|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2010) 3 ΑΑΔ 47
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 95/2007)
(Υπόθεση Αρ. 1590/2005)
1 Μαρτίου 2010
[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, ΦΩΤΙΟΥ,
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στές]
1. ΚΥΠΡΟΥΛΑ ΜΑΤΘΑΙΟΥ Γ. ΝΙΚΟΛΑ,
2. ΕΛΕΝΗ ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ,
3. ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Εφεσείουστες,
- ΚΑΙ -
ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ,
Εφεσίβλητου.
--------------------------------
Κ. Χατζηϊωάννου, για τις Εφεσείουσες.
Π. Πολυβίου με Μ. Αντωνίου (κα), για τον Εφεσίβλητο.
-------------------------------
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του
Δικαστηρίου θα δώσει ο Δικαστής Ναθαναήλ.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Τίθεται προς αναθεώρηση η ορθότητα της πρωτόδικης κρίσης με την οποία απορρίφθηκε η σχετική προσφυγή εναντίον της απορριπτικής απόφασης του εφεσίβλητου Δήμου στην αίτηση των εφεσειόντων για χορήγηση οικοδομικής άδειας για την εκ των υστέρων κάλυψη του ήδη εγκατασταθέντος στην οικοδομή των εφεσειουσών 1 και 2, σταθμού βάσης εμβαδού μέχρι 5 τ.μ. και ύψους μέχρι 3 τ.μ., μαζί με κεραία αναμετάδοσης κινητής τηλεφωνίας των εφεσειόντων 3.
Ο εφεσίβλητος Δήμος στη συνεδρία του ημερ. 22.9.05, υιοθετώντας τη θέση της τεχνικής επιτροπής και τη συναφή αξιολόγηση του δημοτικού μηχανικού, απέρριψε την αιτηθείσα άδεια οικοδομής ενόψει μη ορθής ένταξης της προτεινόμενης ανάπτυξης (εγκατάσταση υποσταθμού και κεραίας κινητής τηλεφωνίας της ΑΤΗΚ στην οροφή υφιστάμενης οικοδομής), αλλά και αρνητικού επηρεασμού του χαρακτήρα της οικοδομής και της ευρύτερης περιοχής. Συμφώνως των δεδομένων που είχε ενώπιον της η τεχνική επιτροπή, ο υποσταθμός αποτελείτο από προκατασκευασμένο δωμάτιο διαστάσεων 2.10x1.46x2.68 μ. ύψος, τοποθετημένο σε τμήμα της οροφής του πρώτου ορόφου της οικοδομής, κατασκευασμένο από μεταλλικό σκελετό και πανέλλα πάχους 6 εκ. από γαλβανισμένη λαμαρίνα εξωτερικά και υαλοβάμβακα εσωτερικά. Η κεραία ύψους 6 μ. ήταν τοποθετημένη στην οροφή του τρίτου ορόφου. Θεωρήθηκε ότι το ύψος της κεραίας ήταν υπερβολικό για το μέγεθος και ύψος της τριώροφης οικοδομής, συνιστούσα εν πάση περιπτώσει ξένο σώμα στην οροφή μιας αξιόλογης οικοδομής.
Πρωτοδίκως, οι θέσεις των εφεσειουσών ότι ενόψει της προηγηθείσας πολεοδομικής άδειας δυνάμει του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Γενικού Διατάγματος Ανάπτυξης του 2003, Κ.Δ.Π. 859/03, δεν ήταν δυνατό για τον εφεσίβλητο Δήμο να αρνηθεί την έκδοση άδειας οικοδομής, της άρνησης αυτής συνιστούσας υπέρβαση και κατάχρηση εξουσίας, απορρίφθησαν ενόψει της διαπίστωσης ότι δυνάμει του άρθρου 3(β) του περί Ρύθμισης Οδών και Οικοδομών Νόμου, Κεφ. 96, ήταν αναγκαία η εξασφάλιση σχετικής άδειας για οποιαδήποτε ανέγερση, μετατροπή, προώθηση ή επισκευή σε υφιστάμενη οικοδομή. Και περαιτέρω, ότι η προτεινόμενη ανάπτυξη έπρεπε να ικανοποιεί τα κριτήρια που θέτει το άρθρο 8(1)(α) και (β) του Κεφ. 96. Αυτά, στη βάση ότι η πολεοδομική και η οικοδομική άδεια είναι συναφείς μεν, αυτοτελείς δε διοικητικές πράξεις βασιζόμενες σε διαφορετικούς νόμους αφενός και εκδιδόμενες από διαφορετικά όργανα της διοίκησης αφετέρου. Επομένως, η έκδοση άδειας οικοδομής δεν αποτελεί απλή μηχανιστική ενέργεια, ούτε είναι προϊόν δέσμιας εξουσίας ή αρμοδιότητας, αλλά, αντίθετα, είναι αντικείμενο διακριτικής ευχέρειας.
Τα ίδια επιχειρήματα αναπτύχθηκαν και ενώπιον της Ολομέλειας, με τον εφεσίβλητο Δήμο να υποστηρίζει αντίθετα ότι ορθά και εύλογα ασκήθηκε η διακριτική ευχέρεια του, με πλήρη αιτιολογία και με επάρκεια έρευνας. Περαιτέρω δε ότι στην περίπτωση τυγχάνουν πλήρους εφαρμογής οι διατάξεις του Κεφ. 96, οι πρόνοιες του οποίου αφορούσαν την εξέταση του κατά πόσο ενδείκνυτο η οικοδομική άδεια, ανεξάρτητα της ύπαρξης πολεοδομικής τοιαύτης, σχετικά με τον υποσταθμό και την κεραία, ως ένα ενιαίο σύνολο.
Κατά τη διάρκεια της συζήτησης ενώπιον της Ολομέλειας αναδύθηκε στην επιφάνεια, ως ουσιαστικής υφής ζήτημα, το γεγονός ότι η προηγηθείσα πολεοδομική άδεια είχε εκδοθεί στη βάση της Κ.Δ.Π. 859/03, όπως άλλωστε το μνημονεύει και η πρωτόδικη απόφαση. Η κατά τον τρόπο αυτό εκδοθείσα πολεοδομική άδεια σήμαινε ότι δεν είχαν εξεταστεί, ούτε τεθεί οποιοιδήποτε όροι κατά την έκδοση της, διότι η προτεινόμενη ανάπτυξη «θεωρείτο» ως έχουσα πολεοδομική άδεια, εφόσον η Κ.Δ.Π. 859/03, εξαιρεί κάποιες κατηγορίες ανάπτυξης από την υποχρέωση να ζητηθεί γι΄ αυτές πολεοδομική άδεια. Συγκεκριμένα, δυνάμει της παραγράφου 3 του διατάγματος, σε συνδυασμό με το Πρώτο Παράρτημα (Επιτρεπόμενες Αναπτύξεις) Κατηγορία ΧΙΙ παρ. 4, εξαρείται ανάπτυξη που αφορά την «ανέγερση, ... αναμεταδοτών κινητής τηλεφωνίας νοουμένου ότι το εμβαδόν της βάσης κεραίας δεν υπερβαίνει τα 5,00 τ.μ. και το ύψος τα 6,00 μ. περίπου». Η εξαίρεση αυτή παρατηρείται ότι αφορά ανάπτυξη «από εργολήπτες εξουσιοδοτημένους με νόμο», με βάση δε την ερμηνευτική παράγραφο 2 του διατάγματος, η έννοια του «εργολήπτη» παραπέμπει στο άρθρο 65(6) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου αρ. 90/72, όπου τέτοιο πρόσωπο σημαίνει «οποιοδήποτε πρόσωπον, αρχήν ή συμβούλιον εξουσιοδοτηθέν υφ΄ οιουδήποτε νομοθετήματος όπως διεξάγη οιανδήποτε εργοληψίαν δημοσίας ωφελείας». Δεν τέθηκαν πρωτοδίκως ζητήματα που ενδεχομένως να αφορούν στην αρμοδιότητα των εφεσειόντων 3 να ενεργούν ως εργολήπτες εξουσιοδοτημένοι διά νόμου για σκοπούς του Νόμου αρ. 90/72, ιδιαιτέρως με το σαφές δεδομένο, ως προκύπτει από το διοικητικό φάκελο, (ερυθρό 12), ότι η αίτηση για άδεια οικοδομής υποβλήθηκε μόνο από την εφεσείουσα 1.
Με δεδομένη όμως την κατά τεκμήριο ύπαρξη της πολεοδομικής άδειας, το επιχείρημα των εφεσειουσών με αναφορά στις υποθέσεις Δήμος Αραδίππου ν. Έλλης Θεοδούλου (2001) 3 Α.Α.Δ. 778 και Ζαντής ν. Επάρχου Λευκωσίας(1992) 4 Α.Α.Δ. 4841, ως προς την υπερίσχυση της πολεοδομικής άδειας έναντι της άδειας οικοδομής, από την άποψη ότι άρνηση έκδοσης της τελευταίας δεν μπορεί να εξουδετερώσει την ύπαρξη της πρώτης, αποκτά άλλη διάσταση στα δεδομένα της υπό κρίση υπόθεσης. Αυτό έχοντας υπόψη και τα όσα ιδιαιτέρως προνοεί η παράγραφος 3(5) του διατάγματος ότι οι αναπτύξεις που επιτρέπονται από το Πρώτο Παράρτημα «.. θα συνάδουν με την κλίμακα, το χρώμα, τα υλικά και το χαρακτήρα της γύρω περιοχής».
Η νομολογία πράγματι αναγνωρίζει ότι η πολεοδομική άδεια αποτελεί το θεμέλιο για μια προτεινόμενη ανάπτυξη και ότι με δοσμένους τους όρους που τίθενται σ΄ αυτή, η άδεια οικοδομής μπορεί να επιβάλει όρους όχι προς υποκατάσταση ή αντίκρουση αυτών της πολεοδομικής άδειας, αλλά μόνο προορισμένους για τις ανάγκες πραγμάτωσης της συγκεκριμένης ανάπτυξης, η οποία ήδη ικανοποίησε τους ευρύτερους πολεοδομικούς σχεδιασμούς. Με άλλα λόγια, η εξέταση μιας αίτησης προς χορήγηση οικοδομικής άδειας, γίνεται υπό το πρίσμα της προηγηθείσας πολεοδομικής άδειας.
Υπό τα δεδομένα της πολεοδομικής άδειας, η αίτηση για οικοδομική άδεια χορηγείται, κατά τα άλλα, εφόσον ικανοποιούνται τα επιμέρους κριτήρια που θέτει το Κεφ. 96. Οι δύο άδειες είναι μεν συναφείς ως προς το ευρύτερο αντικείμενο της επιδιωκόμενης ανάπτυξης, διατηρούν όμως την αυτοτέλεια τους ως χωριστές διοικητικές πράξεις και έχουν χωριστά κριτήρια για την έκδοση έκαστης εξ αυτών, είτε με βάση τον περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμο του 1972, είτε με βάση το Κεφ. 96. (Βασιλείου ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 485).
Στην υπό κρίση υπόθεση, καθίσταται πρόδηλο ότι ο εφεσίβλητος Δήμος δεν δεσμευόταν κατά την εξέταση της αίτησης για οικοδομική άδεια από περιορισμούς ή όρους που ανάγονταν στη χορηγηθείσα πολεοδομική άδεια, η οποία τεκμαίρετο ως υπάρχουσα, λόγω της Κ.Δ.Π. 859/03. Αυτό οδηγεί στη σκέψη ότι ενεργοποιούνταν πλήρως οι πρόνοιες των άρθρων 3 και 8 του Κεφ. 96, κατά δε την εξέταση της οικοδομικής άδειας, δεν τίθετο ζήτημα δέσμιας ενέργειας, αλλά αντίθετα ικανοποίησης των κριτηρίων ιδιαιτέρως του άρθρου 8(1)(β), ότι πριν τη χορήγηση της άδειας λαμβάνεται υπόψη η διατήρηση του ομοιόμορφου ή κατάλληλου του χαρακτήρα και ρυθμού των υπαρχουσών οικοδομών ή που θα ανεγερθούν στην περιοχή, με ταυτόχρονη διασφάλιση των συνθηκών υγείας και ασφάλειας της οικοδομής.
Ένα άλλο σημαντικό στοιχείο στην όλη επιδιωκόμενη ανάπτυξη είναι το προφανές του ενιαίου του συνόλου της ανάπτυξης. Ήταν πρόδηλο ότι η άδεια οικοδομής θα αφορούσε το σταθμό βάσης κινητής τηλεφωνίας (οικίσκος) μαζί με την κεραία. Τα δύο είχαν ιδωθεί ως σύνολο από τον εφεσίβλητο Δήμο και αυτό εξάγεται από την όλη διαδρομή της εξέτασης της υπό κρίση άδειας οικοδομής. Στο σημείωμα της προέδρου της τεχνικής επιτροπής (ερ. 22), καταγράφηκε ότι ο υποσταθμός αποτελείτο από το δωμάτιο βάσης και την κεραία, στον επιτόπιο δε έλεγχο διαπιστώθηκε ότι «ο υποσταθμός και η κεραία έχουν εγκατασταθεί και λειτουργούν». Πρωτοδίκως το ζήτημα είχε αντικρυστεί κατά αυτόν ακριβώς τον τρόπο, ότι δηλαδή και ο δημοτικός μηχανικός, και η τεχνική επιτροπή και ο Δήμος είχαν θεωρήσει την όλη ανάπτυξη ως ενιαία. Προστίθεται ότι αυτό βεβαιώνεται και από το διοικητικό φάκελο όπου υπάρχουν καταχωρημένες οι σχετικές φωτογραφίες (ερυθρά 13-14), αλλά και το συμφωνητικό έγγραφο (ερυθρό 8), μεταξύ της ιδιοκτήτριας του επηρεαζόμενου ακινήτου (εφεσείουσα 1), με την ΑΤΗΚ (εφεσείουσα 3), όπου στην παρ. 3.1 αναφέρεται ότι το «μίσθιον», (μέρος της οροφής), θα χρησιμοποιηθεί για σταθμό βάσης και κεραιών μέχρι 6 τον αριθμό, κινητής τηλεφωνίας, ενώ στην παρ. 3.3, αναφέρεται ότι οι κεραίες θα συνδεθούν μέσω καλωδίων με τον οικίσκο.
Συνάγεται ότι η θέση των εφεσειουσών ότι η απόρριψη της άδειας οικοδομής έγινε με αναφορά στην κεραία και μόνο, η οποία εν πάση περιπτώσει, δεν καταλάμβανε χώρο και επομένως δεν χρειαζόταν και άδεια, δεν είναι ορθή. Όπως εύστοχα παρατήρησε και το πρωτόδικο Δικαστήριο, το όλο σύνολο ενέπιπτε στον όρο «οικοδομή» του άρθρου 2 του Κεφ. 96, ενώ είναι πρόδηλο ότι η όλη ανάπτυξη (η κεραία από μόνη της καταλαμβάνει χώρο, ως διαπιστώνεται και από τις φωτογραφίες) περικλείει και οριοθετεί χώρο. Το ότι η Ειδική Επιτροπή (Διατήρησης) του εφεσίβλητου Δήμου, συνέστησε την απόρριψη της αίτησης διότι το ύψος της κεραίας ήταν υπερβολικό για το μέγεθος και το ύψος της οικοδομής και ότι η κεραία συνιστούσε «ξένο σώμα» στην οροφή, απλώς τόνιζε το προβληματικό της κεραίας ως μέρος της όλης ανάπτυξης και δεν μπορεί να ιδωθεί απομονωμένα, εφόσον στην αμέσως προηγούμενη παράγραφο των σχετικών πρακτικών, καταγράφεται ότι το υπό εξέταση θέμα αφορούσε την εγκατάσταση υποσταθμού και κεραίας κινητής τηλεφωνίας.
Κατά τα υπόλοιπα, ο εφεσίβλητος Δήμος άσκησε την ευχέρεια του εύλογα και εντός των νομοθετικών παραμέτρων των σχετικών άρθρων του Κεφ. 96 και δεν διατυπώνεται αυτοτελής λόγος έφεσης ως προς κατ΄ ισχυρισμόν κακή άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας.
Ενόψει όλων των ανωτέρω, η έφεση απορρίπτεται με €2.000 έξοδα πλέον Φ.Π.Α. εναντίον των εφεσειουσών και υπέρ του εφεσίβλητου.
Δ.
Δ.
Δ.
Δ.
Δ.
/ΕΘ