|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:C519
(2015) 3 ΑΑΔ 406
13 Ιουλίου, 2015
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΝΑΓΗ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ,
ΛΙΑΤΣΟΣ, ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ/στές]
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,
2. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Εφεσείοντες - Καθ' ων η αίτηση,
ν.
D. J. KARAPATAKIS & SONS LTD CONSORTIUM,
Εφεσιβλήτων - Αιτητών.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 125/14)
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Αίτηση προσαγωγής μαρτυρίας ― Προϋποθέσεις υπό τις οποίες εγκρίνεται ― Δεν συνέτρεχαν στην κριθείσα περίπτωση και εσφαλμένα δόθηκε πρωτοδίκως η σχετική άδεια ― Περιστάσεις και λόγοι που όφειλαν να αποκλείσουν την δυνατότητα προσαγωγής μαρτυρίας στην κριθείσα περίπτωση.
Η Δημοκρατία αξίωσε την ακύρωση της πρωτόδικης διαταγής για προσαγωγή μαρτυρίας, που είχε δοθεί μετά από ενδιάμεση αίτηση των εφεσίβλητων.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, κατά πλειοψηφία επιτρέποντας την έφεση, με απόφαση που δόθηκε από τον Χριστοδούλου Δ., συμφωνούντων των Ναθαναήλ και Σταματίου Δ.Δ., αποφάσισε ότι:
1. Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των μερών ανάπτυξαν τις θέσεις τους, υπέρ ή εναντίον της αποδοχής των λόγων έφεσης, με αναφορά στις καθιερωμένες από τη νομολογία προϋποθέσεις για χορήγηση άδειας προσαγωγής μαρτυρίας. Σύμφωνα με τη νομολογία, η χορήγηση τέτοιας άδειας αποτελεί άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου και ένας από τους καθοδηγητικούς παράγοντες που ακολουθούνται κατά την εξέταση του ζητήματος είναι κατά πόσο η προτεινόμενη μαρτυρία είναι σχετική και αποδεικτική οποιουδήποτε επίδικου θέματος και μπορεί ή όχι να βοηθήσει το Δικαστήριο στην απονομή δικαιοσύνης στη συγκεκριμένη περίπτωση σύμφωνα με τη δικαιοδοσία του. Υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή μαρτυρία η οποία διαφοροποιεί, αλλοιώνει ή μεταβάλλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη προς ενίσχυση του κύρους της (προσβαλλόμενης) απόφασης, το οποίο συναρτάται με το καθεστώς των πραγμάτων που είχε ενώπιόν του το διοικητικό όργανο κατά τη λήψη της απόφασης και ως εκ τούτου πηγή πληροφόρησης και υλικό για την οποιαδήποτε επιχειρηματολογία αποτελεί ο φάκελος και το υλικό. Σ' ό,τι δε αφορά τα στοιχεία που είχε ενώπιον του το διοικητικό όργανο έχει επισημανθεί πως όταν αυτά είναι ασαφή, η αποσαφήνισή τους δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο, αλλά στο διοικητικό όργανο καθ' ότι δεν είναι επιτρεπτή η πρωτογενής κρίση στοιχείων από το Δικαστήριο όταν αυτά δεν είχαν τεθεί ενώπιον του διοικητικού οργάνου. Περαιτέρω έχει επισημανθεί πως όταν εγείρεται θέμα ελλιπούς έρευνας και πλάνης περί τα πράγματα, τα ζητήματα αυτά πρέπει αποκλειστικά να αποφασίζονται με βάση το περιεχόμενο των σχετικών φακέλων και αποδοχή μαρτυρίας για τα ζητήματα αυτά δυνατό να διαφοροποιήσει, αλλοιώσει ή μεταβάλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη και τέτοια πορεία δεν τυγχάνει της επιδοκιμασίας της νομολογίας. Η προτεινόμενη μαρτυρία εν προκειμένω δεν μπορούσε με βάση τις καθιερωμένες από τη νομολογία αρχές να γίνει αποδεκτή, γιατί διαφοροποιούσε το μόνο στοιχείο που λήφθηκε υπόψη από τους εφεσείοντες για αποκλεισμό της εφεσίβλητης από το Διαγωνισμό. Αφορούσε την ανυπαρξία πρωτότυπης Εγγύησης στα συνοδευτικά έγγραφα της προσφοράς, η οποία ήταν όρος συμμετοχής στο Διαγωνισμό και ως εκ τούτου η προσαγωγή μαρτυρίας επί του αντιθέτου θα διαφοροποιούσε το καθεστώς των πραγμάτων που είχε ενώπιόν του το διοικητικό όργανο κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης. Περαιτέρω, σ' ότι αφορά τον ισχυρισμό ότι η προτεινόμενη μαρτυρία συναρτάται με το λόγο ακύρωσης της δέουσας έρευνας και αιτιολογίας, είναι νομολογημένο ότι ζητήματα που αφορούν τον εν λόγω λόγο αποφασίζονται αποκλειστικά στη βάση των διοικητικών φακέλων και αποδοχή μαρτυρίας εκτός του περιεχομένου των διοικητικών φακέλων δεν είναι επιτρεπτή. Εξάλλου, στην παρούσα περίπτωση, οι εφεσείοντες έθεσαν εξ υπαρχής το ζήτημα της ανυπαρξίας της Εγγύησης στην εφεσίβλητη, η οποία περιορίστηκε να αναφέρει ότι αυτή ήταν μαζί με τα άλλα έγγραφα, ξεχωριστά δεμένα, κάτι που δεν συνάδει με τον ισχυρισμό της ότι ήταν σε άσπρο φάκελο της Τράπεζας Κύπρου. Κατά συνέπεια, με την αίτησή της εισήγαγε στοιχείο μαρτυρίας που δεν είχε θέσει ενώπιον των εφεσειόντων κατά τον ουσιώδη χρόνο και ως εκ τούτου εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο χορήγησε άδεια για προσαγωγή μαρτυρίας επί του ζητήματος. Έπεται ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο άσκησε εσφαλμένα τη διακριτική ευχέρεια που είχε επί του αιτήματος, αφού δεν ικανοποιούνταν οι καθιερωμένες από τη νομολογία προϋποθέσεις για χορήγηση της αιτούμενης άδειας.
2. Επιπροσθέτως των πιο πάνω - όπως ορθώς υπέβαλε η ευπαίδευτη συνήγορος του εφεσείοντα - οι θέσεις των διαδίκων αποκρυσταλλώθηκαν στις 5.5.12 και η αίτηση για προσαγωγή μαρτυρίας καταχωρίστηκε είκοσι και πλέον μήνες μετά, στις 30.1.14. Με δεδομένο αυτό το στοιχείο, έχουμε την άποψη ότι αποδοχή της αίτησης θα επέφερε εισαγωγή νέων θεμάτων εκτός δικογράφων, εξέλιξη που θα πρόσθετε περαιτέρω καθυστέρηση στην εκδίκαση της υπόθεσης, με συνέπεια το επανάνοιγμα υποβολής (νέων) παραστάσεων, που ενδεχομένως θα συνιστούσε εκτροπή της δίκης πέραν από κάθε επιτρεπτό χρονικό όριο.
3. Υπό το φως των πιο πάνω οι πρώτοι τρεις λόγοι έφεσης - ως και ο έκτος λόγος έφεσης που τους περιέχει - ευσταθούν, όπως ευσταθεί και ο τέταρτος λόγος έφεσης και η έφεση επιτυγχάνει χωρίς να χρειάζεται η εξέταση του πέμπτου λόγου έφεσης. Συνακόλουθα η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται με έξοδα, πρωτοδίκως και κατ' έφεση, προς όφελος των εφεσειόντων και εναντίον της εφεσίβλητης.
Η διϊστάμενη απόφαση μειοψηφίας δόθηκε από τον Λιάτσο, Δ. συμφωνούσας της Π. Παναγή, Δ..
Η έφεση επέτυχε κατά πλειοψηφία με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Στυλιανού Λτδ ν. Δημοκρατίας (2012) 3 Α.Α.Δ. 80,
Θαλασσινός ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 507,
Ράφτη κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 335,
Ζαβρός ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 106,
Ρούσος ν. Ιωαννίδη κ.ά. (1999) 3 Α.Α.Δ. 549,
Σχίζα ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 691/2002, ημερ. 16/9/2004.
Έφεση.
Έφεση από τους Καθ' ων η αίτηση εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Παμπαλλής, Δ.), (Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ. 1569/09 και 1241/10), ημερομηνίας 16/9/2014.
Μ. Θεοκλήτου (κα), για Εφεσείοντες - Καθ' ων η αίτηση.
Α. Γεωργίου, για Εφεσίβλητους - Αιτητές.
Α. Χρίστου (κα), για Ενδιαφερόμενο Μέρος στην προσφυγή αρ. 1241/10.
Π. Παναγιώτου, για Ενδιαφερόμενο Μέρος στην προσφυγή αρ. 1569/09.
Cur. adv. vult.
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η απόφαση δεν είναι ομόφωνη. Την απόφαση της πλειοψηφίας, με την οποία συμφωνούν οι Ναθαναήλ, Δ. και Σταματίου Δ., θα δώσει ο Χριστοδούλου, Δ., ενώ αυτή της μειοψηφίας, με την οποία συμφωνεί η Παναγή, Δ., θα δώσει ο Λιάτσος, Δ..
ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.: Με την υπό κρίση έφεση προσβάλλεται η ορθότητα απόφασης αδελφού μας Δικαστή, με την οποία χορήγησε άδεια στην αιτήτρια των προσφυγών 1569/09 και 1241/10 - στην D.J. Karapatakis & Sons Ltd Consortium, στο εξής η εφεσίβλητη - για προσαγωγή μαρτυρίας σε καθοριστικό για την τύχη των προσφυγών ζήτημα.
Τα ουσιώδη γεγονότα που συνθέτουν την υπόθεση, ως και ο τρόπος που προσέγγισε το αίτημα που είχε ενώπιον του το πρωτόδικο Δικαστήριο, έχουν ως ακολούθως:-
Η εφεσίβλητη συμμετείχε σε δημόσιο διαγωνισμό που προκήρυξε το Υπουργείο Συγκοινωνιών και Έργων για ανασχεδιασμό του λιμανιού και της μαρίνας της Λάρνακας (στο εξής ο Διαγωνισμός), υποβάλλοντας προς τούτο προσφορά σε πέντε κιβώτια/δέματα σε κάθε ένα από τα οποία υπήρχε αντίγραφο της προσφοράς της.
Οι υποβληθείσες προσφορές ανοίχθηκαν νομότυπα στις 31.7.07, πλην όμως στα πέντε κιβώτια της προσφοράς της εφεσίβλητης - όπως είναι η θέση της Επιτροπής Αξιολόγησης - δεν εντοπίστηκε πρωτότυπη Τραπεζική Εγγύηση συμμετοχής στο Διαγωνισμό και αντ' αυτής σε κάθε ένα από τα πέντε κιβώτια υπήρχε ένα έγχρωμο αντίγραφο της υπό αναφορά εγγύησης.
Η υποβολή πρωτότυπης Τραπεζικής Εγγύησης (στο εξής η Εγγύηση) ήταν όρος συμμετοχής στο Διαγωνισμό και ενόψει τούτου η Επιτροπή Αξιολόγησης, στο πλαίσιο των διευκρινήσεων της προσφοράς (Βid Clarification No.1), υπέβαλε στην εφεσίβλητη την ερώτηση «Please could you clarify where the original bank guarantee as required in 7.9.2 is located in the bid?», η δε απάντηση που δόθηκε από την εφεσίβλητη ήταν ότι «the original bank guarantee as required in 7.9.2 can be found in the bid with covering letter at the front of the submission (separately bound)». Πράγματι - όπως διατείνεται η Επιτροπή Αξιολόγησης - στην προσφορά υπήρχαν έγγραφα της καλυπτικής επιστολής και της Εγγύησης, ξεχωριστά δεμένα (separately bound), αλλά δεν υπήρχε (πρωτότυπη) Εγγύηση εκτός από πέντε έγχρωμα φωτοαντίγραφα της. Με αποτέλεσμα να αποκλειστεί η εφεσίβλητη από το Διαγωνισμό και τελικά να προτιμηθεί για εκτέλεση του έργου άλλη κοινοπραξία, η Vouros Consortium.
Η αντίδραση της εφεσίβλητης στον αποκλεισμό της από το Διαγωνισμό εκδηλώθηκε με την καταχώριση των προαναφερθέντων δύο προσφυγών, οι οποίες προσέκρουσαν σε ενστάσεις των εφεσειόντων - καθ' ων η αίτηση, στο πλαίσιο των οποίων οι εφεσείοντες ήγειραν και προδικαστική ένσταση ότι η εφεσίβλητη δεν είχε έννομο συμφέρον προώθησης των προσφυγών εφόσον δεν είχε συμμορφωθεί με τον όρο του Διαγωνισμού που αφορούσε την υποβολή πρωτότυπης Εγγύησης.
Ακολούθησε η κατάθεση των γραπτών αγορεύσεων των μερών, με την εφεσίβλητη να επικαλείται στη δική της αγόρευση περαιτέρω γεγονότα προς τεκμηρίωση του ισχυρισμού της ότι ταυτόχρονα με την προσφορά είχε υποβάλει και (πρωτότυπη) Εγγύηση. Με δεδομένο όμως ότι δεν είναι επιτρεπτή η προσκόμιση μαρτυρίας μέσω αγόρευσης, η εφεσίβλητη καταχώρισε στις 30.1.14 αίτηση για άδεια προσκόμισης μαρτυρίας ως προς το θέμα της Εγγύησης για το οποίο, στις δύο συνοδευτικές ενόρκους δηλώσεις, διατύπωνε τον ισχυρισμό ότι η Εγγύηση είχε τεθεί σε άσπρο φάκελο της Τράπεζας Κύπρου στο κιβώτιο υπ' αρ. 1, το οποίο είχε σφραγιστεί και «κερωθεί» με νόμισμα των 50 σεντ Λ.Κ.
Η αίτηση της εφεσίβλητης για προσαγωγή μαρτυρίας αντιμετώπισε εννέα λόγους ένστασης, οι οποίοι για το πρωτόδικο Δικαστήριο περιστρέφονταν γύρω από τρεις άξονες. Ο πρώτος, ότι η προτεινόμενη μαρτυρία θα μπορούσε να εξαχθεί μόνο από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου, ο δεύτερος ότι η Εγγύηση δεν τέθηκε ενώπιον του αρμοδίου οργάνου κατά τον ουσιώδη χρόνο και αποδοχή της προτεινόμενης μαρτυρίας θα συνιστούσε αλλοίωση των πραγματικών γεγονότων κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης και, ο τρίτος, η αίτηση υποβλήθηκε καθυστερημένα.
Θέτοντας ως ανωτέρω τους λόγους ένστασης των εφεσειόντων, το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε - με αναφορά στους Καν.10(2), 12 και 19 των Διαδικαστικών Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 και στις καθιερωμένες από τη νομολογία προϋποθέσεις για χορήγηση άδειας προσαγωγής μαρτυρίας σε αναθεωρητική δικαιοδοσία (Στυλιανού Λτδ ν. Δημοκρατίας (2012) 3 Α.Α.Δ. 80, Θαλασσινός ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 507, Ράφτη κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 335 και Ζαβρός ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 106) - πως υπό τα ιδιαίτερα περιστατικά της υπόθεσης οι λόγοι ένστασης των εφεσειόντων δεν ευσταθούσαν και ενέκρινε το αίτημα της εφεσίβλητης στη βάση «. ύπαρξης αμφισβητουμένων γεγονότων, τα οποία στο πλαίσιο του διοικητικού ελέγχου θα έχουν τη δική τους σημασία .» και ως τέτοια θα έπρεπε να διευκρινιστούν. Και αυτό με το αιτιολογικό ότι η προτεινόμενη μαρτυρία ήταν σχετική με λόγο ακύρωσης των προσφυγών, με τον οποίο καταλογίζεται στους εφεσείοντες απουσία δέουσας έρευνας σε σχέση με την υποβολή της Εγγύησης και συνακόλουθης πλάνης περί τα πράγματα κατά το χρόνο λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης και, περαιτέρω, με την αποδοχή του αιτήματος «. δεν διαφαίνεται η πρόκληση διαφοροποίησης ή αλλοίωσης των στοιχείων που ήταν ενώπιον της αρμόδιας αρχής κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης».
Οι εφεσείοντες διατείνονται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο (α) αποφάσισε ότι η προτεινόμενη μαρτυρία δεν διαφοροποιεί και ή αλλοιώνει το περιεχόμενο των στοιχείων που είχε ενώπιον της η αρμόδια αρχή κατά το χρόνο λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης (1ος λόγος έφεσης), (β) δεν εξέτασε τους τρίτο και πρώτο λόγο ένστασης, με τους οποίους οι εφεσείοντες προέβαλλαν ότι η προτεινόμενη μαρτυρία δεν τέθηκε ενώπιον του αρμοδίου οργάνου κατά τον ουσιώδη χρόνο και ενόψει τούτου το Δικαστήριο δεν μπορεί να την εξετάσει πρωτογενώς στο παρόν στάδιο (2ος λόγος έφεσης) και ότι οι ισχυρισμοί της εφεσίβλητης για έλλειψη δέουσας έρευνας και ύπαρξης πλάνης είναι ζητήματα που πρέπει να αποφασίζονται αποκλειστικά με βάση το περιεχόμενο των διοικητικών φακέλων (3ος λόγος έφεσης), (γ) αποφάσισε ότι η προτεινόμενη μαρτυρία είναι δυνατό να τεκμηριώσει οποιοδήποτε λόγο ακύρωσης των προσβαλλόμενων πράξεων και/ή ότι είναι σχετική με αυτές (4ος λόγος έφεσης), (δ) απέρριψε τους λόγους ένστασης υπ' αρ. 5 και 6 των εφεσειόντων για καθυστέρηση στην υποβολή της αίτησης (5ος λόγος έφεσης) και (ε) λανθασμένα αποφάσισε ότι στην προκείμενη περίπτωση πληρούνταν οι προϋποθέσεις αποδοχής της αίτησης (6ος λόγος έφεσης).
Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των μερών ανάπτυξαν τις θέσεις τους, υπέρ ή εναντίον της αποδοχής των λόγων έφεσης, με αναφορά στις καθιερωμένες από τη νομολογία προϋποθέσεις για χορήγηση άδειας προσαγωγής μαρτυρίας. Σύμφωνα με τη νομολογία, η χορήγηση τέτοιας άδειας αποτελεί άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου και ένας από τους καθοδηγητικούς παράγοντες που ακολουθούνται κατά την εξέταση του ζητήματος είναι κατά πόσο η προτεινόμενη μαρτυρία είναι σχετική και αποδεικτική οποιουδήποτε επίδικου θέματος και μπορεί ή όχι να βοηθήσει το Δικαστήριο στην απονομή δικαιοσύνης στη συγκεκριμένη περίπτωση σύμφωνα με τη δικαιοδοσία του (Θαλασσινός, ανωτέρω, η οποία παραπέμπει στην πλούσια νομολογία επί του θέματος). Υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή μαρτυρία η οποία διαφοροποιεί, αλλοιώνει ή μεταβάλλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη προς ενίσχυση του κύρους της (προσβαλλόμενης) απόφασης, το οποίο συναρτάται με το καθεστώς των πραγμάτων που είχε ενώπιον του το διοικητικό όργανο κατά τη λήψη της απόφασης και ως εκ τούτου πηγή πληροφόρησης και υλικό για την οποιαδήποτε επιχειρηματολογία αποτελεί ο φάκελος και το υλικό (Ράφτη κ.ά., ανωτέρω και Ρούσος ν. Ιωαννίδη κ.ά. (1999) 3 Α.Α.Δ. 549). Σ' ό,τι δε αφορά τα στοιχεία που είχε ενώπιον του το διοικητικό όργανο έχει επισημανθεί πως όταν αυτά είναι ασαφή, η αποσαφήνισή τους δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο, αλλά στο διοικητικό όργανο καθότι δεν είναι επιτρεπτή η πρωτογενής κρίση στοιχείων από το Δικαστήριο όταν αυτά δεν είχαν τεθεί ενώπιον του διοικητικού οργάνου. Περαιτέρω έχει επισημανθεί πως όταν εγείρεται θέμα ελλειπούς έρευνας και πλάνης περί τα πράγματα, τα ζητήματα αυτά πρέπει αποκλειστικά να αποφασίζονται με βάση το περιεχόμενο των σχετικών φακέλων και αποδοχή μαρτυρίας για τα ζητήματα αυτά δυνατό να διαφοροποιήσει, αλλοιώσει ή μεταβάλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη και τέτοια πορεία δεν τυγχάνει της επιδοκιμασίας της νομολογίας (Σχίζα ν. Δημοκρατίας, Αρ. Υπόθ. 691/2002 η οποία παραπέμπει στη Ρούσος, ανωτέρω).
Έχοντας σκιαγραφήσει τις καθιερωμένες από τη νομολογία προϋποθέσεις για χορήγηση άδειας προσαγωγής μαρτυρίας στο πλαίσιο της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, είναι το κατάλληλο στάδιο να εξετάσουμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις για τους τρεις πρώτους λόγους έφεσης οι οποίοι είναι αλληλένδετοι μεταξύ τους αφού άπτονται των προϋποθέσεων άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου για χορήγηση άδειας της εξεταζόμενης φύσεως.
Αναφορικά με τον πρώτο λόγο έφεσης, είναι η θέση των εφεσειόντων ότι πραγματική βάση της απόφασής τους για αποκλεισμό της εφεσίβλητης αποτέλεσε το γεγονός ότι στην προσφορά τους δεν ανευρέθηκε (πρωτότυπη) Εγγύηση και το συμπέρασμα αυτό καταγράφεται σε πολλά έγγραφα που βρίσκονται στους σχετικούς διοικητικούς φακέλους. Στη βάση αυτή, υπέβαλαν, αποδοχή προσαγωγής μαρτυρίας που αντιστρατεύεται την πραγματικότητα αυτή οδηγεί σε αλλοίωση και/ή διαφοροποίηση των στοιχείων που είχε ενώπιον του το Συμβούλιο και εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο χορήγησε την επίδικη άδεια. Επιπρόσθετα, υπέβαλαν, η χορήγηση της υπό αναφορά άδειας εγείρει θέμα αξιοπιστίας των προσώπων που θα προβούν στις ένορκες δηλώσεις επί του ζητήματος και σε τελευταία ανάλυση τίθεται εν αμφιβόλω η πραγματική κατάσταση που είχε ενώπιον του το Συμβούλιο, όπως αυτή διαμορφώθηκε στη βάση των εγγράφων που συνόδευαν την προσφορά. Σ' ό,τι δε αφορά το δεύτερο λόγο έφεσης, υπέδειξαν ότι όταν οι εφεσείοντες ζήτησαν από την εφεσίβλητη να διευκρινίσει πού βρισκόταν η Εγγύηση, η απάντησή της ήταν ότι βρισκόταν μαζί με την καλυπτική επιστολή, ξεχωριστά δεμένη (separately bound). Με την αίτησή τους όμως, η οποία έγινε αποδεκτή από το πρωτόδικο Δικαστήριο, πρόβαλαν μία εντελώς διαφορετική εκδοχή σύμφωνα με την οποία η Εγγύηση ήταν σε «άσπρο φάκελο της Τράπεζας Κύπρου». Παρά ταύτα το πρωτόδικο Δικαστήριο επέτρεψε την προσαγωγή τέτοιας μαρτυρίας, παραγνωρίζοντας το γεγονός ότι η μαρτυρία αυτή δεν τέθηκε ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού οργάνου κατά τον ουσιώδη χρόνο. Τέλος, σ' ό,τι αφορά τον τρίτο λόγο έφεσης, παρέπεμψαν σε αποφάσεις μονομελούς σύνθεσης, οι οποίες με αναφορά στη Ρούσος (ανωτέρω) τονίζουν πως ο αναθεωρητικός έλεγχος περιορίζεται μόνο στα στοιχεία που είχε ενώπιον της η διοίκηση κατά τον ουσιώδη χρόνο και οι συναρτώμενοι προς την προτεινόμενη μαρτυρία λόγοι ακύρωσης της δέουσας έρευνας και αιτιολογίας, είναι ζητήματα που πρέπει να αποφασίζονται αποκλειστικά στη βάση των διοικητικών φακέλων. Επομένως, υπέβαλαν, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο παραγνώρισε την υπό αναφορά προϋπόθεση και ενέκρινε το αίτημα της εφεσίβλητης.
Η πρωτόδικη απόφαση, αντέτειναν οι ευπαίδευτοι συνήγοροι της εφεσίβλητης, είναι ορθή και οι υπό συζήτηση λόγοι έφεσης δεν ευσταθούν. Συγκεκριμένα, σ' ότι αφορά τον πρώτο λόγο έφεσης, υποστήριξαν πως η προτεινόμενη μαρτυρία δεν μεταβάλλει ούτε διαφοροποιεί το περιεχόμενο των στοιχείων που ήταν ενώπιον των εφεσειόντων, αφού ο σκοπός της είναι να αποκαλυφθούν ενώπιον του Δικαστηρίου όλα τα γεγονότα ώστε να ασκηθεί ορθώς ο έλεγχος νομιμότητας των προσβαλλόμενων διοικητικών αποφάσεων. Αναφορικά δε με τον δεύτερο λόγο έφεσης, υπέβαλαν πως δεν είναι ουσιαστικής σημασίας το κατά πόσο η Εγγύηση τοποθετήθηκε ή όχι σε άσπρο φάκελο, αλλά το ότι συνόδευε την προσφορά και ως εκ τούτου αποτελούσε μέρος του διοικητικού φακέλου. Τέλος, σ' ότι αφορά τον τρίτο λόγο έφεσης, παρέπεμψαν στους Κανονισμούς 10(2) και 12 των Διαδικαστικών Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 και σε νομολογία, για να υποβάλουν βασικά ότι αφ' ης στιγμής η προτεινόμενη μαρτυρία ήταν σχετική και συναρτώμενη με το λόγο ακύρωσης για έλλειψη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας, δεν υπάρχει κώλυμα για χορήγηση άδειας προσκόμισης της. Διαφορετική προσέγγιση του ζητήματος, ισχυρίστηκαν, θα είχε ως συνέπεια ζητήματα, ως αυτά που εγείρονται στην παρούσα, να αποδεικνύονται μόνο με επισκόπηση/εξέταση των διοικητικών φακέλων και ουδείς διοικούμενος να μπορεί να υποστηρίξει ότι ο διοικητικός φάκελος τον «αδικεί» για οποιοδήποτε λόγο εφόσον δεν θα επιτρεπόταν καν σχολιασμός του φακέλου.
Εξετάσαμε με προσοχή τα όσα οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των μερών έθεσαν ενώπιον μας τόσο με τις γραπτές τους αγορεύσεις, όσο και δια ζώσης στο στάδιο της επ' ακροατηρίω συζήτηση της υπόθεσης. Καταλήξαμε ότι και οι τρεις υπό συζήτηση λόγοι έφεσης, ως και ο έκτος λόγος έφεσης που τους καλύπτει, ευσταθούν για τους λόγους που ανέπτυξε η ευπαίδευτος συνήγορος των εφεσειόντων. Η προτεινόμενη μαρτυρία δεν μπορούσε με βάση τις καθιερωμένες από τη νομολογία αρχές να γίνει αποδεκτή, γιατί διαφοροποιούσε το μόνο στοιχείο που λήφθηκε υπόψη από τους εφεσείοντες για αποκλεισμό της εφεσίβλητης από το Διαγωνισμό. Αφορούσε την ανυπαρξία πρωτότυπης Εγγύησης στα συνοδευτικά έγγραφα της προσφοράς, η οποία ήταν όρος συμμετοχής στο Διαγωνισμό και ως εκ τούτου η προσαγωγή μαρτυρίας επί του αντιθέτου θα διαφοροποιούσε το καθεστώς των πραγμάτων που είχε ενώπιον του το διοικητικό όργανο κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης. Περαιτέρω, σ' ότι αφορά τον ισχυρισμό ότι η προτεινόμενη μαρτυρία συναρτάται με το λόγο ακύρωσης της δέουσας έρευνας και αιτιολογίας, είναι νομολογημένο ότι ζητήματα που αφορούν τον εν λόγω λόγο αποφασίζεται αποκλειστικά στη βάση των διοικητικών φακέλων και αποδοχή μαρτυρίας εκτός του περιεχομένου των διοικητικών φακέλων δεν είναι επιτρεπτή. Εξάλλου, στην παρούσα περίπτωση, οι εφεσείοντες έθεσαν εξ υπαρχής το ζήτημα της ανυπαρξίας της Εγγύησης στην εφεσίβλητη, η οποία περιορίστηκε να αναφέρει ότι αυτή ήταν μαζί με τα άλλα έγγραφα, ξεχωριστά δεμένα, κάτι που δεν συνάδει με τον ισχυρισμό της ότι ήταν σε άσπρο φάκελο της Τράπεζας Κύπρου. Κατά συνέπεια, με την αίτηση της εισήγαγε στοιχείο μαρτυρίας που δεν είχε θέσει ενώπιον των εφεσειόντων κατά τον ουσιώδη χρόνο και ως εκ τούτου εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο χορήγησε άδεια για προσαγωγή μαρτυρίας επί του ζητήματος. Έπεται ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο άσκησε εσφαλμένα τη διακριτική ευχέρεια που είχε επί του αιτήματος αφού δεν ικανοποιούνταν οι καθιερωμένες από τη νομολογία προϋποθέσεις για χορήγηση της αιτούμενης άδειας.
Επιπροσθέτως των πιο πάνω - όπως ορθώς υπέβαλε η ευπαίδευτη συνήγορος του εφεσείοντα - οι θέσεις των διαδίκων αποκρυσταλλώθηκαν στις 5.5.12 και η αίτηση για προσαγωγή μαρτυρίας καταχωρίστηκε είκοσι και πλέον μήνες μετά, στις 30.1.14. Με δεδομένο αυτό το στοιχείο, έχουμε την άποψη ότι αποδοχή της αίτησης θα επέφερε εισαγωγή νέων θεμάτων εκτός δικογράφων, εξέλιξη που θα πρόσθετε περαιτέρω καθυστέρηση στην εκδίκαση της υπόθεσης, με συνέπεια το επανάνοιγμα υποβολής (νέων) παραστάσεων, που ενδεχομένως θα συνιστούσε εκτροπή της δίκης πέραν από κάθε επιτρεπτό χρονικό όριο.
Υπό το φως των πιο πάνω οι πρώτοι τρεις λόγοι έφεσης - ως και ο έκτος λόγος έφεσης που τους περιέχει - ευσταθούν, όπως ευσταθεί και ο τέταρτος λόγος έφεσης και η έφεση επιτυγχάνει χωρίς να χρειάζεται η εξέταση του πέμπτου λόγου έφεσης. Συνακόλουθα η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται με έξοδα, πρωτοδίκως και κατ' έφεση, προς όφελος των εφεσειόντων και εναντίον της εφεσίβλητης.
ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.: Με όλο το σεβασμό στην απόφαση της Πλειοψηφίας η δική μας προσέγγιση διαφοροποιείται. Θεωρούμε ότι ο αδελφός πρωτόδικος Δικαστής ορθά έδωσε άδεια για προσαγωγή μαρτυρίας, για τους λόγους που θα προσπαθήσουμε να εξηγήσουμε στη συνέχεια.
Τα ουσιώδη γεγονότα που καλύπτουν την υπό κρίση περίπτωση παρατίθενται με κάθε λεπτομέρεια στην απόφαση της Πλειοψηφίας. Ο,τι είναι σημαντικό να υπομνησθεί είναι ότι το αίτημα των Εφεσιβλήτων για προσαγωγή μαρτυρίας είχε ως βάση τη θέση ότι ταυτόχρονα με την προσφορά υποβλήθηκε και το πρωτότυπο της εγγυητικής επιστολής. Ως προς αυτό το ουσιαστικό γεγονός, είναι εκ διαμέτρου αντίθετη η θέση των Εφεσειόντων. Ισχυρίζονται ότι στα πέντε κιβώτια της προσφοράς δεν εντοπίστηκε πρωτότυπη τραπεζική εγγύηση, παρά μόνο σε κάθε ένα από αυτά υπήρχε ένα έγχρωμο αντίγραφο της υπό αναφορά εγγύησης. Ο αποκλεισμός των Εφεσιβλήτων από το Διαγωνισμό ήταν το αναπόδραστο αποτέλεσμα της προσέγγισης της Επιτροπής Αξιολόγησης ότι δεν συνέτρεχε ο όρος συμμετοχής στο Διαγωνισμό που προνοούσε για υποβολή πρωτότυπης τραπεζικής εγγύησης.
Ο αδελφός πρωτόδικος Δικαστής διαπίστωσε ύπαρξη αμφισβητούμενων γεγονότων και διάσταση θέσεων και ισχυρισμών ως προς το κατά πόσο υποβλήθηκε ή όχι πρωτότυπη τραπεζική εγγυητική μαζί με τα υπόλοιπα έγγραφα της προσφοράς. Με αυτά ως δεδομένα και σημειώνοντας ότι οι Εφεσίβλητοι συμπεριέλαβαν, ως λόγο ακύρωσης, την απουσία δέουσας έρευνας και λήψη απόφασης υπό καθεστώς πλάνης, αφού, όπως πρόβαλαν, με την προσφορά τους υποβλήθηκε και η ζητούμενη τραπεζική εγγύηση, έκρινε ότι η υπό αναφορά μαρτυρία είναι εύλογα σχετική με τα επίδικα θέματα και ενέκρινε το αίτημα για προσκόμισή της με τη μορφή ενόρκων δηλώσεων.
Έχει νομολογηθεί ότι ένας από τους καθοδηγητικούς παράγοντες που διέπει την αποδοχή μαρτυρίας είναι κατά πόσο τέτοια μαρτυρία είναι εύλογα σχετική προς οποιοδήποτε θέμα και αποδεικτική οποιουδήποτε επίδικου θέματος. (Ζαβρού ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 106, Πανεπιστήμιο Κύπρου ν. Κωνσταντίνου κ.ά. (1994) 3 Α.Α.Δ. 145). Συνιστά επίσης πάγια γραμμή της νομολογίας ότι μαρτυρία η οποία διαφοροποιεί, αλλοιώνει ή μεταβάλλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη προς ενίσχυση του κύρους της απόφασης δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή, αφού «το κύρος της απόφασης συναρτάται με το καθεστώς των πραγμάτων που λήφθηκε υπόψη» (Ρούσσος ν. Ιωαννίδη κ.ά. (1999) 3 Α.Α.Δ. 549, Θαλασσινός ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 507). Στο διοικητικό όργανο επαφίεται η αποσαφήνιση των ενώπιόν του στοιχείων. Ο,τι όμως είναι ανεπιθύμητο αφορά στη διαφοροποίηση μέσω μεταγενέστερης μαρτυρίας των στοιχείων που είχαν ήδη τεθεί ενώπιον της διοίκησης, αφού κάτι τέτοιο θα οδηγούσε σε μεταβολή της φύσης της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου και των αρχών που διέπουν το δικαστικό έλεγχο των διοικητικών πράξεων.
Το ζήτημα τίθεται σε διαφορετική βάση στην υπό κρίση περίπτωση. Αυτό που ακριβώς αμφισβητείται είναι το ίδιο το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου κατά τον ουσιώδη χρόνο των διευκρινίσεων των προσφορών και υπό τις συνθήκες αυτές η προσκόμιση μαρτυρίας είναι απόλυτα σχετική και αναγκαία, προκειμένου να εξετασθούν οι ισχυρισμοί των Εφεσιβλήτων περί απουσίας δέουσας έρευνας και λήψης απόφασης υπό το καθεστώς πλάνης. Δεν σκοπείται, όπως ήταν το αποφασιστικό στοιχείο στην απόφαση Θαλασσινός (ανωτέρω), η παράθεση νέων στοιχείων, πέραν των όσων υπήρχαν κατά τον ουσιώδη χρόνο ενώπιον του διοικητικού οργάνου. Ούτε επιδιώκεται η αποσαφήνιση στοιχείων που ήταν ενώπιον του διοικητικού οργάνου προς διασαφήνιση του βάθρου της προσβαλλόμενης απόφασης και η πρωτογενής κρίση στοιχείων τα οποία δεν είχαν τεθεί, όπως ήταν η περίπτωση της υπόθεσης Ρούσσος (ανωτέρω).
Το καίριο ερώτημα στην υπό κρίση περίπτωση είναι ακριβώς το ποιο ήταν το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου, ζήτημα απόλυτα συναρτημένο, εφόσον αμφισβητείται, με την ανάγκη παροχής άδειας για προσκόμιση ανάλογης μαρτυρίας. Η εκ προοιμίου κατάληξη ως προς το τι είχε τεθεί στις επίδικες προσφορές ενώπιον των Εφεσειόντων δεν είναι επιτρεπτή. Η επιδιωκόμενη να παρουσιαστεί ως μαρτυρία τείνει ακριβώς να αποκαλύψει ουσιώδη γεγονότα τα οποία, κατά τους Εφεσίβλητους, αγνοήθηκαν, προκειμένου να στοιχειοθετηθεί ισχυρισμός περί ανεπάρκειας της διεξαχθείσας έρευνας. Υπό το πρίσμα αυτό είναι αποδεικτική των επιδίκων θεμάτων και σχετίζεται εύλογα και άμεσα με αυτά. Στο παρόν στάδιο, για σκοπούς δηλαδή της υπό κρίση αίτησης για προσαγωγή μαρτυρίας, αυτό είναι αρκετό και δεν ενδείκνυται να αποφασισθεί η ποιότητα και η αποδεικτική επάρκεια της επιδιωκόμενης να παρουσιασθεί μαρτυρίας.
Με βάση τα πιο πάνω, θα απορρίπταμε τους σχετικούς λόγους έφεσης.
Η έφεση επιτυγχάνει κατά πλειοψηφία με έξοδα.