|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2001) 3 ΑΑΔ 171
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 2553
ΕΝΩΠΙΟΝ: ΝΙΚΗΤΑ, ΑΡΤΕΜΗ, ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗ, ΚΡΑΜΒΗ,
ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗ, ΔΔ.
Μεταξύ:
1. Ανδρέα Κοφτερού
2. Ευρυπίδη Δημητριάδη
3. Μιχαήλ Αντωνίου
Εφεσειόντων-Αιτητών
και
Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω
1. Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας
2. Υπουργικού Συμβουλίου
Εφεσιβλήτων-Καθ΄ων η Αίτηση
------------------------------
1 Μαρτίου 2001
Για τους Εφεσείοντες-Αιτητές: κ. Ξ. Ξενόπουλος.
Για τους Εφεσίβλητους-Καθ΄ων η Αίτηση: κα Λ. Κουρσουμπά, Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα.
Για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 1, Ανδρέα Φυλακτού: κ. Α.Σ. Αγγελίδης.
Για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 3, Θάνο Μιχαήλ: κα Μ. Σπανού.
Για τα Ενδιαφερόμενα Μέρη 2 και 4: ουδεμία εμφάνιση.
-------------------
Νικήτας, Δ.
: Την απόφαση της πλειοψηφίας, που απαρτίζουν οιΔικαστές Νικήτας, Κωνσταντινίδης, Κραμβής και
Χατζηχαμπής, θα δώσει ο Χατζηχαμπής, Δ
.Ο Αρτέμης Δ., ο οποίος διαφωνεί,
θα δώσει δική του απόφαση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Χατζηχαμπής, Δ.
: Oι Εφεσείοντες επιδιώκουν ανατροπή της απόφασης αδελφού μας Δικαστή με την οποία απερρίφθη προσφυγή τους κατά της προαγωγής των τεσσάρων Ενδιαφερομένων Μερών κυρίων Φυλακτού, Πύργου, Μιχαήλ και Μάτση στη θέση Γενικού Διευθυντή, που είναι θέση πρώτου διορισμού και προαγωγής. Η έφεση κατεχωρήθη μόνο από τους δύο εκ των τριών αρχικά προσφυγόντων, κυρίους Δημητρίου και Αντωνίου, τελικά δε ο Εφεσείων 3 απέσυρε την έφεση του όσον αφορά τα Ενδιαφερόμενα Μέρη κυρίους Μιχαήλ και Πύργου.Η έφεση επεκτείνεται σε όλο το εύρος της απόφασης, η οποία καλύπτει το σύνολο των προβληθέντων λόγων ακύρωσης. Θα περιορισθούμε στους λόγους έφεσης που αφορούν την παράλειψη προκήρυξης της τέταρτης θέσης, εφ΄όσον η κατάληξη μας να τους αποδεχθούμε και η ακόλουθη επιτυχία της έφεσης δεν καθιστά αναγκαίο ή πρόσφορο να επεκταθούμε περαιτέρω.
Το υπόβαθρο του θέματος έχει ως εξής: Στις 2.2.1995, και ενώ βρισκόταν υπό εξέλιξη η ενώπιον της ΕΔΥ διαδικασία πλήρωσης τριών θέσεων Γενικού Διευθυντή, ο Γραμματέας του Υπουργικού Συμβουλίου ζήτησε την πλήρωση και τέταρτης τέτοιας θέσης η οποία θα εκενούτο την 1.8.1995. Η ΕΔΥ αποφάσισε την πλήρωση της εν λόγω θέσης στα πλαίσια της υφιστάμενης διαδικασίας πλήρωσης των τριών θέσεων χωρίς να προβεί σε προκήρυξη της, θεώρησε δε όλους τους υποψηφίους για τις τρεις θέσεις (που περιλάμβαναν τους Εφεσείοντες και τα Ενδιαφερόμενα Μέρη) ως υποψηφίους και για την τέταρτη θέση.
Τόσο πρωτόδικα όσο και κατ΄έφεση οι εφεσείοντες εισηγήθησαν ότι η απόφαση της ΕΔΥ κατέστη παράνομη ως εκ της πλήρωσης της τέταρτης θέσης χωρίς αυτή να προκηρυχθεί όπως προνοείται στο άρθρο 34(1) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν. 1/90:
34.-(1) "Τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 29 και χωρίς επηρεασμό των διατάξεων των εδαφίων (11), (12) και (14) του άρθρου αυτού, κάθε θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής που είναι κενή δημοσιεύεται στην επίσημη εφημερίδα της Δημοκρατίας."
Ο αδελφός μας Δικαστής απέρριψε την εισήγηση αυτή, θεωρώντας ότι η τέταρτη θέση μπορούσε να πληρωθεί χωρίς να προκηρυχθεί ως εκ του συνδυασμένου αποτελέσματος των εδαφίων (11) και (14) του άρθρου 34, τα οποία προνοούν:
(11) "Θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής μπορεί να δημοσιευτεί, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 29, σ΄οποιοδήποτε χρόνο μέσα στη χρονική περίοδο των έξι μηνών πριν αυτή κενωθεί, όταν αναμένεται η κένωσή της εξαιτίας αφυπηρέτησης του κατόχου της."
(14) "Θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής μπορεί να πληρωθεί από την Επιτροπή χωρίς να δημοσιευτεί, όταν αυτή κενούται ή δημιουργείται κατά τη χρονική περίοδο κατά την οποία βρίσκεται σε εξέλιξη διαδικασία για την πλήρωση άλλης θέσης με τον ίδιο τίτλο. Σε τέτοια περίπτωση η θέση θεωρείται ότι δημοσιεύτηκε την ημέρα κατά την οποία δημοσιεύτηκε η άλλη θέση."
Περαιτέρω, έκρινε ότι οι Εφεσείοντες δεν είχαν επηρεασθεί αρνητικά από την παράλειψη προκήρυξης της τέταρτης θέσης αφού θεωρήθησαν υποψήφιοι και για αυτή, ώστε να μην είχε θιγεί οποιοδήποτε έννομο συμφέρον τους.
Με όλο το σέβας προς τον αδελφό μας Δικαστή, η άποψη του δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Το άρθρο 34(1) θέτει μια θεμελιακή αρχή ευνομίας στον τομέα του διοικητικού δικαίου, συνυφασμένη με τις ευρύτερες ιδέες της διαφάνειας και της ισότητας όσο και του δημόσιου συμφέροντος στην προσέλκυση των καταλληλότερων υποψηφίων. Όπως το έθεσε ο Πικής, Π., δίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας στις υποθέσεις Μενελάου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1996) 3 ΑΑΔ 370, στη σ. 384:
"Καμιά θέση στη Δημόσια Υπηρεσία (εκτός από θέσεις αποκλειστικά προαγωγής) δεν πληρούται χωρίς να προηγηθεί η δημόσια προκήρυξή της. Η υποχρέωση για δημοσίευση επιβάλλεται από την αρχή της ισότητας, η οποία κατοχυρώνεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος. Το δικαίωμα της ίσης μεταχείρισης από τις διοικητικές αρχές και όργανα του κράτους αποτελεί ατομικό δικαίωμα του πολίτη - Άρθρο 28 - και αντίστοιχη υποχρέωση της Πολιτείας να το διασφαλίσει αποτελεσματικά - Άρθρο 35. Η προκήρυξη θέσεων στο δημόσιο επιβάλλεται γενικότερα, προς διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, για την αξιοκρατική στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας."
Μάλιστα στην υπόθεση Αρχής Λιμένων ν. Βασιλείου (1996) 3 ΑΑΔ 54, ο Πικής, Π., δίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας, διακήρυξε στις σελίδες 60-61:
"Η διαπίστωση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ότι η δημοσίευση κενών θέσεων πρώτου διορισμού αποτελεί απόρροια των αρχών της χρηστής διοίκησης, και ότι, ανεξάρτητα από το ισχύον νομικό καθεστώς η δημοσίευση των θέσεων ήταν απαραίτητη, είναι ορθή. Η δημοσίευση, πρέπει να πούμε, κενών θέσεων πρώτου διορισμού στο δημόσιο τομέα, αποτελεί συνταγματική επιταγή η οποία επιβάλλεται από την αρχή της ίσης μεταχείρισης των πολιτών από τη Διοίκηση που συνιστά πτυχή της ισοπολιτείας που κατοχυρώνει το Άρθρο 28.1 του Συντάγματος."
Οποιαδήποτε εξαίρεση στην αρχή αυτή μόνο μέσα στους ρητούς όρους του Νόμου μπορεί να αναζητηθεί, και δεν θα είμαστε πρόθυμοι να υιοθετήσουμε ερμηνεία ευρύτερη από ότι αυτοί επιτρέπουν κατά παρέκκλιση από τη θεμελιακή αρχή. Το άρθρο 34(11)(14) δεν έχει τέτοιο αποτέλεσμα. Η μόνη περίπτωση που επιτρέπεται από το άρθρο 34(14) η πλήρωση θέσης χωρίς δημοσίευση είναι η περίπτωση που η θέση κενούται (ή δημιουργείται) "κατά τη χρονική περίοδο κατά την οποία βρίσκεται σε εξέλιξη διαδικασία για την πλήρωση άλλης θέσης με τον ίδιο τίτλο". Στην προκειμένη περίπτωση η τέταρτη θέση δεν κενώθηκε κατά την περίοδο της διαδικασίας πλήρωσης των τριών θέσεων που είχαν δημοσιευθεί, εφ΄όσον, όταν ζητήθηκε η πλήρωση της στις 2.2.1995, αλλά και (ακόμα και αν αυτή ήταν η σχετική ημερομηνία) όταν ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφαση στις 5.5.1995, δεν είχε κενωθεί
παρά μόνο θα εκενούτο στις 1.8.1995. Το εδάφιο (11) του άρθρου 34 ουδόλως διαφοροποιεί τα πράγματα. Απεναντίας, το εδάφιο (11) μιλά ρητά για δημοσίευση της θέσης εντός έξι μηνών πριν αυτή κενωθεί. Ο προτεινόμενος συνδυασμός των εδαφίων (11) και (14) ώστε να περισώζεται η πλήρωση της τέταρτης θέσης αντιστρατεύεται και το εδάφιο (14) αλλά και το εδάφιο (11), προβαίνοντας στην υπέρβαση της δυνατότητας δημοσίευσης της θέσης πριν αυτή κενωθεί δυνάμει του εδαφίου (11) για να καταστήσει τη θέση κενωθείσα και έτσι μη χρήζουσα δημοσίευσης δυνάμει του εδαφίου (14). Αλλοιώνει έτσι τη ρητή αναφορά του εδαφίου (11) σε θέση η οποία αναμένεται να κενωθεί, καθιστώντας τη θέση ήδη κενωθείσα δυνάμει του εδαφίου (14). Αυτό δεν μπορεί να γίνει. Στην πραγματικότητα, τα εδάφια (11) και (14) αφορούν διαφορετικές περιπτώσεις και δεν τίθεται θέμα συνδυασμού τους.Δεν θα υπεισέλθουμε, εφ΄όσον δεν εγείρεται στην έφεση, στη συνταγματικότητα του ίδιου του εδαφίου (14), έχουμε όμως ήδη παραθέσει σχετική προς τούτο αναφορά στην υπόθεση Αρχή Λιμένων ν. Βασιλείου (ανωτέρω).
Δεδομένου ότι η θέση δεν μπορούσε να πληρωθεί στα πλαίσια της εν εξελίξει διαδικασίας, δεν βλέπουμε πώς η παρανομία της πλήρωσης της θα μπορούσε να αγνοηθεί με την επίκληση της απουσίας εννόμου συμφέροντος των Εφεσειόντων κατά το ότι δεν επηρεάσθησαν αρνητικά παρά μόνο θετικά εφ΄όσον ήσαν και αυτοί υποψήφιοι για την τέταρτη θέση. Κατ΄αρχή, θίγεται το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων να διαγωνισθούν όχι με τους υποψηφίους που ενδιαφέρθησαν για τις τρεις θέσεις αλλά με εκείνους που ενδεχόμενα να ενδιαφέροντο όταν θα εδημοσιεύετο και θα επληρούτο η τέταρτη θέση. Ποιοι θα ήσαν αυτοί και ποιες οι δυνατότητες τους δεν μπορούμε να γνωρίζουμε. Σε τέτοια περίπτωση ενδεχόμενα να υπερείχαν έναντι των άλλων τότε υποψηφίων και επί των υφισταμένων προσόντων τους αλλά και επί των προσόντων τους όπως αυτά ενδέχετο να είχαν διαμορφωθεί μέχρι τότε. Η εισήγηση ότι δεν θίγεται το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων καθ΄όσον εθεωρήθησαν και αυτοί υποψήφιοι για την τέταρτη θέση δεν απαντά στη θεώρηση αυτή. Σχετικά είναι και τα σχόλια στην πρωτόδικη απόφαση στην υπόθεση Βασιλείου κ.α. ν. Αρχής Λιμένων, 558/91 και 642/91, 27.10.1993, στη σ. 8, του αδελφού μας Κωνσταντινίδη, Δ.:
"Η δημοσίευση των θέσεων υποχρεωτικά θα μετέθετε σε χρόνο μέλλοντα όσα θα συναρτώνταν τόσο προς την κατοχή των προσόντων όσο και προς τη συγκριτική αξία των υποψηφίων που θα μπορούσε να ήταν ή να μην ήταν οι ίδιοι. Η επιλογή των εννέα καταλληλότερων από τον τελικό κατάλογο που καταρτίστηκε για τους σκοπούς άλλης διαδικασίας και η
Κατά δεύτερο λόγο, όπως τονίσθηκε στη Μενελάου, ανωτέρω, η προκήρυξη θέσεων διέπεται και από το δημόσιο συμφέρον για αξιοκρατική στελέχωση της δημόσιας υπηρεσίας. Μόνο όταν και εφ΄όσον η θέση δημοσιευθεί είναι δυνατό να γνωρίζουμε ποίοι ενδιαφέρονται γι΄αυτή. Αν η τέταρτη θέση δημοσιεύετο και πληρούτο νόμιμα θα παρείχετο η δυνατότητα επιλογής από όλους εκείνους που ενδεχόμενα να εκδήλωναν ενδιαφέρον για αυτή και όχι μόνο από εκείνους που ενδιαφέρθησαν για τις τρεις δημοσιευθείσες θέσεις, όπως παρατηρήθηκε και από τον αδελφό μου Καλλή, Δ., στις υποθέσεις Κουπεπίδου ν. Δημοκρατίας, 1028/96, κ.α., 22.12.1998.
Τέλος, εδώ έχουμε σαφή παράβαση ουσιώδους νομοθετικού τύπου και μάλιστα συναρτουμένου προς θεμελιακές αρχές δικαίου. Δεν μπορεί να είναι επιτρεπτή η παρανομία. Όπως δε ελέχθη στην υπόθεση Αρχή Λιμένων ν. Βασιλείου (ανωτέρω) στη σ. 62:
"..... η δημοσίευση θέσης πρώτου διορισμού αποτελεί προαπαιτούμενο για την πλήρωσή της [βλ.
Μπορούμε μάλιστα να διερωτηθούμε, αν εκρίνετο άλλως το πράγμα, γιατί η παραγνώριση της παρανομίας να μην μπορούσε να επεκταθεί και σε οποιαδήποτε περίπτωση που ήθελε πληρωθεί θέση κατά παράβαση του Νόμου, όπως στην περίπτωση πλήρωσης θέσης χωρίς προκήρυξη ένα ή
δύο ή τρία έτη πριν αυτή κενωθεί.Και το ίδιο το έννομο συμφέρον των Εφεσειόντων και το δημόσιο συμφέρον και οι κανόνες της χρηστής διοίκησης καταδεικνύουν ότι η διαπιστωθείσα παρανομία στην πλήρωση της τέταρτης θέσης δεν μπορεί να αναιρεθεί. Οι παράμετροι αυτές συνοψίσθησαν στην Αρχή Λιμένων ν. Βασιλείου (ανωτέρω) και πάλι στη σ. 62:
"Η παράλειψη δημοσίευσης των θέσεων κατέστησε το θεμέλιο της απόφασης ακροσφαλές. Η διαδικασία πλήρωσης των θέσεων ήταν εξαρχής παράνομη. Η διαπίστωση αυτή επιβάλλει την κίνηση του μηχανισμού εκ νέου προς θεμελίωση του βάθρου για τη σύννομη άσκηση της εξουσίας, γεγονός που, όπως επισημαίνει το πρωτόδικο Δικαστήριο, θα μεταβάλει όλα τα δεδομένα για την πλήρωση των θέσεων. Η ακύρωση της απόφασης θα αποκαταστήσει, αφενός, τη νομιμότητα και, αφετέρου, θα αποβεί προς όφελος των αιτητών, οι οποίοι θα έχουν το δικαίωμα να επιδιώξουν διορισμό στις θέσεις που θα πληρωθούν."
Η έφεση επιτυγχάνει και η εφεσιβαλλόμενη απόφαση παραμερίζεται, η δε προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΔΥ ακυρώνεται.
Η Δημοκρατία θα καταβάλει τα έξοδα των Εφεσειόντων τόσο πρωτόδικα όσο και στην έφεση.
Δ.
Δ.
Δ.
Δ.
/ΚΧ"Π