε προς εναρμόνιση με πράξεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης και προς συμμόρφωση προς Κανονισμούς της, που καταγράφονται στο προοίμιό του. Με το Ένατο Μέρος του Νόμου (Άρθρα 46-50) παρέχεται στον Εφεσείοντα εξουσία επιβολής ρυθμιστικών υποχρεώσεων σε πρόσωπο ή πρόσωπα που καθορίστηκε ότι έχουν Σημαντική Ισχύ σε μια σχετική Αγορά (ΣΙΑ). Η ΣΙΑ προϋποθέτει κατ' αρχάς τον προηγούμενο ορισμό της σχετικής αγοράς. Περαιτέρω, μετά από ανάλυση αυτής της αγοράς, τη διαπίστωση ότι υπάρχει σ' αυτή έλλειψη αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Μετά τον ορισμό της σχετικής αγοράς και τη διαπίστωση, από την ανάλυσή της, ότι υπάρχει σ' αυτή έλλειψη αποτελεσματικού ανταγωνισμού και, τελικά, ότι πρόσωπο ή πρόσωπα έχουν Σημαντική Ισχύ σ' αυτή, ενεργοποιείται η εξουσία για επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων.

Η Εφεσίβλητη αποτελεί οργανισμό δημοσίου δικαίου. Ιδρύθηκε, συστάθηκε και λειτουργεί με βάση τον περί Υπηρεσίας Τηλεπικοινωνιών Νόμο, Κεφάλαιο 302, όπως έχει τροποποιηθεί και παρέχει, μεταξύ άλλων, υπηρεσίες σταθερής και κινητής τηλεφωνίας.

Ο Εφεσείων, ενεργώντας στα πλαίσια του Νόμου, με απόφασή του ημερομηνίας 6.12.2006 καθόρισε τη Σχετική Αγορά διαβιβαστικών υπηρεσιών στο δημόσιο σταθερό τηλεφωνικό δίκτυο, καθόρισε επίσης την Εφεσίβλητη ως ΣΙΑ Κύπρου και της επέβαλε, ως οργανισμό με ΣΙΑ, συγκεκριμένες ρυθμιστικές υποχρεώσεις.

Η νομιμότητα της πιο πάνω απόφασης προσβλήθηκε με την προσφυγή αρ. 325/2007, στα πλαίσια της οποίας η Εφεσίβλητη-αιτήτρια ισχυρίστηκε ότι η επίδικη απόφαση ήταν παράνομη καθότι: (α) υπήρχε πλάνη και αυθαιρεσία του Εφεσείοντα-καθ ου η αίτηση αναφορικά με τον ορισμό της «Σχετικής Αγοράς», (β) ήταν αποτέλεσμα ελλιπούς έρευνας, έπασχε από πολλαπλότητα και στερείτο αιτιολογίας, (γ) οι ρυθμίσεις που επιβάλλοντο βρίσκονταν εκτός του πεδίου της αγοράς διαβίβασης κλήσεων, (δ) δεν λήφθηκαν οι απόψεις και δεν υπήρξε προηγούμενη διαβούλευση με την Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού, (ε) ο καθορισμός της έννοιας «Σημαντική Ισχύς στην Αγορά» έγινε καθ' υπέρβαση εξουσίας, (στ) παραβιάσθηκαν τα Άρθρα 23, 25 και 28 του Συντάγματος και (ζ) η αναφορά του Εφεσείοντα-καθ' ου η αίτηση σε Ευρωπαϊκές Οδηγίες συνιστούσε υπέρβαση εξουσίας.

Το πρωτόδικο Δικαστήριο επικέντρωσε την προσοχή του στην εξέταση του ισχυρισμού περί πολλαπλότητας της προσβαλλόμενης απόφασης και έκρινε ότι ήταν βάσιμος. Υιοθετώντας, σχετικά, το σκεπτικό πρόσφατων, τότε, πρωτόδικων αποφάσεων στις οποίες τέθηκε και εξετάστηκε παρόμοιο επιχείρημα (Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 327/07, ημερομηνίας 3.2.2009 και Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 390/07, ημερομηνίας 25.5.2009), κατέληξε ότι η ενσωμάτωση τριών χωριστών αποφάσεων σε μία δημιουργούσε δυσχέρειες στη διακρίβωση της αιτιολογίας της κάθε απόφασης, και, γενικά, στη διεξαγωγή του δικαστικού ελέγχου. Εκρινε επίσης ως μεμπτή την εξέταση τριών αγορών σε μία διαδικασία και πως θα έπρεπε να είχαν λάβει χώραν τρεις αυτοτελείς και διαδοχικές διαδικασίες, ούτως ώστε να καθίστατο εφικτός ο έλεγχος της αιτιολογίας κάθε μιας από αυτές. Η πρωτόδικος Δικαστής εντόπισε, επίσης, κενό αιτιολογίας, ως επιπρόσθετο λόγο ακύρωσης. Συγκεκριμένα στην αναφορά του Μέρους 2 της προσβληθείσας απόφασης, σχετικά με τον καθορισμό της Σχετικής Αγοράς, σε κάποια ανάλυση της Αγοράς Διαβιβαστικών υπηρεσιών, που έγινε από τον Εφεσείοντα, χωρίς διευκρίνιση για τα κριτήρια που χρησιμοποιήθηκαν και για τα αποτελέσματα στα οποία αυτός κατέληξε. Χωρίς δηλαδή να δίδονται οποιαδήποτε στοιχεία ως προς την ανάλυση που έγινε και τους παράγοντες που λήφθηκαν υπόψη.

Ενόψει των πιο πάνω το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχθηκε την προσφυγή και ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, χωρίς να προχωρήσει στην εξέταση των υπόλοιπων λόγων.

Το υπό κρίση αναθεωρητικό διάβημα στρέφεται εναντίον της πιο πάνω απόφασης, η οποία, τελικά προσβάλλεται με τέσσερις λόγους έφεσης. Οι λόγοι έφεσης 1, 3 και 4 ουσιαστικά συμπλέκονται. Προβάλλεται ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα θεώρησε ως μεμπτή την εξέταση από τον Εφεσείοντα τριών αγορών σε μία διαδικασία και ότι, επίσης εσφαλμένα, δέχτηκε ως βάσιμο τον ισχυρισμό της Εφεσίβλητης ότι η απόφαση του Εφεσείοντα πάσχει από πολλαπλότητα ως περιέχουσα τρεις ξεχωριστές αποφάσεις. Τίθεται, συνακόλουθα, ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη τις πρόνοιες του Άρθρου 21 του περί Καθορισμού των Διαδικασιών Ορισμού και Ανάλυσης Αγορών Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών Διατάγματος του 2005, ΚΔΠ 147/2005, που δίνει το δικαίωμα και τη διακριτική εξουσία στον Εφεσείοντα να δημοσιεύει Προσχέδιο Μέτρων το οποίο να καλύπτει τόσο το ζήτημα του Ορισμού Αγοράς και της Ανάλυσης Αγοράς όσο και οποιεσδήποτε Ρυθμιστικές Υποχρεώσεις επιθυμεί να επιβάλει. Με το δεύτερο λόγο έφεσης προωθείται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο αποφάσισε ότι η αναφορά στο Μέρος 2 της απόφασης σχετικά με τον καθορισμό της Σχετικής Αγοράς, χωρίς διευκρίνιση για τα κριτήρια που χρησιμοποιήθηκαν και τα αποτελέσματα, συνιστούσε κενό αιτιολογίας.

Αιτιολογώντας την πρώτη ομάδα των λόγων έφεσης η ευπαίδευτη συνήγορος του Εφεσείοντα έθεσε ότι ο Εφεσείων είχε διακριτική εξουσία με βάση το Άρθρο 21 της ΚΔΠ 147/2005 να προχωρήσει στη διαδικασία που ακολούθησε. Να ορίσει δηλαδή την Αγορά, να πραγματοποιήσει την Ανάλυση Επιπέδου του Ανταγωνισμού και να επιβάλει ρυθμιστικές υποχρεώσεις σε μια διαδικασία. Συνεπώς, δεν εντοπίζεται ζήτημα πολλαπλότητας. Παραπονείται, συναφώς, ότι επίδικο θέμα στην παρούσα έφεση είναι το προαναφερθέν Άρθρο 21, το οποίο δεν εξετάσθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο, παρά το γεγονός ότι είχε αναπτυχθεί εκτενώς κατά την ενώπιόν του διαδικασία.

Είναι το κατάλληλο στάδιο να παρεμβάλουμε τις σχετικές πρόνοιες του Άρθρου 46(5) του Νόμου και του Άρθρου 21 της ΚΔΠ 147/2005:

Προνοεί το Άρθρο 46(5):

«Η διαδικασία λήψης αποφάσεων από τον Επίτροπο δυνάμει του παρόντος Μέρους, θα πρέπει να διενεργείται σύμφωνα με τις πρόνοιες που θα ορίζονται σε σχετικό Διάταγμα. Το περιεχόμενο του εν λόγω Διατάγματος θα περιλαμβάνει τις μεθοδολογίες με τις οποίες ο Επίτροπος θα προβαίνει στον κατάλληλο ορισμό αγοράς, θα αξιολογεί την ύπαρξη η μη του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην εν λόγω σχετική αγορά και τις μεθόδους με τις οποίες ο Επίτροπος επιτυγχάνει τη διαφάνεια της διαδικασίας λήψης αποφάσεων για όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη μέσω δημοσίων διαβουλεύσεων και τη μέθοδο με την οποία ο Επίτροπος θα διαβουλεύεται με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και άλλες εθνικές και διεθνείς ρυθμιστικές αρχές, καθώς και τα χρονικά πλαίσια εντός των οποίων ο Επίτροπος δεσμεύεται να υιοθετήσει μια απόφαση βάσει του παρόντος Μέρους, πέραν των νομικών υποχρεώσεων που θα πρέπει να σέβεται κατά την εκτέλεση των εξουσιών λήψεως αποφάσεων δυνάμει του παρόντος Μέρους.».

Το Άρθρο 21 του Διατάγματος έχει ως ακολούθως:

«(1) Ο Επίτροπος δύναται κατά την κρίση του, αφού ολοκληρώσει τον προσδιορισμό μιας σχετικής Αγοράς σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο Άρθρο 4 του παρόντος Διατάγματος να μην δημοσιοποιεί το σχετικό Προσχέδιο Μέτρων σχετικά με τον ορισμό αγοράς έως ότου προχωρήσει στην ανάλυση του επιπέδου του ανταγωνισμού στην συγκεκριμένη αγορά.

(2) Στις περιπτώσεις όπου ο Επίτροπος προχωρά με τον τρόπο που προβλέπεται στο εδάφιο (1) του παρόντος Άρθρου ο Επίτροπος δημοσιεύει Προσχέδιο Μέτρων το οποίο καλύπτει τόσο το ζήτημα του ορισμού αγοράς και της ανάλυσης αγοράς όσο και οποιεσδήποτε σχετικές ρυθμιστικές υποχρεώσεις τις οποίες επιθυμεί να επιβάλει. Το Προσχέδιο Μέτρων υποβάλλεται στη διαδικασία δημόσιας διαβούλευσης, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στα Άρθρα 22, 23 και 24 του παρόντος Διατάγματος.»

Το ζήτημα που απασχολεί στην ενώπιόν μας έφεση ήταν αντικείμενο εξέτασης σε μια εκτεταμένη σειρά διϊστάμενων πρωτόδικων αποφάσεων, στις οποίες αναφέρθηκαν και οι ευπαίδευτοι συνήγοροι. Σχεδόν στο σύνολό τους έχουν εφεσιβληθεί, για σκοπούς ευθυγράμμισης της νομολογίας. Κρίνεται σκόπιμη η παρεμβολή τους και η παράθεση της βασικής γραμμής προσέγγισης των δύο διαφορετικών σχολών σκέψης:

Στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Eπιτρόπου Ρυθμίσεως Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 327/2007, ημερομηνίας 3.2.2009, αποφασίστηκαν τα εξής από τον Νικολάτο, Δ. (ως ήταν τότε):

«Όσον αφορά το ζήτημα της πολλαπλότητας και της έλλειψης αιτιολογίας ή ειδικής αιτιολογίας, συμφωνώ και πάλι με τη θέση της αιτήτριας. Η επίδικη απόφαση έχει τίτλο, απόφαση αναφορικά με τον ορισμό σχετικής αγοράς, τον καθορισμό οργανισμού με σημαντική ισχύ στην αγορά απόληξης (τερματισμού) σε μεμονωμένα δημόσια τηλεφωνικά δίκτυα που παρέχεται σε σταθερή βάση, και την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά. Συμφωνώ πως οι προαναφερόμενες τρεις αποφάσεις είναι διακριτές και έπρεπε να ληφθούν σε τρεις διακριτές διαδικασίες. Σε τέτοια τεχνικά θέματα που εμπλέκουν και την ερμηνεία δύσκολων νομοθετικών προνοιών, η πολλαπλότητα προσθέτει στη δυσκολία του όλου εγχειρήματος, καθιστά δυσχερέστερη τη διάγνωση της αιτιολογίας για την κάθε μια απόφαση αλλά και το δικαστικό έλεγχο γενικότερα.

Ως εκ τούτου κρίνω ότι οι τρεις προαναφερόμενες αποφάσεις, δηλαδή (α) του ορισμού της σχετικής αγοράς, (β) του καθορισμού οργανισμού με σημαντική ισχύ στην προαναφερόμενη αγορά και (γ) της επιβολής ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά , θα έπρεπε να είχαν ληφθεί ξεχωριστά και διαδοχικά. Αυτό κατά την κρίση μου, εξυπακούεται και από τα Άρθρα 46(2), 47, 48(1) και 49(1) του προαναφερόμενου νόμου, αλλά και υπαγορεύεται από την κοινή λογική.

Το παράπονο της αιτήτριας επεκτείνεται και στο ζήτημα του ότι όχι μόνον εξετάστηκαν τα τρία προαναφερόμενα ζητήματα σε μια διαδικασία, με την έκδοση μιας απόφασης, αλλά και στο ότι, επιπρόσθετα, εξετάστηκαν τρεις αγορές σε μια διαδικασία, όπως προκύπτει από το Παράρτημα 19 στην ένσταση του καθ' ου η αίτηση. Δηλαδή ο καθ' ου η αίτηση εξέτασε πέραν από την αγορά τερματισμού κλήσεων, την αγορά εκκίνησης κλήσεων ανά δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο και την αγορά διαβιβαστικών υπηρεσιών στο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο. Συμφωνώ ότι από το Παράρτημα 19 στην ένσταση του καθ' ου η αίτηση προκύπτουν τα προαναφερόμενα περί εξέτασης τριών αγορών σε μια διαδικασία. Και αυτό είναι, κατά την κρίση μου, μεμπτό, επειδή η εξέταση τριών αγορών σε μια διαδικασία, αναπόφευκτα, προκαλεί σύγχυση αλλά και ανεπίτρεπτο αλληλοεπηρεασμό της απόφασης για τη μια αγορά, από τις αποφάσεις για τις άλλες δύο αγορές. Επίσης και αυτή η ενέργεια δυσκολεύει την εξεύρεση της αιτιολογίας της απόφασης για την κάθε μια αγορά αλλά και γενικά τον ευρύτερο δικαστικό έλεγχο.»

Το πιο πάνω σκεπτικό υιοθετήθηκε στις ακόλουθες αποφάσεις: Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Eπιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 326/2007, ημερομηνίας 11.5.2009 (Φωτίου, Δ.), Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 390/2007, ημερομηνίας 25.5.2009 (Νικολάτος, Δ.), Αρχή Τηλεπικοινωνιών Kύπρου v. Eπιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 325/2007, ημερομηνίας 21.12.2009 (Παπαδοπούλου, Δ. - η υπό κρίση), Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 391/2007, ημερομηνίας 25.5.2010 (Παμπαλλής, Δ.), Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 1467/2010, ημερ. 5.8.2014, ECLI:CY:AD:2014:D595 (Πασχαλίδης, Δ.), Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 1100/2011, ημερ. 21.11.2014, ECLI:CY:AD:2014:D881 (Πασχαλίδης, Δ.) και Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 1099/2011, ημερ. 24.4.2015, ECLI:CY:AD:2015:D282 (Σταματίου, Δ.)

Αντίθετη ήταν η κατάληξη του Δικαστηρίου στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων (2010) 4 Α.Α.Δ. 1000 (Κωνσταντινίδης, Δ.). Στην υπόθεση αυτή εξετάστηκε για πρώτη φορά το όλο ζήτημα της πολλαπλότητας υπό την επιφύλαξη του Άρθρου 21 της ΚΔΠ 147/2005. Κρίθηκε ότι η αναπόδραστη διαδοχικότητα των επίδικων ενεργειών του Εφεσείοντα-Επιτρόπου, δεν σημαίνει αφ' εαυτής πως ο κάθε ορισμός ή καθορισμός πρέπει απαραίτητα να διατυπώνεται σε ξεχωριστό έγγραφο, εφόσον κάτι τέτοιο δεν προκύπτει από τις σχετικές πρόνοιες του Άρθρου 46(5) του Νόμου και του πιο πάνω Άρθρου 21. Το ουσιαστικό σκεπτικό του Δικαστηρίου είχε ως ακολούθως:

«Το πρώτο από τα επιχειρήματα των αιτητών δεν αφορά στο περιεχόμενο της απόφασης. Οι αιτητές θεωρούν πως παραβιάστηκε ο Νόμος, ειδικά τα Άρθρα 46 - 49, επειδή αντί τριών διακριτών αποφάσεων, μιας για κάθε μια από τις πιο πάνω διαδοχικές διαδικασίες, με διαφορετικά αντικείμενα και κριτήρια, εν προκειμένω, εκδόθηκε μόνο μια απόφαση, με συνολική αναφορά σε όλες. Επικαλέστηκε συναφώς τις υποθέσεις Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθεση 327/07 ημερομηνίας 3.2.09, Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθεση 326/07, ημερομηνίας 11.5.09, Υπόθεση 390/07, ημερομηνίας 25.5.09, Υπόθεση 325/07, ημερομηνίας 21.12.09 και 391/07 ημερομηνίας 25.5.10, στις οποίες, πράγματι, έγινε δεκτό με αναφορά στα πιο πάνω άρθρα αλλά, κατά περίπτωση, και σε δυσκολίες εντοπισμού της αιτιολογίας για το κάθε θέμα της απόφασης ενόψει του χειρισμού που έγινε, πως η έκδοση μιας απόφασης, στο τέλος, για όλα, ήταν παράνομη. Θα έπρεπε να είχε ληφθεί ξεχωριστά και διαδοχικά η κάθε απόφαση. Οι καθ' ων η αίτηση δήλωσαν πως τη διαφωνία τους την έχουν ήδη εκφράσει με την άσκηση εφέσεων και αντέταξαν επιχειρήματα προς την αντίθετη κατεύθυνση.

Μελέτησα τα δεδομένα και, με κάθε σεβασμό, δεν μπορώ να συμφωνήσω πως η απόφαση πάσχει για τον πιο πάνω λόγο. Ασφαλώς ο ένας ορισμός ή καθορισμός προϋποθέτει τον άλλο που πρέπει να προηγείται. Αυτή, όμως, η αναπόδραστη διαδοχικότητα δεν σημαίνει, αφ' εαυτής, και πως ο κάθε ορισμός ή καθορισμός πρέπει απαραίτητα να διατυπώνεται σε ξεχωριστό έγγραφο. Εκτός αν προέκυπτε υποχρέωση ορισμού ή καθορισμού με χρονική διαφορά μεταξύ τους άλλη από εκείνη που εξυπακούει η διαδοχικότητα κατά την κατάταξη των θεμάτων. Οι πρόνοιες του Ένατου Μέρους του Νόμου ασφαλώς θεσπίζουν τη διαδοχικότητα αλλά δεν προκύπτει υποχρέωση έκδοσης ξεχωριστών αποφάσεων και, πολύ λιγότερο, που να απέχουν χρονικά η μια από την άλλη με τον πιο πάνω τρόπο. Δεν υπεισέρχεται σ' αυτή την πτυχή της διαδικασίας ο Νόμος. Αντίθετα, ως προς τη διαδικασία λήψης απόφασης κατά το Ένατο Μέρος παραπέμπει σε «σχετικό Διάταγμα».

Προνοεί το Άρθρο 46(5):

...................................................

Ο Επίτροπος εξέδωσε αυτό το Διάταγμα. Πρόκειται για το περί Καθορισμού των Διαδικασιών Ορισμού και Ανάλυσης Αγορών Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών Διάταγμα του 2005, (ΚΔΠ 147/2005), το οποίο και ιδιαιτέρως επικαλείται ο Επίτροπος, με ανάλυσή του, στην Ένσταση. Σημειώνω πως αυτό το Διάταγμα δεν αναφέρθηκε στις προηγούμενες πέντε από τις πιο πάνω υποθέσεις στις οποίες εκδόθηκε ακυρωτική απόφαση. Γίνεται αναφορά σ' αυτό και στην περί Μεθοδολογίας Ορισμού των Αγορών Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών Απόφαση του 2005 (ΚΔΠ 148/2005) στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Προσφυγή 391/07 ημερομηνίας 25.5.2010, αλλά χωρίς συσχετισμό του περιεχομένου του προς το θέμα. Ούτε οι αιτητές το συζήτησαν ενώπιόν μου και οι εισηγήσεις των καθ' ων η αίτηση συναφώς, παρέμειναν αναπάντητες.

Το διάταγμα προβλέπει υποβολή Προσχεδίου Μέτρων για τον Ορισμό Αγοράς (Άρθρο 8) και για την Ανάλυση Αγοράς (Άρθρο 18) με πρόνοια για ξεχωριστή δημόσια διαβούλευση αναφορικά με το κάθε ένα. Αυτή, όμως η ξεχωριστή διαδικασία για την κάθε δράση δεν καθίσταται υποχρεωτική. Ρητά τελεί υπό την επιφύλαξη του Άρθρου 21 του Διατάγματος και αυτό το άρθρο παρέχει σαφώς στον Επίτροπο τη δυνατότητα αντί δημοσίευσης Προσχεδίου Μέτρων για τον ορισμό αγοράς και Προσχεδίου Μέτρων για την ανάλυση της, με συνακόλουθες δημόσιες διαβουλεύσεις, τη δια μιας ολοκλήρωση της διαδικασίας, οπότε δημοσιεύεται ένα Προσχέδιο Μέτρων «το οποίο καλύπτει τόσο το ζήτημα του ορισμού αγοράς και της ανάλυσης αγοράς όσο και οποιεσδήποτε σχετικές ρυθμιστικές υποχρεώσεις τις οποίες επιθυμεί να επιβάλει.». Για να ακολουθήσει δημόσια διαβούλευση επ' αυτού, ως συνόλου.

Παραθέτω το Άρθρο 21 του Διατάγματος:

...................................................

Στο πλαίσιο της δημόσιας διαβούλευσης οι ενδιαφερόμενοι υποβάλλουν σχόλια και ο Επίτροπος τα εξετάζει και τα αξιολογεί. Στο τέλος συντάσσει επαρκώς αιτιολογημένο Προσχέδιο Μέτρων για την εξεταζόμενη Αγορά (Άρθρο 26 του Διατάγματος) το οποίο και υποβάλλει στην Επιτροπή Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (Άρθρο 27) και εφόσον αυτό «γίνει αποδεκτό» από την Επιτροπή, προβαίνει στην έκδοση Απόφασης (Άρθρο 28). Όπως προκύπτει, το Προσχέδιο Μέτρων που αποστέλλεται στην Επιτροπή είναι ένα και περιλαμβάνει όλες τις δράσεις. Τον ορισμό Αγοράς, την ανάλυσή της, τον καθορισμό προσώπου με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά και τις ρυθμιστικές υποχρεώσεις. Ανεξάρτητα από το ποια διαδικασία θα ακολουθηθεί, ή ξεχωριστή για τις δυο πρώτες δράσεις ή ενιαία για όλες. Ασφαλώς δε, στο τέλος, εφόσον το Προσχέδιο Μέτρων γίνει αποδεκτό από την Επιτροπή, αυτό θα είναι και το περιεχόμενο της απόφασης. Δηλαδή σε καμιά περίπτωση δεν τίθεται ζήτημα χωριστών αποφάσεων στο τέλος.

Ο Επίτροπος ακολούθησε τη διαδικασία του Άρθρου 21, έγινε δημόσια διαβούλευση συνολικά, υποβλήθηκε το Σχέδιο Μέτρων (Έγγραφο Κοινοποίησης) στην Επιτροπή, αυτή το έκαμε αποδεκτό και εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση στην οποία γίνεται ξεχωριστή αναφορά στο κάθε ένα από τα ζητήματα. Τον ορισμό Αγοράς, την ανάλυσή της, τον καθορισμό των αιτητών ως εχόντων Σημαντική Ισχύ στην Αγορά και τον καθορισμό των ρυθμιστικών υποχρεώσεων. Η ενέργεια ήταν σύννομη και δεν μπορώ να δω και το συσχετισμό του ζητήματος της διαδοχικότητας ή του χωριστού εγγράφου προς την επάρκεια ή τη σαφήνεια της αιτιολογίας ως προς το κάθε θέμα που, όπως σημείωσα, εξετάζεται χωριστά. Με δυνατότητα εντοπισμού αδυναμιών σ' αυτό τον τομέα, εν πάση περιπτώσει. Στο θέμα όμως της αιτιολογίας θα επανέλθω.»

Το πιο πάνω σκεπτικό υιοθετήθηκε στις ακόλουθες αποφάσεις: Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, υπόθ. αρ. 1013/2009), ημερομηνίας 5.4.2011 (Κραμβής, Δ.), Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Επιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 1059/2009, ημερομηνίας 18.5.2012 (Κληρίδης, Δ.) και Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου v. Eπιτρόπου Ρύθμισης Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υπόθ. Αρ. 1102/2011, ημερομηνίας 31.3.2014, ECLI:CY:AD:2014:D231 (Μιχαηλίδου, Δ.).

Στο Άρθρο 46(2), το οποίο διέπει τις αρχές ρυθμιστικής παρέμβασης:

«46(2) Η διαπίστωση του Επιτρόπου ότι ένα πρόσωπο κατέχει Σημαντική Ισχύ στην Αγορά απαιτεί τον προηγούμενο ορισμό από τον Επίτροπο της σχετικής αγοράς στην οποία η ισχύς ασκείται ή είναι πιθανό να ασκηθεί.»

Ακολούθως, το Άρθρο 47(1), το οποίο καθορίζει τη διαδικασία ορισμού αγοράς, προβλέπει:

«47(1) Ο Επίτροπος, λαμβάνοντας υπόψη στο μέγιστο δυνατό βαθμό το Κοινοτικό δίκαιο, θα ορίζει με Διάταγμα ή Απόφαση τις σχετικές αγορές σύμφωνα με τις αρχές του δικαίου του ανταγωνισμού. Οι σχετικές αγορές θα ορίζονται σύμφωνα με τις αρχές αυτές, όπως ενδείκνυται για τις συνθήκες της Κύπρου.»

Στη συνέχεια το Άρθρο 48(1), το οποίο καθορίζει τη διαδικασία ανάλυσης αγοράς, προβλέπει:

«48(1) Μετά την ολοκλήρωση του ορισμού των σχετικών αγορών σύμφωνα με τη διαδικασία που ορίζεται στα Άρθρα 46(5) και 47, ο Επίτροπος υποχρεούται να διεξάγει ανάλυση της αποτελεσματικότητας του ανταγωνισμού σύμφωνα με το Κοινοτικό δίκαιο.»

Κατ' ακολουθία, δυνάμει της παραγράφου (2) του πιο πάνω άρθρου, εάν, ως αποτέλεσμα της πιο πάνω ανάλυσης σε μια συγκεκριμένη αγορά, ο Επίτροπος διαπιστώσει ότι η αγορά δεν είναι επαρκώς ανταγωνιστική, ορίζει πρόσωπο ή πρόσωπα ως έχοντα Σημαντική Ισχύ στην αγορά αυτή.

Ακολούθως, το Άρθρο 49(1), το οποίο καλύπτει την επιλογή διορθωτικών ρυθμίσεων, προβλέπει:

«49(1) Ο εντοπισμός προσώπου ή προσώπων ως εχουσών Σημαντική Ισχύ σε μια σχετική αγορά θα οδηγεί στην επιλογή από τον Επίτροπο μιας εύλογης διορθωτικής ρύθμισης ή ρυθμίσεων, οι οποίες θα είναι αναλογικές για τους ακόλουθους στόχους: ...........................»

Το ίδιο άρθρο προβλέπει για τις υποχρεώσεις του Επιτρόπου ως προς τα γεγονότα που θα πρέπει να λαμβάνει ιδιαίτερα υπόψη κατά την επιλογή της κατάλληλης κανονιστικής ρύθμισης και επιβάλλει όπως όλες οι σχετικές αποφάσεις του παρέχουν αιτιολόγηση, ειδικά αναφορικά με την αναλογικότητα των επιλεχθεισών ρυθμίσεων.

Οι πιο πάνω νομοθετικές ρυθμίσεις και το όλο νομικό πλαίσιο που καλύπτουν τις ενέργειες του Εφεσείοντα σε σχέση με τις υπό κρίση πράξεις του, συνηγορούν υπέρ των θέσεων της Εφεσίβλητης ότι μέσα στο πεδίο το οποίο καλείται να κινηθεί ο Εφεσείοντας, προκειμένου να εκπληρώσει το ρυθμιστικό του ρόλο, καθίστατο επιβεβλημένη η λήψη των επίδικων αποφάσεων σε τρεις, διακριτές, διαδικασίες. Είναι κοινό έδαφος ότι ο κάθε ορισμός ή καθορισμός του Επιτρόπου-Εφεσείοντα προϋπόθετε προηγούμενη ενέργεια. Η απαραίτητη αυτή διαδοχικότητα καθιστούσε επίσης επιβεβλημένη τη σαφή διάκριση των ενεργειών και αποφάσεων. Πολύ περισσότερο λαμβανομένου υπόψη ότι, όπως εντοπίσθηκε και στην απόφαση στην υπόθεση αρ. 327/2007 (ανωτέρω) «Σε τέτοια τεχνικά θέματα που εμπλέκουν και την ερμηνεία δύσκολων νομοθετικών προνοιών, η πολλαπλότητα προσθέτει στη δυσκολία του όλου εγχειρήματος, καθιστά δυσχερέστερη τη διάγνωση της αιτιολογίας για την κάθε μια απόφαση αλλά και το δικαστικό έλεγχο γενικότερα». Όπως, ορθά, εντοπίζει ο ευπαίδευτος συνήγορος της Εφεσίβλητης, η κατάληξη του Εφεσείοντα στην κάθε επίδικη απόφαση ξεχωριστά, επηρέαζε, πρακτικά, την έρευνα και απόφαση που ακολουθούσε. Ήτοι, για παράδειγμα, η περίληψη περισσότερων ή ολιγότερων προϊόντων σε μια σχετική αγορά επηρεάζει την ανάλυση της αποτελεσματικότητας του ανταγωνισμού και τον ορισμό οργανισμού με ΣΙΑ, αλλά και την έκταση και φύση των ρυθμιστικών υποχρεώσεων που επιβάλλονται. Υπό το φως των πιο πάνω δεδομένων η χρονική διαφορά μεταξύ των τριών δράσεων του Εφεσείοντα, προκύπτει αβίαστα και ευθέως από τις ίδιες τις νομοθετικές διατάξεις, όπως έχουν ήδη παρατεθεί, αλλά και από τις πρόνοιες των Άρθρων 47(3) και 50(5) του Νόμου, που απαιτούν διαβούλευση και κατάλληλη χρονική περίοδο, για παραστάσεις, πριν την υιοθέτηση μέτρων, υπό το πρίσμα πάντα διαδικασιών σχεδιασμένων «με σκοπό να διασφαλίζουν ότι ο καθοριζόμενος μηχανισμός διαβούλευσης και διαφάνειας γίνεται σεβαστός όποτε ο Επίτροπος σκοπεύει να υιοθετήσει μια απόφαση δυνάμει του παρόντος Νόμου, η οποία θα έχει σημαντική επίδραση σε μια σχετική αγορά και ορίζεται σύμφωνα με τις απαιτήσεις του παρόντος Μέρους.»

Περαιτέρω, η εξέταση αριθμού αγορών σε μια διαδικασία επίσης προκαλούσε σύγχυση αλλά, όπως ορθά τέθηκε και στην πιο πάνω απόφαση «και ανεπίτρεπτο αλληλοεπηρεασμό της απόφασης για τη μια αγορά, από τις αποφάσεις για τις άλλες δύο αγορές. Επίσης και αυτή η ενέργεια δυσκολεύει την εξεύρεση της αιτιολογίας της απόφασης για την κάθε μια αγορά αλλά και γενικά τον ευρύτερο δικαστικό έλεγχο.»

Με βάση τα πιο πάνω είναι ορθή η πρωτόδικη κρίση ως προς τη συνδρομή πολλαπλότητας και η πρωτόδικη κατάληξη ότι ήταν μεμπτή η εξέταση σειράς αγορών σε μια διαδικασία. Κατ' ακολουθία η έφεση απορρίπτεται. Τα έξοδα πλέον ΦΠΑ, αν υπάρχει, επιδικάζονται εις βάρος του Εφεσείοντα, όπως αυτά θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.

Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία