ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

                                                       

                                                            (Αναθεωρητική ΄Εφεση Αρ. 3815)

 

11 Δεκεμβρίου, 2006

 

[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, ΝΙΚΟΛΑΙΔΗΣ, ΗΛΙΑΔΗΣ,

ΚΡΑΜΒΗΣ, ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ/στές]

 

                                                           

 

ΞΕΝΗΣ ΛΑΡΚΟΣ,

                                                                        Εφεσείων

v.

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ,

                                                                        Εφεσίβλητης.

― ― ― ― ―

Α.Σ. Αγγελίδης, για τον Εφεσείοντα.

Γ. Ερωτοκρίτου, για την Εφεσίβλητη.

Κ. Καποδίστριας για Κ. Βελάρη, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.

― ― ― ― ―

 

ΚΩΝΣΤΑΝΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Δικαστής  Κραμβής.

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

 

ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.:  Ο εφεσείων και το ενδιαφερόμενο μέρος αφυπηρέτησαν από τη Δημόσια Υπηρεσία το 1996 και το 1992 αντίστοιχα. Ενώ βρίσκονταν στην υπηρεσία, διεκδίκησαν ως ανθυποψήφιοι, προαγωγή στη θέση Πρώτου Λειτουργού Εσωτερικών Προσόδων. Η θέση πληρώθηκε με την προαγωγή του ενδιαφερόμενου μέρους από 1.6.1989, γεγονός που σηματοδότησε την απαρχή ενός μακρόχρονου δικαστικού αγώνα μεταξύ των διαδίκων.

 

Με την υπό κρίση έφεση,  επιδιώκεται ο παραμερισμός της απόφασης συναδέλφου μας με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή του εφεσείοντα και επικυρώθηκε η απόφαση της ΕΔΥ που δημοσιεύτηκε στις 4.5.2001 και αφορούσε στην προαγωγή του ενδιαφερόμενου μέρους στην επίδικη θέση από 1.6.1989.

 

Η κατά τα ανωτέρω επικυρωθείσα απόφαση της ΕΔΥ, λήφθηκε κατόπιν επανεξέτασης, ύστερα από την ακυρωτική απόφαση στην Ξενής Λάρκος ν. ΕΔΥ, υπόθ. αρ. 588/98, ημερ. 5.4.2000 στην οποία είχε κριθεί ότι η ΕΔΥ, υπό πλάνη, ζήτησε και πήρε σύσταση από τον Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Οικονομικών ο οποίος, υπό τις τότε περιστάσεις, ήταν αναρμόδιος να δώσει τέτοια σύσταση.

 

Η ακυρωτική απόφαση στην προσφυγή 588/98 (ανωτέρω) επικυρώθηκε κατ΄ έφεση η δε επανεξέταση, ως επακόλουθο της ακυρωτικής απόφασης, έγινε υπό το φως και τους περιορισμούς του δεδικασμένου όλων των τελεσίδικων ακυρωτικών αποφάσεων που είχαν προηγηθεί. Κατά την επανεξέταση, πριν από τη λήψη της τελικής απόφασης, διαπιστώθηκε ότι μεταξύ του εφεσείοντα και του κ. Ριαλά, Διευθυντή Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων, υπήρχε εκκρεμούσα αντιδικία που αφορούσε στην πλήρωση της θέσης που κατείχε τότε ο κ. Ριαλάς. Αυτή ακριβώς η διαπίστωση, προβλημάτισε την ΕΔΥ ως προς το κατά πόσο διασφαλιζόταν το εχέγγυο της αμεροληψίας σε περίπτωση που θα καλούσε ενώπιόν της τον κ. Ριαλά, ως τον κατά νόμο αρμόδιο για να δώσει τη σύσταση. Ενόψει τούτου, η ΕΔΥ ζήτησε συμβουλή από τη Νομική Υπηρεσία. Η συμβουλή που δόθηκε ήταν ότι το θέμα είναι πραγματικό και ως τέτοιο θα έπρεπε να αποφασιστεί από την ίδια την ΕΔΥ δηλαδή, αν πράγματι υπάρχει ή όχι μεροληψία στο πρόσωπο του κ. Ριαλά ως προϊστάμενου του τμήματος για να δώσει τη σύσταση. Ο κ. Ριαλάς προσήλθε στη συνεδρία της ΕΔΥ για να τοποθετηθεί επί του θέματος και αφού ενημερώθηκε σχετικά ανέφερε:

 

«Υπό το φως όλων των δεδομένων της υπόθεσης αισθάνομαι ότι δεν είμαι σε θέση να υποβάλω σύσταση στα πλαίσια της επανεξέτασης της παρούσας θέσης.»

 

 

Η ΕΔΥ αφού έλαβε υπόψη την πιο πάνω δήλωση του προϊστάμενου του τμήματος αλλά και το δεδικασμένο, σύμφωνα με το οποίο ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Οικονομικών ήταν αναρμόδιος να δώσει σύσταση, αποφάσισε να καλέσει τον κ. Λ. Λαζάρου, Γενικό Λογιστή της Δημοκρατίας, για να δώσει την απαιτούμενη σύσταση. Εδώ πρέπει να σημειωθεί ότι κατά τον κρίσιμο αυτό χρόνο, ο κ. Λαζάρου εκτελούσε καθήκοντα Αναπληρωτή Διευθυντή του Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων επιπρόσθετα των καθηκόντων της θέσης που κατείχε. Προφανώς ο διορισμός του κ. Λαζάρου ως Αναπληρωτή Διευθυντή Εσωτερικών Προσόδων έγινε με βάση το άρθρο 42* των περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμων, κατόπιν σύστασης της αρμόδιας αρχής με ισχύ από 12.3.01 μέχρι 14.3.01 λόγω απουσίας του Διευθυντή του εν λόγω τμήματος στο εξωτερικό κατά την πιο πάνω περίοδο. Η επίμαχη, όπως θα δούμε, σύσταση του κ. Λαζάρου, δόθηκε στις 14.3.01.

 

Ο κ. Λαζάρου προσήλθε ενώπιον της ΕΔΥ και αφού ενημερώθηκε για ό,τι είχε προηγηθεί, σύστησε ως τον καταλληλότερο για προαγωγή το ενδιαφερόμενο μέρος Π. Σιαμασιάν. Η σύσταση στηρίχθηκε στο περιεχόμενο των προσωπικών φακέλων και των εμπιστευτικών εκθέσεων των υποψηφίων που είχαν προηγουμένως τεθεί στη διάθεση του κ. Λαζάρου. Η ΕΔΥ αποφάσισε την προαγωγή του ενδιαφερόμενου μέρους στην επίδικη θέση από 1.6.89 μέχρι 1.11.92 που αφυπηρέτησε.

 

Προβλήθηκε ως λόγος ακύρωσης ότι η σύσταση του Αναπληρωτή Διευθυντή ήταν παράνομη γιατί η αναπλήρωση, έγινε μόνο για δύο μέρες και επρόκειτο για «βολική διευθέτηση». Συναφής επί του προκειμένου και η εισήγηση ότι δεν μπορούσε να γίνει ο αναπληρωτικός διορισμός γιατί ο συγκεκριμένος λειτουργός δεν πληρούσε τα προσόντα ούτε χωρούσε αναπληρωτικός διορισμός για το παρελθόν και η δοθείσα σύσταση δεν μπορούσε να ανατρέξει στο παρελθόν. Προβλήθηκαν επίσης ως λόγοι ακυρότητας , η κατ΄ ισχυρισμόν αναιτιολόγητη σύσταση του Αναπληρωτή Διευθυντή και η κατ΄ ισχυρισμόν αναιτιολόγητη απόφαση της ΕΔΥ.

 

Ο συνάδελφος μας που εκδίκασε την προσφυγή με αναφορά στην Μοδίτη ν. Δημοκρατίας (2002) 3 ΑΑΔ 695 θεώρησε αιτιολογημένη τόσο τη σύσταση όσο και την απόφαση της ΕΔΥ και απέρριψε ως αβάσιμους τους ισχυρισμούς περί πάσχουσας κλπ αναπλήρωσης του Διευθυντή  Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων.

 

Ο πρώτος λόγος έφεσης αναφέρεται στο αναπληρωτικό διορισμό του κ. Λαζάρου και στη σύσταση που έδωσε. Ο εφεσείων, εισηγείται ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο η θέση Διευθυντή Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων δεν ήταν κενή και συνεπώς δεν χωρούσε αναπλήρωση. Ο διορισθείς ως Αναπληρωτής Διευθυντής δεν ήταν ο Διευθυντής του Υπουργείου αλλά ο Γενικός Λογιστής δηλαδή, ένας ανεξάρτητος κατά το Σύνταγμα αξιωματούχος ο οποίος δεν κατείχε τα προσόντα της συγκεκριμένης θέσης κατά το  1989 ούτε μπορούσε να διοριστεί ως Αναπληρωτής Διευθυντής Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων και να κατέχει ταυτόχρονα τις δύο αυτές θέσεις.

 

Το δεδικασμένο της Ξενής Λάρκος ν. ΕΔΥ (ανωτέρω) και η διαπιστωθείσα αντικειμενική αδυναμία του Διευθυντή Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων, ως Προϊστάμενου του Τμήματος, να δώσει σύσταση είναι τα δύο στοιχεία που κατά κύριο λόγο, δημιούργησαν το πρόβλημα στη διαδικασία επανεξέτασης και την ανάγκη εξεύρεσης άλλης νόμιμης και παραπλήσιας διαδικασίας παρέχουσας τα μεγαλύτερα εχέγγυα νομιμότητας (βλ. άρθρο 13(3) του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(1)/99)).

 

Η εισήγηση περί πάσχουσας σύστασης του Αναπληρωτή Διευθυντή Τμήματος Εσωτερικών Προσόδων λόγω του κατ΄ ισχυρισμό παράνομου αναπληρωτικού διορισμού του στην εν λόγω θέση καθώς και στην κατ΄ ισχυρισμό μη κατοχή υπό του ιδίου των απαιτούμενων προσόντων της θέσης κατά το 1989, θεωρούμε πως δεν βοηθά την υπόθεση του εφεσείοντα. Ο αναπληρωτικός διορισμός του κ. Λαζάρου στην πιο πάνω θέση λόγω της απουσίας του Διευθυντή στο εξωτερικό, συνιστούσε αυτοτελή εκτελεστή διοικητική πράξη μη αποτελούσα μέρος της διαδικασίας που οδήγησε στην προαγωγή του ενδιαφερόμενου μέρους. Κάτω από αυτές τις περιστάσεις, έχουμε την άποψη  πως δεν χωρεί παρεμπίπτον έλεγχος της νομιμότητας της διοικητικής πράξης του αναπληρωτικού διορισμού του κ. Λαζάρου, όπως κατ΄ ουσίαν εισηγείται ο εφεσείων. Σχετική επί του προκειμένου είναι η πιο κάτω περικοπή από το «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου», 2η έκδοση, σελ. 110, του Ε. Σπηλιωτόπουλου:

 

«Κατ΄ εφαρμογήν του τεκμηρίου της νομιμότητος, (εξαιρέσει της περιπτώσεως της συνθέτου διοικητικής ενεργείας) αποκλείεται η υπό του ΣΕ ή του ΔΕ παρεμπίπτουσα έρευνα του κύρους της ατομικής διοικητικής πράξεως μετά την εκπνοήν της προθεσμίας προσβολής της δι΄ αιτήσεως ακυρώσεως, επ΄ ευκαιρία δίκης κατόπιν αιτήσεως ακυρώσεως στρεφομένης κατ΄ άλλης ατομικής διοικητικής πράξεως (ΣΕ 992 4330/1976, 1943/1978, 1554/1980)».

 

 

Βλ. επίσης Λάρκου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1989) 3(Β) 804.

 

Ο εφεσείων εισηγήθηκε ότι εσφαλμένα έχει κριθεί ότι η σύσταση του Αναπληρωτή Διευθυντή ήταν δεόντως αιτιολογημένη αφού δεν πρόσθεσε ο,τιδήποτε στα υπάρχοντα στοιχεία των φακέλων, τεκμηριωμένα ή επεξηγηματικά. Εισηγείται επίσης ότι εσφαλμένα έχει κριθεί ότι δόθηκε ικανοποιητική αιτιολογία από τον Αναπληρωτή Διευθυντή και την ΕΔΥ για την παραγνώριση του πρόσθετου προσόντος του και ότι η ΕΔΥ ορθά αποφάσισε πως η υπεροχή του κατά οκτώ χρόνια και το πρόσθετο προσόν του δεν ήταν ικανά να ανατρέψουν τα δεδομένα της αξίας.

 

Η σύσταση του Αναπληρωτή Διευθυντή νόμιμα ανατρέχει στο παρελθόν με αναφορά στα στοιχεία των φακέλων. Η σύσταση αντικατοπτρίζει με καθαρότητα την εικόνα των υποψηφίων όπως εμφανιζόταν στους προσωπικούς φακέλους και στις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις. Η συντριπτική υπεροχή του ενδιαφερόμενου μέρους σε αξία έναντι του εφεσείοντα σαφώς αποτέλεσε το καθοριστικό κριτήριο της επιλογής του. Το πρόσθετο προσόν του εφεσείοντα και η αρχαιότητα του έναντι του ενδιαφερόμενου μέρους εύλογα κρίθηκε πως δεν ήταν στοιχεία ικανά να ανατρέψουν το κριτήριο της αξίας. Τόσο η σύσταση του Αναπληρωτή Διευθυντή όσο και η τελική απόφαση της ΕΔΥ, παρέχουν επαρκή αιτιολογία συνάδουσα με τα στοιχεία των φακέλων. Το στοιχείο της αρχαιότητας σε θέσεις διευθυντικές και ψηλά στην ιεραρχία, όπως η επίδικη, εύλογα υποχώρησε μπροστά στην υπέρτερη αξία του ενδιαφερόμενου μέρους.

 

Η έφεση αποτυγχάνει και απορρίπτεται με έξοδα.

 

                                                                               Γ. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.

 

                                                                               ΦΡ. ΝΙΚΟΛΑΙΔΗΣ, Δ.

 

                                                                               Τ. ΗΛΙΑΔΗΣ, Δ.

 

                                                                               Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.

 

                                                                               Δ. ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ.

ΣΦ.