(2013) 3 ΑΑΔ 514

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Αναθεωρητική ΄Εφεση Αρ. 104/2009)

 

10 Ιουνίου, 2013

 

[ΑΡΤΕΜΗΣ, Πρόεδρος]

[ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ,

ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στές]

 

WTE  WASSERTECHNIK  GMBH  - BAMAG  GMBH &  CO

"WTE-BAMAG  CONSORTIUM",

Εφεσείοντες-Αιτητές,

ν.

 

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ  ΑΡΧΗΣ  ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,

Εφεσίβλητης-Καθ' ης η Αίτηση.

_________________________

 

Αλέκος Ευαγγέλου, μαζί με Σάββα Μαμαντόπουλο, Θάλεια Ραφτοπούλου (κα) και Μ. Μαμαντόπουλο, για τους Εφεσείοντες.

Θεοδώρα Πιπερή (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για την Εφεσίβλητη.

_________________________

 

ΑΡΤΕΜΗΣ, Π.:  Η απόφασή μας δεν είναι ομόφωνη.  Την απόφαση της πλειοψηφίας - (Αρτέμης, Π., Παπαδοπούλου, Δ. και Πασχαλίδης, Δ.) - θα δώσει η Δικαστής Ε. Παπαδοπούλου.  Οι Δικαστές Δ. Χατζηχαμπής και Γ. Ερωτοκρίτου δε συμφωνούν και θα δώσουν χωριστές αποφάσεις.

_________________________

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

 

ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.:  Η κατακύρωση από το Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας, (το «Σ.Α.Λ.»), του Διαγωνισμού για τη Μελέτη, Κατασκευή, Λειτουργία και συντήρηση του Εργοστασίου Επεξεργασίας Λυμάτων στη Βαθιά Γωνιά, (ο «Διαγωνισμός»), για περίοδο δέκα ετών, στην Κοινοπραξία Stereau-Saur-Iacovou Brothers (Constructions) Ltd, (το «ενδιαφερόμενο μέρος»), που υπέβαλε την πλέον οικονομικά συμφέρουσα και εντός των σχετικών τεχνικών και άλλων προδιαγραφών προσφορά, είχε ως αποτέλεσμα την καταχώριση ιεραρχικής προσφυγής ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, η οποία απορρίφθηκε.  Εναντίον της εν λόγω απόφασης ασκήθηκε ανεπιτυχώς προσφυγή ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου, η απόφαση στην οποία οδήγησε στην παρούσα έφεση. 

 

΄Ηταν η θέση των εφεσειόντων πρωτοδίκως και ενώπιόν μας, στα πλαίσια αμφισβήτησης των διαπιστώσεων του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ότι αυτό εσφαλμένα απέρριψε τους βασικούς λόγους ακύρωσης που προβλήθηκαν, οι οποίοι αφορούσαν στην παράλειψη του ενδιαφερομένου μέρους να προσκομίσει, σύμφωνα με τους όρους του Διαγωνισμού,  νομότυπο πληρεξούσιο έγγραφο και πιστοποιητικά λευκού ποινικού μητρώου, στην παράλειψη της Αναθέτουσας Αρχής να διεξαγάγει έρευνα αναφορικά με θεμελιακές αλλαγές στην εταιρεία Saur, (η "Saur"), σε σχέση με τη νομική και οικονομική της κατάσταση, ως και την εταιρική της δομή και στο ότι ανεπίτρεπτα συνεχίστηκε η διαδικασία αξιολόγησης της προσφοράς της Κοινοπραξίας, ενώ διαπιστώθηκε μία σοβαρότατη παραβίαση ενός πολύ ουσιώδους όρου των προδιαγραφών, ότι, δηλαδή, η περιεκτικότητα στην ολική ποσότητα Αζώτου (Total Nitrogen [TN]), που είχε εγγυηθεί το ενδιαφερόμενο μέρος, ενώ έπρεπε να ήταν μικρότερη ή ίση με 5 mg/L, ξεπερνούσε τα 11 mg/L.  Οι πιο πάνω παραλείψεις, ισχυρίζονται, αφορούσαν σε ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού και, συνεπώς, η προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους δε θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη. 

 

Το πρωτόδικο Δικαστήριο, αφού αναφέρθηκε στη νομολογιακή αρχή ότι οι όροι των δημοσίων διαγωνισμών, εφόσον είναι ουσιώδεις, εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα ευρύτερης δημόσιας τάξης και συνέπειας - (βλ. G.P. Iron & Wood Makers Ltd ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 155),  και ότι η κρίση κατά πόσο συγκεκριμένος όρος διαγωνισμού είναι ουσιώδης ανήκει στο Δικαστήριο, απέρριψε τον ισχυρισμό των εφεσειόντων ότι το πληρεξούσιο έγγραφο της Saur - (μέρος του ενδιαφερομένου μέρους) - που παρουσιάστηκε από το ενδιαφερόμενο μέρος με την υποβολή της προσφοράς του, επειδή οι εξουσίες που εξουσιοδοτούνταν με αυτό να γίνονται ήταν για λογαριασμό της εταιρείας Stereau, (η "Stereau"), και όχι της Saur, όπως θα έπρεπε, ήταν άκυρο και δεν το δέσμευε.  Αφού παρέθεσε αποσπάσματα του εν λόγω πληρεξουσίου, κατέληξε ότι το σύνολο του λεκτικού του αποκάλυπτε ότι αυτό δόθηκε όχι από τη Stereau, όπως αναγραφόταν στο ίδιο, αλλά από τη Saur, το όνομα της οποίας αναφερόταν τόσο στην αρχή όσο και στο τέλος του.  ΄Εκρινε ότι η καταγραφή:  "To, in the name and on behalf of STEREAU:" οφειλόταν σε δακτυλογραφικό λάθος και, συνεπώς, το πληρεξούσιο για τη Saur ήταν έγκυρο.  Αυτό, κατέληξε, είτε από γραμματικής είτε από τελεολογικής πλευράς εξεταζόταν, ήταν ένα κείμενο το οποίο δόθηκε από τη Saur και, συνεπώς, την δέσμευε.

 

Περαιτέρω, το πρωτόδικο Δικαστήριο, έκρινε ότι οι αλλαγές που έγιναν στη νομική και στην εταιρική δομή του ενδιαφερομένου μέρους, με την πώληση της Saur και, κατ' επέκταση, της Stereau, ιδιοκτησία της Saur, από την ιδιοκτήτρια εταιρεία των εν λόγω εταιρειών Bouygues, δεν ήταν ουσιαστικές, εφόσον δεν υπήρξε οποιαδήποτε ουσιαστική αλλαγή στην εταιρική και στη νομική προσωπικότητα των Saur και Stereau, μέρη της Κοινοπραξίας - (ενδιαφερόμενο μέρος).  Οι εν λόγω εταιρείες δεν απέκτησαν άλλη νομική οντότητα, ούτε άλλαξε η οικονομική δομή τους, ώστε να παραβιάζονται οι σχετικοί όροι των εγγράφων του Διαγωνισμού, είτε κατά το στάδιο της προεπιλογής - (όροι 4.4 και 4.6), είτε και κατά το στάδιο των προσφορών - (όροι 1.4, 7.2 και 7.3).  Η πώληση και μόνο των μετοχών της Saur και, κατ' επέκταση, των μετοχών της Stereau, μεταξύ των δύο σταδίων του Διαγωνισμού, δεν επηρέασε την Κοινοπραξία.

 

Απέρριψε, επίσης, το πρωτόδικο Δικαστήριο, τον ισχυρισμό για απουσία, από πλευράς των Stereau και Saur πιστοποιητικών λευκού ποινικού μητρώου, επειδή η παρουσίασή τους δεν αποτελούσε προϋπόθεση υποβολής έγκυρης προσφοράς.  Ούτε η καθυστέρηση στην παρουσίαση τέτοιου πιστοποιητικού από πλευράς Iacovou Brothers (Constructions) Ltd., μπορούσε να έχει αρνητική επίπτωση στο ενδιαφερόμενο μέρος, εφόσον η παρουσίασή του δεν αποτελούσε προϋπόθεση για συμμετοχή στο Διαγωνισμό.  Το θέμα του λευκού ποινικού μητρώου προέκυψε μετά από καταγγελία εναντίον του ενδιαφερομένου μέρους και διερευνήθηκε, σε έκταση, από την Αναθέτουσα Αρχή, η οποία διαπίστωσε ότι, στη Γαλλία, δεν εκδίδονται πιστοποιητικά λευκού ποινικού μητρώου σε εταιρείες.

 

Τέλος, αβάσιμη έκρινε και την εισήγηση των εφεσειόντων ότι υπήρχε επιθυμία του Σ.Α.Λ. για κατακύρωση του Διαγωνισμού στο ενδιαφερόμενο μέρος, στη βάση καταγραφής στα πρακτικά του προηγούμενου Συμβουλίου του Σ.Α.Λ. ότι θα ήταν «... απευκταία (η)  περίπτωση μη επίτευξης τελικής συμφωνίας με την κοινοπραξία ...».  Η εν λόγω καταγραφή, έκρινε, καίτοι ήταν, ως φράση, ατυχής, δεν αποτελούσε είτε επέμβαση του απερχόμενου Συμβουλίου είτε επιθυμία προς παράκαμψη των ορθών διαδικασιών.  Στις 21/11/2006, ημερομηνία του πρακτικού, η προσφορά είχε, ήδη, κατακυρωθεί στο ενδιαφερόμενο μέρος.  Συνεπώς, δεν ετίθετο ζήτημα επιθυμίας κατακύρωσής της στο ενδιαφερόμενο μέρος.

 

Οι εφεσείοντες αμφισβητούν τις διαπιστώσεις του πρωτόδικου Δικαστηρίου, πλην της τελευταίας, με τέσσερις λόγους έφεσης.  Θα τους εξετάσουμε με τη σειρά που εμείς θεωρούμε ορθότερη.

 

Προς υποστήριξη του λόγου έφεσης σε σχέση με την ανυπαρξία και/ή το άκυρο του πληρεξουσίου εγγράφου που παρουσίασε το ενδιαφερόμενο μέρος εκ μέρους της Saur, οι εφεσείοντες παραπέμπουν στους όρους του Διαγωνισμού και, συγκεκριμένα, στον όρο 3.1, E[1].  Είναι η θέση τους ότι το εν λόγω πληρεξούσιο δεν είναι έγκυρο, καθότι η εξουσιοδότηση δόθηκε από μέρους της Stereau αντί της Saur, δηλαδή, δόθηκε στο όνομα και εκ μέρους άλλης εταιρείας.  Η Saur, υπέβαλαν, δεν μπορούσε να υποβάλει έγκυρο πληρεξούσιο, αφού δεν υφίστατο.  Είχε διαγραφεί από το Μητρώο Εταιρειών των Παρισίων από την 1/4/2006.  Η προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους, καταλήγουν, έπρεπε να θεωρηθεί άκυρη κατ' εφαρμογή της Tamassos Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60, όπου αποφασίστηκε ότι η απουσία έγκυρου πληρεξουσίου καθιστά την προσφορά άκυρη.  Η κατάληξη ότι η αναγραφή στο πληρεξούσιο της Stereau αντί της Saur αποτελεί δακτυλογραφικό λάθος είναι εσφαλμένη. 

 

Τι αποτελεί ουσιώδη όρο πλειοδοτικού διαγωνισμού έχει, κατ' επανάληψη, αποτελέσει αντικείμενο δικαστικών αποφάσεων.  Στην Tamassos Suppliers ν. Δημοκρατίας, (πιο πάνω), αναφέρεται ότι η κρίση κατά πόσο τύπος ο οποίος παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια ανήκει στο δικαστήριο και ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου πλειοδοτικού διαγωνισμού είναι η σημασία που ενέχει η τήρησή του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς.

 

Στην παρούσα υπόθεση, δεν έχει - και ορθά - τεθεί, είτε πρωτόδικα είτε ενώπιόν μας, ότι ο όρος του Διαγωνισμού σε σχέση με την προσκόμιση από πλευράς προσφοροδοτών πληρεξουσίου εγγράφου δεν είναι ουσιώδης.  Η σημασία, εδώ, της παρουσίασης του πληρεξουσίου  από τους προσφοροδότες συνάγεται όχι μόνο από το λεκτικό που χρησιμοποιείται στα έγγραφα του Διαγωνισμού - "must supply" - αλλά και από το σκοπό που αυτό εξυπηρετεί, που δεν είναι άλλος από τη δέσμευση των προσφοροδοτών να τηρήσουν την προσφορά τους.

 

Η διατύπωση του εν λόγω πληρεξουσίου έχει ως εξής:-

 

"POWER  OF  ATTORNEY

 

 

I, the undersigned Hervé LE BOUC acting as Chief Executive Office 'C.E.O' of Société d'Aménagement Urbain et Rural (SAUR S.A.), a company organized and existing under French law, with a share capital of 200 000 000 Euros, having its registered office at Atlantis - 1 Avenue Eugène Freyssinet - 78280 Guyancourt - France,

 

In response to the invitation to tender for design, build and operation of the VATHIA GONIA Sewage Treatment Plant, for the Greater Nicosia Sewerage Project in Cyprus, issued by Sewerage Board of Nicosia on June 2006 (the 'Employer'),

 

Hereby give power to

 

Gilles POIRRIER

Project Manager

 

(the 'Attorney')

 

To, in the name and on behalf of STEREAU:

 

- Sign and initialize all documents pertaining to the Invitation to Tender,

- Submit the STEREAU / SAUR / IACOVOU Brothers tender application,

- Represent SAUR vis-à-vis the authorities of the Employer, their counsels and consultants and other competent Authorities in Cyprus in relation with the Invitation to Tender,

 

And more generally to do whatever is necessary for the implementation of this Power of Attorney.  The Attorney shall be authorised to subdelegate all or part of this Power of Attorney under its own responsibility to another person.

 

Made in Guyancourt, on September 5^th, 2006

 

Hervé LE BOUC"

 

 

 

Με κάθε εκτίμηση προς τον αδελφό μας Δικαστή που εκδίκασε, σε πρώτο βαθμό, την προσφυγή, θεωρούμε παρακινδυνευμένη την κατάληξη ότι η αναφορά στο πληρεξούσιο του ονόματος της Stereau είναι δακτυλογραφικό λάθος.  Η φύση και η σημασία του πληρεξουσίου εγγράφου δεν επιτρέπει υποθέσεις για το τι ήθελαν τα μέρη να δηλώσουν, πέραν του ό,τι το ίδιο το έγγραφο καταγράφει, ιδιαίτερα για ποιον ο εξουσιοδοτούμενος θα ενεργεί.  Το γεγονός ότι η "Saur", εκ των υστέρων, θεωρεί το πληρεξούσιο έγκυρο, δε δικαιολογεί την κατάληξη ότι πρόκειται για δακτυλογραφικό λάθος.

 

Σύμφωνα με τους όρους του Διαγωνισμού, οι προσφοροδότες θα έπρεπε να προσκομίσουν πληρεξούσιο έγγραφο σε καθορισμένο τύπο και, ασφαλώς, το περιεχόμενό του να είναι σαφές, χωρίς περιθώρια αμφισβήτησης.  Η ασάφεια στο πληρεξούσιο έγγραφο από πλευράς της Saur, μέλους της κοινοπραξίας - (ενδιαφερόμενο μέρος), επιδρά και επηρεάζει την εγκυρότητα της προσφοράς της.  Η απουσία έγκυρου πληρεξουσίου εξουδετερώνει την αναγκαία δέσμευση για την τήρηση και συμμόρφωση με τους όρους της προσφοράς και, κατ' επέκταση, του Διαγωνισμού.    

 

Με την πιο πάνω κατάληξή μας, θεωρούμε αχρείαστο να ασχοληθούμε με τους υπόλοιπους λόγους της έφεσης. 

 

Η έφεση επιτυγχάνει.

 

Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται.  Η διοικητική πράξη ακυρώνεται.  Τα έξοδα πρωτοδίκως και κατ' έφεση επιδικάζονται υπέρ των εφεσειόντων.

 

 

 

 

 

                                                                  Π. Αρτέμης, Π.

 

 

 

 

                                                                 

                                                                  Ε. Παπαδοπούλου, Δ.

 

 

 

 

                                                                                                                                                                                Α. Πασχαλίδης, Δ.

 

 

 

 

 

 

 

/ΜΠ