|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2001) 3 ΑΑΔ 987
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
< FONT FACE="Arial,Arial">ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 2875.
ΕΝΩΠΙΟΝ: ΠΙΚΗ, Π., ΑΡΤΕΜΗ, ΝΙΚΟΛΑΟΥ, ΚΑΛΛΗ, ΚΡΟΝΙΔΗ, Δ.Δ.
Μεταξύ:
Ροζάννας- Αμφιτρίτης Κούτσιου,
Εφεσείουσας-Αι τήτριας
και
Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω
Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας,
Εφεσίβλητης- Καθ' ης η αίτηση.
_____________________
15 Νοεμβρίου, 2001
.Για την εφεσείουσα: Α. Σ. Αγγελίδης.
Για την εφεσίβλητη: Α. Χριστοφόρου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α
εκ μέρους του Γεν. Εισ.
_______________________
ΠΙΚΗΣ, Π.
: Η απόφαση της πλειοψηφίας με την οποία συμφωνούνοι Δικαστές Αρτέμης και Νικολάου θα δοθεί από τον
Δικαστή Π. Καλλή. Η θέση της μειοψηφίας (Πικής, Π.
και Κρονίδης, Δ.) περιέχεται στην απόφαση μου που
ακολουθεί.
________________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΑΛΛΗΣ, Δ: Η εφεσείουσα υπηρετούσε στο Τμήμα Εμπορικής Ναυτιλίας του Υπουργείου Συγκοινωνιών και 'Εργων στη Λεμεσό. Στις 6.5.98 η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (η Ε.Δ.Υ.) αποφάσισε την μετάθεση της στο Υπουργείο Συγκοινωνιών και 'Εργων στη Λευκωσία, με ισχύ από
25.5.98.Σύμφωνα με το άρθρο 48(2) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, 1990 (Ν 1/90) (ο Νόμος) οι μεταθέσεις των υπαλλήλων διενεργούνται από την Επιτροπή ύστερα από πρόταση της αρμόδιας αρχής δεόντως αιτιολογημένη. «Αρμόδια Αρχή» σημαίνει τον Υπουργό που ενεργεί συνήθως μέσω του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου για τους υπαλλήλους του Υπουργείου του και κάθε Τμήματος που υπάγεται σ' αυτό (βλ. αρ. 2 του Νόμου).
Η πρόταση για τη μετάθεση της εφεσείουσας υποβλήθηκε από το Υπουργείο Οικονομικών, Υπηρεσία Δημόσιας Διοικήσεως και Προσωπικού στις 24.4.98 Υπογράφεται από κάποιο Λειτουργό του Υπουργείου Οικονομικών - τον κ. Παρέλλη - «για Γενικό Διευθυντή Υπουργείου Οικονομικών». Συνοδευόταν από επιστολή της ίδιας ημερομηνίας που υπογράφεται από τον ίδιο υπάλληλο
«για Γενικό Διευθυντή Υπουργείου Οικονομικών». Την παραθέτουμε:«Πρόεδρο
Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας,
'Εχω οδηγίες να υποβάλω πρόταση για μετάθεση της κας Ροζάννας-Αμφιτρίτης Κούτσιου, Διοικητικού Λειτουργού Α' , Γ.Δ.Π., από το Τμήμα Εμπορικής Ναυτιλίας στο Υπουργείο Συγκοινωνιών και 'Εργων, για τους λόγους που αναφέρονται στην παράγραφο 6 της συνημμένης πρότασης.
Για Γενικό Διευθυντή
Υπουργείου Οικονομικών»
Η εφεσείουσα άσκησε προσφυγή κατά της μετάθεσης της. 'Ενας από τους λόγους ακύρωσης αναφερόταν στην αρμοδιότητα του Λειτουργού που υπέγραψε την πιο πάνω επιστολή και την πρόταση για μετάθεση της εφεσείουσας. Υποστηρίχθηκε ότι η επιστολή δεν είναι έγγραφο της Αρμόδιας Αρχής. Η αναφορά του κ. Παρέλλη στην επιστολή και πρόταση «'Εχω οδηγίες» καταδείχνει ότι η απόφαση λήφθηκε από άλλο όργανο κατ' εντολή του οποίου και ενήργησε. Επομένως - συνεχίζει η εισήγηση - «κάπου πρέπει να υπάρχουν αυτές οι οδηγίες» και επομένως «κάπου το αρμόδιο όργανο, δηλαδή ο Υπουργός και/ή αντ' αυτού ο Γενικός Διευθυντής να έκαμαν κάποιους συλλογισμούς, στάθμισαν κάποια δεδομένα και αποφάσισαν ότι για κάποιους λόγους δημοσίου συμφέροντος επιβάλλετο να ετοιμαστεί η πρόταση που τελικά διαβιβάστηκε με την επιστολή. Πού είναι λοιπόν αυτές οι οδηγίες; Ποιά η αιτιολογία;» Θα έπρεπε - καταλήγει η εισήγηση - να «παρουσίαζε η ένσταση της Ε.Δ.Υ. τις οδηγίες εάν υπήρχαν με το συλλογισμό, τα κριτήρια, την κρίση και την εντολή που δόθηκαν στο συγκεκριμένο υπάλληλο από το Γενικό Διευθυντή ή τον Υπουργό γιατί δεν ήταν θέμα εκχώρησης εξουσίας αλλά εντολή να διαβιβάσει απόφαση για πρόταση μετάθεσης».
Ο αδελφός Δικαστής ο οποίος εξεδίκασε πρωτόδικα την προσφυγή απέρριψε το πιο πάνω επιχείρημα. 'Εθεσε το θέμα ως εξής:
«Είναι γεγονός ότι δεν υπάρχουν οπουδήποτε γραπτές οδηγίες του Υπουργείου. Ωστόσο από τα στοιχεία που περιβάλλουν το θέμα - και δεδομένου ότι ρητά αναφέρεται πως ο υπάλληλος ενεργούσε ύστερα 'από οδηγίες' - λειτουργεί το τεκμήριο της κανονικότητας ότι, δηλαδή, η πρωτοβουλία ανήκε στον Υπουργό και την άσκησε μέσω του Γενικού Διευθυντή. Περαιτέρω, δεν τέθηκε οτιδήποτε ενώπιον του Δικαστηρίου για να κλονίσει το συμπέρασμα αυτό.»
Η έφεση
.Η πιο πάνω κατάληξη του Πρωτόδικου Δικαστηρίου αποτελεί το αντικείμενο του πρώτου λόγου της έφεσης με τον οποίο υποστηρίζεται ότι η πρόταση για μετάθεση δεν μπορεί να γίνει από κάποιο μη αρμόδιο Λειτουργό «για τον Γενικό Διευθυντή, χωρίς εντολή ή εκχώρηση εξουσίας κατά Νόμο από τον Υπουργό ή τουλάχιστον από τον Γενικό Διευθυντή».
Στη σφαίρα του διοικητικού δικαίου η αρμοδιότητα για υποβολή πρότασης από την αρμόδια αρχή για μετάθεση υπαλλήλου ονομάζεται συμβουλευτική ή γνωμοδοτική αρμοδιότητα (Π.Δ. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Τρίτη εκ., παραγ. 926: «Η αρμοδιότητα προς έκδοση 'εκτελεστών' διοικητικών πράξεων και γενικώς λήψεως αποφάσεων, δηλαδή διοικητικών ενεργειών με εξωτερικά έννομα αποτελέσματα ονομάζεται αποφασιστική αρμοδιότητα, εκείνη που περιορίζεται σε γνώμη (ή πρόταση) συμβουλευτική ή γνωμοδοτική αρμοδιότητα
»).Δεν μπορεί - πλην αν υπάρχει ειδική σαφής διάταξη του Νόμου που να το επιτρέπει «ή δυνάμει του νομικού κανόνα αποκλειστικώς αρμοδία για την έκδοση της πράξεως ή για την επιτέλεση της ενεργείας διοικητική αρχή, να αναθέσει την έκδοση της νομικής πράξεως ή την επιχείρηση της υλικής ενέργειας σε αρχή ανώτερη ή σε αρχή υποδεέστερη, είτε για μια ειδική περίπτωση είτε για περισσότερες της μιας περιπτώσεις, μεταβιβάζοντας έτσι με υπηρεσιακή παραπομπή - προς τον προϊστάμενο - ή με υπηρεσιακή εντολή - προς τον υφιστάμενο - την αποκλειστική της κατά τον νόμο αρμοδιότητα» (βλ. «Σύστημα του Ισχύοντος στην Ελλάδα Διοικητικού Δικαίου» υπό Γ.Μ. Παπαχατζή, Τόμοι Α και Β, έκτη έκδοση, σελ. 608
).Η υποβολή πρότασης από την αρμόδια αρχή, για μετάθεση υπαλλήλου, αποτελεί προπαρασκευαστική ενέργεια και επειδή προβλέπεται από το Νόμο αποτελεί «τύπο τεταγμένο περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως». Βλ. Παπαχατζή, πιο πάνω, σελ. 616: «Ορισμένες προπαρασκευαστικές ενέργειες ή προπαρασκευαστικές 'μη εκτελεστές' ως επί το πλείστον πράξεις είναι απαραίτητο κατά τον νόμο να προηγηθούν υποχρεωτικά κι ύστερα να ακολουθήσει η έκδοση της νομικής διοικητικής πράξεως, είτε 'ειδική' ειναι αυτή η τελευταία είτε είναι κανονιστική. Σε τέτοια περίπτωση αποτελούν οι προπαρασκευαστικές πράξεις 'τύπους τεταγμένους περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως'. Χωρίς δηλαδή την τήρηση τους δεν μπορεί η έκδοση αυτή να γίνει νομίμως».
Η απόφαση για μετάθεση υπαλλήλου ανήκει μεν στην Ε.Δ.Υ. αλλά αυτή πρέπει να είναι σύμφωνη με την πρόταση. Η Ε.Δ.Υ. διαθέτει διακριτική ευχέρεια είτε να εκδώσει απόφαση για μετάθεση σύμφωνα με την πρόταση της αρμόδιας αρχής είτε να μην εκδώσει καθόλου απόφαση. Βλ. Παπαχατζή, πιο πάνω, σελ. 620: «Παρόμοια με την προηγούμενη είναι και η περίπτωση όπου ο νόμος χρησιμοποιεί τη λεκτική έκφραση 'δια πράξεως του Α, μετά πρότασιν του Β'. 'Οταν υπάρχει τέτοια φραστική του νόμου διατύπωση, ο Α έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα. Η έκταση της τελευταίας αυτής συνίσταται και εδώ σε διακριτική ευχέρεια - δίλημμα. Είτε θέλει εκδοθεί η κυρία πράξη σύμφωνη, ως προς το ουσιαστικό της περιεχόμενο, με τη διαβιβασθείσα 'πρόταση' είτε δεν θέλει καθόλου εκδοθεί. Τρίτη λύση δεν χωρεί κατά τον νόμο. Στην προκείμενη περίπτωση η πρωτοβουλία ανήκει συνήθως στον προτείνοντα Β - και σ' αυτό το σημείο είναι που διαφέρει η 'πρόταση' από τη 'σύμφωνη γνώμη' - αλλά η αποφασιστική αρμοδιότητα ανήκει όπως είπαμε στον Α. Η παράλειψη του Α, η ολότελη σιωπή του, η αποχή δηλαδή του παραλήπτη της προτάσεως από το να δώσει συνέχεια στο ζήτημα, δεν χρειάζεται καν αιτιολογία». Βλ. και Α.Ι. Τάχου «Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο», τέταρτη έκδοση, 1993, σελ. 398
.Η διατύπωση της πρότασης μπορεί να εκδηλώνεται είτε με πρωτοβουλία του οργάνου που προτείνει είτε με πρωτοβουλία του οργάνου που αποφασίζει (βλ. Α.Ι. Τάχου, πιο πάνω, σελ. 398). Στην κρινόμενη περίπτωση ο νόμος εναποθέτει την πρωτοβουλία για υποβολή της πρότασης στην αρμόδια αρχή.
'Ολα τα πιο πάνω για να καταδειχθεί η σημασία της πρότασης της αρμόδιας αρχής.
Λαμβάνουμε υπόψη τις πρόνοιες του πιο πάνω άρθρου 48(2) του Νόμου. Κατά την κρίση μας αυτό που έχει πρωταρχική σημασία δεν είναι η ταυτότητα του προσώπου ή οργάνου που υπογράφει την πρόταση για μετάθεση και την επιστολή με την οποία διαβιβάζεται η πρόταση αλλά η ταυτότητα του προσώπου ή οργάνου που έλαβε την απόφαση για υποβολή αιτιολογημένης πρότασης για μετάθεση υπαλλήλου. Η αρμοδιότητα για τη λήψη τέτοιας απόφασης ανήκει, σύμφωνα με τις ρητές επιταγές του άρθρου 48(2) του Νόμου στην αρμόδια αρχή - στον Υπουργό ο οποίος ενεργεί συνήθως μέσω του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου.
Στην παρούσα υπόθεση δεν υπάρχει πουθενά καταγραμμένη απόφαση της αρμόδιας αρχής - του Υπουργού ή του Γενικού Διευθυντή - για την μετάθεση της εφεσείουσας. Ούτε και είναι καταγραμμένη οποιαδήποτε απόφαση του Υπουργού ή του Γενικού Διευθυντή στην οποία να διατυπώνονται οι λόγοι οι οποίοι υπαγορεύουν την μετάθεση. Τονίζουμε ότι η αρμοδιότητα σε σχέση και με αυτή τη πτυχή της διαδικασίας - λόγοι που υπαγορεύουν την μετάθεση - ανήκει στην αρμόδια αρχή γιατί το άρθρο 48(2) του Νόμου ομιλεί για πρόταση της αρμόδιας αρχής δεόντως αιτιολογημένη.
'Εχουμε κληθεί από τον ευπαίδευτο συνήγορο της Ε.Δ.Υ. να διασώσουμε την προσβαλλόμενη απόφαση γιατί,
(α) ο Λειτουργός κ. Παρέλλης έχει ενεργήσει ύστερα από οδηγίες και ότι «οι οδηγίες αυτές με δεδομένη και/ή εξυπακουόμενη την ιεραρχική δομή κάθε Υπουργείου έχουν σαν αφετηρία και/ή εκπηγάζουν από τον ανώτατο προϊστάμενο του συγκεκριμένου Υπουργείου δηλαδή τον Υπουργό Οικονομικών», και
(β) γιατί λειτουργεί το τεκμήριο της κανονικότητας, ότι δηλαδή η πρωτοβουλία ανήκε στον Υπουργό και την άσκησε μέσω του Γενικού Διευθυντή.
Η εισήγηση περί της εφαρμογής του τεκμηρίου της κανονικότητας έχει τις εξής προεκτάσεις:
Όλα τα πιο πάνω χωρίς να υπάρχει οποιαδήποτε απόφαση ή σχετικό σημείωμα από τον κατά νόμο υπεύθυνο για τη λήψη της απόφασης.
Έχει νομολογηθεί ότι τα διοικητικά όργανα πρέπει να τηρούν έγγραφες καταχωρίσεις (written records) των αποφάσεων τους. Αυτό επιβάλλεται από τις αρχές της χρηστής διοίκησης (
Georghiades v. Republic (1966) 3 C.L.R. 252, 283, Medcon Construction and Others v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535, 543, Kyprianou and Others (No. 2) v. Republic (1975) 3 C.L.R. 187).Στην απουσία έγγραφης καταχώρισης που να επιβεβαιώνει ότι η απόφαση για τη μετάθεση έχει ληφθεί από το όργανο στο οποίο ο Νόμος έχει εναποθέσει την σχετική αρμοδιότητα θεωρούμε ότι το τεκμήριο της κανονικότητας των διοικητικών πράξεων δεν διαθέτει την εμβέλεια να ενδύει με τον μανδύα της νομιμότητας τα όσα χρειάζονται να συντελεσθούν για να διενεργηθεί νόμιμα μια μετάθεση - καταγράφονται στις παραγ. (1) - (3), πιο πάνω. Αντίθετη προσέγγιση θα ισοδυναμούσε με καταστρατήγηση των αρχών της χρηστής διοίκησης οι οποίες υπαγορεύουν την τήρηση εγγράφων καταχωρίσεων το δε τεκμήριο της κανονικότητας θα προσέφερε ασυλία σε πράξεις αναρμοδίων οργάνων με τη δικαιολογία ότι είχαν ενεργήσει ύστερα από οδηγίες των αρμοδίων οργάνων.
Διαπιστώνουμε, επομένως, ότι η πρόταση για μετάθεση έχει γίνει από αναρμόδιο όργανο. Όπως έχουμε υποδείξει πιο πάνω η πρόταση αποτελεί προπαρασκευαστική πράξη, που προβλέπεται από το Νόμο και αποτελεί «τύπο τεταγμένο περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως» χωρίς την τήρηση του οποίου «η έκδοση της πράξεως δεν μπορεί να γίνει νομίμως». Πρόσθετα η «ακύρωση της πράξεως μπορεί
να βασισθεί στην αναρμοδιότητα όχι μόνο του οργάνου που την εξέδωσε, αλλά και των οργάνων των οποίων η κατά το Νόμο απαιτούμενη γνωμοδότηση προηγήθηκε της προσβαλλόμενης πράξεως» (Π.Δ. Δαγτόγλου «Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο», 2α εκ., παρα. 581).Ακολουθεί πως η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί λόγω παράβασης του πιο πάνω τύπου και λόγω αναρμοδιότητας.
Για τους πιο πάνω λόγους η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα. Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται. Η προσβαλλόμενη με την προσφυγή απόφαση ακυρώνεται στην ολότητά της.
Δ.
Δ.
Δ.
/ΕΑΠ.