|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1999) 3 ΑΑΔ 361
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 2209
ΕΝΩΠΙΟΝ: ΝΙΚΗΤΑ, ΝΙΚΟΛΑΟΥ, ΚΑΛΛΗ, ΗΛΙΑΔΗ, ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗ, ΔΔ.
Μεταξύ:
Φώτος Χ"Δημητρίου
Εφεσείων-Αιτητής
και
Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω
Προέδρου Επιτροπής Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας
Εφεσίβλητου-Καθ΄ου η Αίτηση
------------------------------
23 Ioυνίου 1999
Ο Εφεσείων παρουσιάζεται αυτοπροσώπως.
Για τους Εφεσίβλητους: κα. Ε. Λοϊζίδου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α,
εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα.
------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ.
: Η υπόθεση αυτή εγείρει θεμελιακά θέματα. Στο επίκεντρο τους είναι η έκταση της δυνατότητας της διοίκησης να θέσει σε διαθεσιμότητα τον Εφεσείοντα, ο οποίος είναι εκπαιδευτικός. Αυτό είχε γίνει από την Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας στις 28 Νοεμβρίου 1994 μετά από αίτημα του Υπουργείου Παιδείας δικαιολογούμενο με το ότι οι επιταγές, σε σχέση με την κλοπή και πλαστογραφία των οποίων είχε συλληφθεί και εκρατείτο ως ύποπτος ο Εφεσείων στις 24 Νοεμβρίου 1994, ανήκαν σε συναδέλφους του καθηγητές και, λόγω της σοβαρότητας των αδικημάτων, "η παρουσία του στο σχολείο δυνατό να επηρεάσει τις διεξαγόμενες αστυνομικές έρευνες". Παραθέτω αυτούσια τη σχετική επιστολή της Επιτροπής προς τον Εφεσείοντα:"Πληροφορείστε ότι η Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας ύστερα από εισήγηση του Υπουργείου Παιδείας & Πολιτισμού και επειδή έχει αρχίσει αστυνομική έρευνα με σκοπό την ποινική σας δίωξη αποφάσισε σύμφωνα με το άρθρο 74(1) των περί Δημοσίας Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας Νόμων 1969 έως (αρ. 2) του 1994, να σας θέσει σε διαθεσιμότητα για λόγους δημοσίου συμφέροντος, από την 1η Δεκεμβρίου 1994 και μέχρι την τελική συμπλήρωση της υπόθεσης.
Κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητάς σας οι εξουσίες, τα προνόμια και ωφελήματά σας ως εκπαιδευτικού λειτουργού αναστέλλονται, οι δε απολαβές σας περιορίζονται στο 1/2."
Οι επικαλούμενοι λόγοι δημοσίου συμφέροντος δεν εξειδικεύονται στην επιστολή, στα πρακτικά της σχετικής συνεδρίας της Επιτροπής όμως αναφέρονται ως η σοβαρότητα του αδικήματος και η απρόσκοπτη διενέργεια της αστυνομικής έρευνας.
Πρωτόδικα τέθησαν εκ μέρους του Εφεσείοντα θέματα που αφορούσαν τη διάσταση του δημοσίου συμφέροντος, περιλαμβανομένης της εξειδίκευσης του, τη χρονική διάρκεια της διαθεσιμότητας και το δικαίωμα ακρόασης του Εφεσείοντα πριν από τη λήψη της απόφασης να τεθεί σε διαθεσιμότητα. Η πρωτόδικη απόφαση, βασιζόμενη στην αρχή ότι η διαθεσιμότητα συνιστά διοικητικό και όχι τιμωρητικό μέτρο, και αναφερόμενη στις υποθέσεις
Payiatas v. Republic (1984) 3 CLR 1239 και Νικολάου ν. Δημοκρατίας (Υπόθεση Αρ. 962/92, ημερ. 22.10.92), διαπιστώνει ότι "δεν παρέχεται στο διοικούμενο δικαίωμα ακροάσεως πριν ληφθεί η απόφαση βάσει της οποίας τίθεται σε διαθεσιμότητα", σημειώνοντας όμως παράλληλα ότι "όπως και κάθε άλλη διοικητική απόφαση, αυτή πρέπει να θεμελιώνεται στη δέουσα διερεύνηση των γεγονότων και να αιτιολογείται, ώστε να καταφαίνονται οι λόγοι που τη στοιχειοθετούν". Διαπιστώνει επίσης ότι οι αναφερόμενοι στα πρακτικά λόγοι δημοσίου συμφέροντος συνιστούσαν παράγοντες οι οποίοι εύλογα μπορούσαν να οδηγήσουν στη ληφθείσα απόφαση. Αναφορικά με τη χρονική διάρκεια της διαθεσιμότητας, δε, διαπιστώνει ότι, βάσει του σχετικού άρθρου 74(1) των περί Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας Νόμων, η διάρκεια της διαθεσιμότητας δεν είναι καθορισμένη αλλά μπορεί να επεκταθεί μέχρι την αποπεράτωση της ποινικής δίκης.Με την έφεση του, ο Εφεσείων εγείρει όλα τα πιο πάνω θέματα. Και όντως, η υπόθεση καλεί για διεξοδική θεώρηση του καθεστώτος της διαθεσιμότητας. Η νομική ρύθμιση της στην περίπτωση των εκπαιδευτικών περιέχεται στο προαναφερθέν άρθρο 74(1) το οποίο προνοεί:
"74.-(1) Εάν έρευνα πειθαρχικού αδικήματος διαταχθή δυνάμει των διατάξεων της παραγράφου (β) του άρθρου 70, κατά τινος εκπαιδευτικού λειτουργού ή επί τη ενάρξει αστυνομικής ερεύνης επί σκοπώ ποινικής διώξεως κατ΄αυτού η Επιτροπή δύναται, εάν το δημόσιον συμφέρον απαιτή τούτο, να θέσει εις διαθεσιμότητα τον εκπαιδευτικόν λειτουργόν διαρκούσης της ερεύνης και μέχρι της τελικής συμπληρώσεως της υποθέσεως."
Η φύση του μέτρου της διαθεσιμότητας εξετάσθηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση
Payiatas v. Republic, ανωτέρω. Η εξέταση ήταν περιορισμένη και έγινε στα πλαίσια εγερθέντος ερωτήματος που αφορούσε την ερμηνεία κανονισμού κατ΄επίκληση του οποίου ο Εφεσείων είχε τεθεί σε διαθεσιμότητα. Απεφασίσθη ότι ο εν λόγω κανονισμός δεν παρείχε τέτοια εξουσία καθ΄όσον η διατύπωση του δεν είχε περιλάβει και ενσωματώσει σε όλη την ευρύτητα του το άρθρο του σχετικού νόμου δυνάμει του οποίου θεσπίσθηκε. Συγκεκριμένα, αν και το άρθρο περιλάμβανε και πρόνοια για διαθεσιμότητα, ο κανονισμός προνοούσε μόνο για πειθαρχική ευθύνη και πειθαρχική δίωξη. Ο Πικής, Δ., ως ήτο τότε, ο οποίος και έδωσε την απόφαση του Δικαστηρίου, επεσήμανε ότι η διαθεσιμότητα δεν συνιστούσε ούτε πειθαρχική ευθύνη ούτε πειθαρχική δίωξη αφού, όπως το έθεσε στη σελ. 1260:"We have it on authority (see, inter alia, Veis And Others v. The Republic (1979) 3 CLR 390, 412; Azinas v. The Republic (1980) 3 CLR 510, 521; Conclusions from the Jurisprudence of the Greek Council of State 1929-59, p. 368) that interdiction is an administrative measure independent of, though related to, a disciplinary prosecution. Interdiction is not a punishment but a precautionary measure that may be taken in the interests of the efficacy of the service. Consequently, reg. 4(1) did not incorporate the provisions of s. 84 ..."
Δεν θεωρώ ότι η υπόθεση
Payiatas αποφασίζει ότι η διαθεσιμότητα δεν υπόκειται σε όλους τους κανόνες του δικαστικού ελέγχου, περιλαμβανομένου του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης προκειμένου περί δυσμενούς διοικητικού μέτρου, και ότι δεν μπορεί ποτέ να θεωρηθεί ότι έχει τιμωρητικές συνέπειες. Η υπόθεση πρέπει να αξιολογηθεί στο πλαίσιο της, που ήταν όχι οι συγκεκριμένες συνέπειες της διαθεσιμότητας σε κάθε περίπτωση αλλά η διάκριση μεταξύ της διαθεσιμότητας και της πειθαρχικής ευθύνης και δίωξης σε αναφορά με τη γενική ή τελεολογική φύση των εν λόγω εννοιών για σκοπούς προσδιορισμού των όρων του νόμου και του κανονισμού ως προς την αντιστοιχία τους. Είναι με αυτή την έννοια που γίνεται από το δικαστήριο η διάκριση μεταξύ της διαθεσιμότητας ως διοικητικού μέτρου και της πειθαρχικής ευθύνης και δίωξης ως τιμωρητικού, στα πλαίσια του προσδιορισμού της ευρύτητας του κανονισμού. Απλά εκρίθη ότι, καθ΄όσον ο κανονισμός δεν μιλούσε για διαθεσιμότητα, δεν μπορούσε να ερμηνευθεί ως να την περιλάμβανε με την αναφορά του στην πειθαρχική ευθύνη και δίωξη που όντως έχουν άλλη ετυμολογική ερμηνεία. Η υπόθεση Payiatas δεν επεκτείνεται πέραν τούτου και ασφαλώς δεν αποφασίζει ότι οι γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου δεν εφαρμόζονται στην περίπτωση της διαθεσιμότητας όπως εφαρμόζονται στην περίπτωση άλλων διοικητικών πράξεων. Απεναντίας, η παραπομπή από το δικαστήριο στην υπόθεση Veis v. Republic, ανωτέρω, δείχνει ότι πρέπει να εφαρμόζονται, αφού το τι απεφασίσθη στην υπόθεση Veis ήταν ακριβώς ότι η διαθεσιμότητα συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη δυναμένη να προσβληθεί σύμφωνα με το άρθρο 146. Ο Τριανταφυλλίδης, Δ. (ως ήτο τότε), μάλιστα παρέπεμψε ευρέως στην Ελληνική νομολογία και βιβλιογραφία σε στήριξη της απόφασης του, τονίζοντας και ως παράγοντα ενισχυτικό αυτής το ότι η διαθεσιμότητα, όπως το έθεσε στη σελ. 406:"...while it lasts, affects adversely and directly existing legitimate interests of the applicants, in the sense of paragraph 2 of the said Article 146."
Και στη σελ. 412 παρατηρεί:
"Interdiction is one mode of altering, albeit temporarily, the status of a public officer (see Discourses on Administrative Law, supra
, by Stasinopoulos, p. 344, Kyriakopoulos on Greek Administrative Law - "Ελληνικόν Διοικητικόν Δίκαιον" - 4th ed., vol. C, p. 311, and Fthenakis on the Law of Public Officers - "Σύστημα Υπαλληλικού Δικαίου" - 1st ed., vol. C, p. 114). it is a measure which is resorted to in relation, inter alia, to the deprivation of the personal liberty of a public officer by means of a warrant of arrest or a judicial decision, or in case of dismissal of a public officer by virtue of a disciplinary decision, or when there is pending against such an officer either a criminal prosecution or a disciplinary process; and in all such cases it is usually described as "αργία", being contradistinguished for "διαθεσιμότης" which is used, mainly, to denote interdiction which is applicable in cases of illness or abolition of post (see, inter alia, Stasinopoulos, supra, pp. 350-353, Kyriakopoulos supra, pp. 323-327, Fthenakis, supra, pp. 100-120, and the decision of the Council of State in Greece in case 1300/1967).In Cyprus, for the purposes of section 84 of Law 33/67 and of section 74 of Law 10/69, respectively, interdiction, which corresponds to "αργία" in Greece, is described generally as "διαθεσιμότης"."
Και στην υπόθεση
Veis η διάκριση μεταξύ της διαθεσιμότητας ως "διοικητικού μέτρου" και της πειθαρχικής δίωξης ως "πειθαρχικού μέτρου" δεν επεκτείνετο πέραν της ερμηνείας της ευρύτητας της αναφοράς του νόμου.Τα ίδια ισχύουν και για την άλλη υπόθεση, την
Azinas v. Republic, στην οποία ανεφέρθη ο Πικής, Δ., στην Payiatas, στην οποία ο Σαββίδης, Δ., ακολούθησε και εφάρμοσε την Veis, παραθέτοντας μάλιστα και τα ανωτέρω αποσπάσματα με επιδοκιμασία ως περιέχοντα "a lucid and comprehensive analysis". Και αυτή η υπόθεση αφορούσε θέμα ερμηνείας όρου που χρησιμοποιούσε ο νόμος για σκοπούς υπαγωγής της "διαθεσιμότητας" σε αυτό.Αλλά και στην άλλη υπόθεση στην οποία έγινε πρωτοδίκως παραπομπή, τη Νικολάου, δεν υπάρχει οτιδήποτε που να εισηγείται ότι η διαθεσιμότητα εκφεύγει των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου στον τομέα αυτό. Μακράν του να αποφασίζει κάτι τέτοιο, η απόφαση τονίζει τη σημασία της τήρησης των αρχών εκείνων. Η διαθεσιμότητα του Αιτητή
ακυρώθηκε κυρίως για το λόγο ότι δεν υπήρχαν ενώπιον της ΕΔΥ τα στοιχεία που αφορούσαν τα διερευνόμενα πειθαρχικά αδικήματα, ώστε να καθίστατο δυνατός ο προσδιορισμός του δημοσίου συμφέροντος κατ΄επίκληση του οποίου απεφασίσθη η διαθεσιμότητα για αποφυγή ενδεχόμενου επηρεασμού της ομαλής διεξαγωγής της έρευνας. Και κατά δεύτερο λόγο, διότι δεν υπήρχαν ενώπιον της ΕΔΥ στοιχεία που αφορούσαν την προσδοκούμενη διάρκεια της έρευνας και η απόφαση δεν προσδιόριζε για πόσο χρόνο θα διαρκούσε η διαθεσιμότητα, δοθέντος ότι ο σχετικός νόμος προνοούσε για ανώτατο χρονικό όριο. Μάλιστα ο Πικής, Δ. (ως ήτο τότε), στην απόφαση του υποδεικνύει ότι η διαθεσιμότητα (σελ. 9) "Δεν αποτελεί όμως πειθαρχικό αλλά διοικητικό μέτρο [βλ.
Payiatas v. Republic (12984) 3 CLR 1239] εφόσο δεν συνεπάγεται οποιαδήποτε τιμωρία για το διοικούμενο" (υπογράμμιση δική μου). Η εισήγηση είναι βέβαια ότι αν η διαθεσιμότητα συνιστούσε στην οποιαδήποτε περίπτωση τιμωρητικό μέτρο θα συνιστούσε ενδεχόμενα πειθαρχικό μέτρο.Δεν θεωρώ λοιπόν, αντίθετα με ότι ελέχθη πρωτοδίκως με αναφορά και στήριξη στις υποθέσεις Payiatas και Νικολάου, ότι η διαθεσιμότητα συνιστά διοικητικό και όχι τιμωρητικό ή πειθαρχικό μέτρο και (σελ. 5) "Συνεπώς, δεν παρέχεται στο διοικούμενο δικαίωμα ακροάσεως πριν ληφθεί η απόφαση βάσει της οποίας τίθεται σε διαθεσιμότητα". Η υπόθεση Payiatas, όπως και η υπόθεση Νικολάου, δεν αποφασίζει ούτε εξυπακούει κάτι τέτοιο.
Αντίθετα, η απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Περικλέους ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Αγίας Νάπας (1993) 3 ΑΑΔ 579, στην οποία προφανώς οι ευπαίδευτοι συνήγοροι δεν παρέπεμψαν πρωτοδίκως, καταδεικνύει ότι η απόφαση για διαθεσιμότητα μπορεί να έχει τιμωρητικό χαρακτήρα. Παραθέτω αυτούσιο το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση, την οποία έδωσε ο Χρυσοστομής, Δ., στις σελίδες 582-584:
"Κατά την ακρόαση της έφεσης αναπτύχθηκαν από μέρους του δικηγόρου της εφεσείουσας δύο βασικά λόγοι. Ο πρώτος αφορούσε τον ισχυρισμό περί κακής σύνθεσης του Συμβουλίου κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης, δεδομένου ότι εκτός από τα κατά νόμο μέλη, παρόντες ήσαν και υπηρεσιακοί παράγοντες. και δεύτερο, πως η απόφαση να τεθεί η εφεσείουσα σε διαθεσιμότητα ήταν έκδηλα παράνομη, γιατί λήφθηκε για λόγους τιμωρητικούς, χωρίς να της δοθεί η ευκαιρία να ακουστεί.
Δεν κρίνουμε σκόπιμο να ασχοληθούμε με τον πρώτο λόγο της έφεσης, ο οποίος αναπτύχθηκε ενώπιόν μας πολύ εκτεταμένα, γιατί η έφεση μπορεί να αποφασισθεί με βάση το δεύτερο λόγο, με τον οποίο και θα ασχοληθούμε.
Έχει νομολογηθεί πως η διαθεσιμότητα δεν αποτελεί πειθαρχικό μέτρο ή πειθαρχική ποινή και ούτε έχει τιμωρητικό χαρακτήρα, αλλά είναι προληπτικό διοικητικό μέτρο για τη διευκόλυνση της περάτωσης μιας πειθαρχικής διαδικασίας. Συνεπάγεται προσωρινή απομάκρυνση του υπαλλήλου από την ενεργό άσκηση των καθηκόντων του για χρονικό διάστημα που πρέπει να προσδιορίζεται και είναι άσχετη με την πειθαρχική καταλογιστέα υπαιτιότητα του υπαλλήλου και δεν είναι ένδειξη πειθαρχικής ευθύνης ή πειθαρχικής δίωξης. Περαιτέρω, η διαθεσιμότητα δεν θέτει τον υπάλληλο εκτός υπηρεσίας, ούτε μπορεί να ταυτιστεί ή να εξομοιωθεί με οριστική απόλυση ή απώλεια του βαθμού ή της θέσης του, αλλά αναστέλλει προσωρινά τις εξουσίες, προνόμια και άλλα ωφελήματα, τα οποία ο υπάλληλος ανακτά εάν απαλλαγεί ή εάν από την έρευνα δεν αποδειχθεί πειθαρχική υπόθεση εναντίον του. (Βλ., μεταξύ άλλων,
Veis and Others v. Republic, (1979) 3 CLR 390, Choraitis v. Republic (1984) 3 CLR 1067, Payiatas v. Republic (1984) 3 CLR 1239 και Πολύβιος Νικολάου ν. ΕΔΥ, Υπ. Αρ. 692/92, ημερ. 22.10.92 και Θεόδουλος Χαραλαμπίδης ν. ΕΔΥ, Υπ. Αρ. 1090/91, ημερ. 8.10.93).
Το δημόσιο συμφέρον είναι ο μόνος λόγος για τον οποίο ένας υπάλληλος μπορεί να τεθεί σε διαθεσιμότητα κατά τη διερεύνηση πειθαρχικών αδικημάτων εναντίον του, προς αποφυγή του ενδεχόμενου επηρεασμού της ομαλής διεξαγωγής της έρευνας. Οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος θα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά στην απόφαση του διοικητικού οργάνου. Για τον προσδιορισμό του δημοσίου συμφέροντος, ώστε να τεθεί ένας υπάλληλος σε διαθεσιμότητα κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας και μέχρι την τελική εκδίκαση της πειθαρχικής υπόθεσης εναντίον του, είναι απαραίτητη η αποκάλυψη της αληθούς φύσης των παραπτωμάτων και των στοιχείων που τα συνθέτουν, ώστε το δημόσιο συμφέρον να εξειδικεύεται με αναφορά σε συγκεκριμένα περιστατικά και να προσδιορίζεται με τρόπο που να καθιστά εφικτό το δικαστικό του έλεγχο (βλ. σχετικά, Ρ. Adamides v. R.
(1982) 3 CLR 343, Kazamias v. R. (1982) 3 CLR 239, Σκαρπάρης ν. ΕΔΥ, Υπ. Αρ. 263/92, ημερ. 5.3.93, Π. Νικολάου ν. ΕΔΥ (ανωτέρω) και Θεόδουλος Χαραλαμπίδης ν. ΕΔΥ, Υπ. Αρ. 612/93, ημερ. 17.11.93).Από το πρακτικό της απόφασης γίνεται φανερό πως δεν αποκαλύπτεται απόφαση για διεξαγωγή έρευνας για οποιοδήποτε πειθαρχικό παράπτωμα εναντίον της εφεσείουσας. Τουναντίον η διαθεσιμότητα της εφεσείουσας αποφασίσθηκε λόγω της έκρυθμης κατάστασης που δημιουργήθηκε στην κοινότητα από απειλητικά τηλεφωνήματα και υβρεολόγιο προς τα μέλη του Συμβουλίου από μέρους της εφεσείουσας και του περιβάλλοντός της. Πέραν τούτου γίνεται επίσης φανερό πως η απόφαση για τη διαθεσιμότητα λήφθηκε επειδή υπήρχε η ποινική υπόθεση εναντίον της, καθώς επίσης και για την πιθανότητα έναρξης κάποιας πειθαρχικής υπόθεσης εναντίον της, η οποία δεν προσδιορίζεται με οποιοδήποτε τρόπο στο πρακτικό.
Κάτω από τις συνθήκες αυτές, καταλήξαμε στο συμπέρασμα να επιτρέψουμε την έφεση για ένα θεμελιακό λόγο. Η διαθεσιμότητα της εφεσείουσας δεν ασκήθηκε σαν διοικητικό μέτρο, ούτε συναρτήθηκε με οποιαδήποτε διοικητική έρευνα. Απεναντίας γίνεται φανερό από την επίδικη απόφαση, πως η διαθεσιμότητα επιβλήθηκε στην εφεσείουσα σαν τιμωρητικό μέτρο, για ισχυριζόμενη διαγωγή της εκκρεμούσης ποινικής διαδικασίας εναντίον της και για ισχυριζόμενα απειλητικά τηλεφωνήματα.
Κατά συνέπεια, η επίδικη απόφαση είναι καταφανώς παράνομη..."
Τόσο στην
Payiatas όσο και στην Veis έγινε, όπως είδαμε, ευρεία αναφορά στην ελληνική νομολογία και βιβλιογραφία, η οποία και ακολουθήθηκε. Είναι σε αυτά που καλείται και το δικαστήριο από τον Εφεσείοντα να απευθυνθεί σε στήριξη του λόγου έφεσης του που αφορά το ότι δεν του δόθηκε το δικαίωμα να εκθέσει τις θέσεις του πριν ληφθεί η απόφαση να τεθεί σε διαθεσιμότητα. Σήμερα στην Ελλάδα ο υπάλληλος έχει το δικαίωμα της προηγούμενης ακροάσεως για κάθε δυσμενές διοικητικό μέτρο (που διακρίνεται από το πειθαρχικό μέτρο και περιλαμβάνει και τη διαθεσιμότητα) δυνάμει του ιδίου του Συντάγματος του 1975 - όπως αναφέρει το Άρθρο 20.2:"Το δικαίωμα της προηγούμενης ακροάσεως του ενδιαφερομένου ισχύει και δια πάσαν διοικητικήν ενέργειαν ή μέτρον λαμβανόμενον εις βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων αυτού."
Η πρόνοια αυτή έχει ερμηνευθεί ως καλύπτουσα την περίπτωση της αργίας (υπαιτίου διαθεσιμότητας) στην υπόθεση ΣτΕ 4421/1982, όπως και πάμπολλες άλλες περιπτώσεις δυσμενών διοικητικών μέτρων μη συνεπαγομένων πειθαρχική ή άλλη ευθύνη και τιμωρία (ίδε: Σαρμά, Η Συνταγματική και Διοικητική Νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, κεφ. 79).
Αλλά και προ της συνταγματικής αυτής πρόνοιας, είχε υποστηριχθεί ευρέως η αρχή ότι το δικαίωμα της προηγουμένης ακροάσεως υφίσταται ακόμα και στην περίπτωση δυσμενών διοικητικών μέτρων, σε αντίθεση με την προηγούμενη θέση της νομολογίας ότι δεν παρέχεται τέτοιο δικαίωμα. Ο Στασινόπουλος, Το Δικαίωμα της Υπερασπίσεως ενώπιον των Διοικητικών Αρχών, συζητεί τη θεωρία του θέματος και τη στροφή στη νομολογία. Όπως αναφέρει στη σελ. 134:
"V.
Η στροφή της νομολογίας. - Αι δικαιολογίαι της παραλείψεως της απολογίας και της ακροάσεως επί δυσμενών διοικητικών μέτρων, εάν εγκλείουν εντός αυτών θεωρητικήν τινα κατασκευήν, πάντως όμως δεν δύνανται να ικανοποιήσουν τας πρακτικάς ανάγκας του δικαίου, εν αις και η προστασία παντός προσώπου απειλουμένου υπό δυσμενούς μέτρου, το οποίον ενδεχομένως δύναται να αποτρέψη, εάν εκθέση τους ισχυρισμούς του.Ένεκα τούτου, η νομολογία αύτη έχει υποστή κάμψιν. Κατά την στροφήν της νομολογίας, χρησιμοποιείται ακριβώς το στοιχείον, το οποίον και η γαλλική νομολογία είχε χρησιμοποιήσει. Δηλαδή το στοιχείον της προσαπτομένης υπαιτιότητος εις τον διοικούμενον και ο εντεύθεν πηγάζων χαρακτήρ του μέτρου ως κυρώσεως. Ούτως, η αποφ. 1711 (1965) σκέπτεται ως εξής: Εφ΄όσον η κρίσις περί του σκοπίμου της επιβολής εις βάρος του αιτούντος του μέτρου της διαθεσιμότητος, κατ΄εφαρμογήν του άρθρου 9 του Ν.Δ. 2500/53, ερείδεται κυρίως επί αποδιδομένων εις αυτόν συγκεκριμένων υπαιτίων παραβάσεων, έδει, κατά την αληθή έννοιαν του ρηθέντος άρθρου, να προηγηθεί κλήσις αυτού προς παροχήν εξηγήσεων επί των ως είρηται αιτιάσεων ίνα ούτω το υπουργικόν συμβούλιον, εν όψει των εξηγήσεων τούτων, αποφασίση περί της ανάγκης της επιβολής του δυσμενούς μέτρου της διαθεσιμότητος."
Και ο Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 6η έκδοση (1993), αναφέρει στη σελ. 159:
"Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης συνίσταται στη δυνατότητα του διοικουμένου, πριν από την έκδοση δυσμενούς γι΄αυτόν διοικητικής πράξης, να διατυπώσει τις απόψεις του, ύστερα από σχετική κλήση του από το διοικητικό όργανο. Το δικαίωμα αυτό είχε καθιερωθεί από γενική αρχή του διοικητικού
Άμεσα σχετικές ως του αυτού αποτελέσματος είναι και οι αποφάσεις 1398/1966, 658/1972(Γ΄).
Η αντίκρυση αυτή συνάδει με τη γενική αρχή του διοικητικού δικαίου όπως ο επηρεαζόμενος ακούεται πριν από τη λήψη μέτρων που τον επηρεάζουν δυσμενώς, η οποία δεν περιορίζεται στις περιπτώσεις επιβολής ποινής ή τιμωρίας πειθαρχικής ή άλλης φύσεως. Η αναγνώριση της γενικότερης εφαρμογής της αρχής αυτής, πέραν δηλαδή των παραδοσιακών ορίων των διαδικασιών που συνεπάγονται απόδοση ευθύνης και "τιμωρία", έχει επεκταθεί και στο δικό μας διοικητικό δίκαιο. Στην υπόθεση Μελέτη ν. Δημοκρατίας, Προσφ. 911/87, ημερ. 18.2.1989, ο Στυλιανίδης, Δ. (ως ήτο τότε), απεφάνθη ότι ο Αιτητής είχε δικαίωμα ακροάσεως ώστε να εξέθετε τις απόψεις του πριν ληφθεί απόφαση να του αφαιρεθεί μέρος κλήρου που του είχε παραχωρηθεί ως εκτοπισμένου, καθ΄όσον επηρεάζοντο τα οικονομικά συμφέροντα του. Ο Στυλιανίδης, Δ., προέβη σε ανάλυση της ευρύτερης φιλοσοφίας του δικαιώματος ακροάσεως ως έκφρασης της φυσικής δικαιοσύνης, αναφερόμενος ιδιαίτερα στην απόφαση του
Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Transocean Marine Paint Association v. Ε.C. Commission (1974) 2 C.M.L.R. 459 και παραθέτοντας το ακόλουθο απόσπασμα από την εισήγηση του Advocate-General στις σελίδες 12-16:"There is a rule embedded in the law of some of our countries that an administrative authority, before wielding a statutory power to the detriment of a particular person, must in general hear what that person has to say about the matter, even if the statute does not expressly require it. 'Audi alteram partem' or, as it is sometimes expressed audiatur et altera pars'. I say that the rule applies 'in general' because it is subject to exceptions, as are most legal principles.
In the law of England the rule is centuries old, firmly established and of daily application. It is considered to be a 'rule of natural justice', a somewhat flamboyant and sometimes criticised phrase embodying a concept akin to what is, in French-speaking countries, more soberly and, I think, more accurately, referred to as 'les principles generaux du droit'. The late Professor de Smith, in his book Judicial Review of Administrative Action (3rd ed., at pp. 134 et seq.) traced its origins and development. I will not take up your Lordships' time with an account of them. The most often cited expression of the rule is in the judgment of Byles J. in COOPER v. WANDSWORTH BOARD OF WORKS (1863), where he said that 'although there are no positive words in statute requiring that the party shall be heard, yet the justice of the common law will supply the omission of the legislature'. In England today there is no scope for controversy about the existence of the rule, but only about the circumstances in which it may be held inapplicable and about the manner in which it is to be applied in particular instances - consider the judgments in the House of Lords in RIDGE v. BALDWIN. I know, my Lords, of no exception to the rule, acknowledged in English, law, which could have deprived the Applicants in the circumstances of the present case of the right to be heard before being subjected to an obligation such as that contained in Article 3(1)(d) of the Commission's Decision.
There can be no doubt that the rule forms part also of the law of Scotland (consider MALLOCH v. ABERDEEN CORPORATION (1971) and the laws of Denmark (see Andersen, DANSK FORVALTNINGSRET, at pp. 337 et seq.), of Germany (see Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts (10th ed.), at pp. 235 et seq.) and of Ireland (see Kelly, Fundamental Rights in the Irish Law and Constitution, at pp. 313-314).
It has been said by Professor Vedel that the rule 'audi alteram partem' does not exist in French administrative law (see, for instance, his Cours de Droit Administratif, p. 536). Professor Waline, on the other hand, in an article on the rule (Livre Jubilaire du Conseil d 'Etat du Grand-Duche de Luxembourg, 1957, pp. 495-506) suggests on the contrary that it does. In my opinion, it matters little whether the applicable rule is subsumed under the title 'audi alteram partem' or, as Professor Vedel would prefer, under the concept of the 'droits de la defense'. What is undoubted is that French administrative law does acknowledge the existence of those principes generaux du droit which I have mentioned and which are applicable even in the absence of any specific legislative provision. The relevant decisions of the Conseil d 'Etat are collected by Professor Waline in his article, and I need not rehearse them. It appears that the principle here in question is of fairly recent origin in French law, and that its scope is not yet settled. The decisions of the Conseil d 'Etat evince three different approaches: the narrowest being to apply it only when the decision of the administrative authority concerned is in the nature of a sanction; a slightly wider approach which would apply it is any case where the decision of that authority is based on the character or on the behaviour of the person to be affected; and a third approach which is virtually as wide as that of the English common law. I should perhaps add that Professor Vedel refers to French law as being in this respect plutot retardataire and en voie d 'evolution (see Cours de Droit Administratif, p. 534, and Droit Administratif (5th ed.), p. 279); and this is echoed by Professor Waline who refers to the principle 'audi alteram partem' as un principe en voie de developpement (p. 496).
The position in Belgium and in Luxembourg is similar, though the Conseils d 'Etat of those countries seem to have been less hesitant in developing the principle than that of France.
In Italy the Consiglio di Stato has held that there is no general principle of law requiring an administrative authority to inform those concerned of its proposals so as to enable them to comment. And it seems that the law of the Netherlands is similar, in this respect, to that of Italy. Perhaps the best confirmation we have of this is that Counsel for the Applicants, painstaking as he was, failed altogether to take the point.
My Lords, that review, which I have sought to keep short, of the laws of the member-States, must, I think, on balance, lead to the conclusion that the right to be heard forms part of those rights which 'the law' referred to in Article 164 of the Treaty upholds, and of which, accordingly, it is the duty of this Court to ensure the observance."
Και στην υπόθεση Γιαγκοπούλου ν. Δημοκρατίας Προσφ. 432/97, ημερ. 22.12.1998, ο Νικολαΐδης, Δ., κρίνοντας ότι η Αιτήτρια είχε δικαίωμα ακροάσεως πριν ληφθεί απόφαση για ανάκληση του διορισμού της ως πιστοποιούντα υπαλλήλου, βασίσθηκε επίσης στη γενικότητα της αρχής παροχής δικαιώματος ακροάσεως σε κάθε περίπτωση δυσμενούς διοικητικής πράξης, αναλύοντας τη Γαλλική και Ελληνική νομολογία. Παρατηρεί δε στη σελ. 4:
"Η ακρόαση του επηρεαζομένου, εκτός του ότι ικανοποιεί θεμελιώδη βασική αρχή και δικαίωμα του πολίτη, προστατεύει και τη Διοίκηση από το ενδεχόμενο η απόφαση που θα ληφθεί να είναι αποτέλεσμα πλάνης, μια και η Διοίκηση δεν θα έχει την ευκαιρία να αξιοποιήσει την ακρόαση του διοικούμενου ο οποίος είναι δυνατόν να εισφέρει στην ορθότερη διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών."
Δεν βλέπω οποιοδήποτε λόγο στη λογική ή στη νομολογία που να εμποδίζει την αναγνώριση του δικαιώματος υπαλλήλου να ακουσθεί πριν τεθεί σε διαθεσιμότητα, και απεναντίας βρίσκω κάθε λόγο στα πλαίσια αυτά να εφαρμοσθεί και στην περίπτωση αυτή η ήδη ανεγνωρισμένη γενική αρχή. Αυτός είναι ο τρόπος με τον οποίο οι επί μέρους κανόνες δικαίου έχουν ιστορικά αναπτυχθεί, προκειμένου δε περί θεμελιακών αρχών της φυσικής δικαιοσύνης όπως η προκειμένη, δεν θα είχα τον
οποιοδήποτε ενδοιασμό στην καθιέρωση της ευρύτερης δυνατής εμβέλειας τους. Ούτε ασφαλώς με απασχολεί οποιαδήποτε σκέψη ότι η αναγνώριση του δικαιώματος να ακουσθεί για να εκθέσει τις απόψεις του ο υπάλληλος πριν ληφθεί απόφαση να τεθεί σε διαθεσιμότητα θα δυσχεράνει το έργο της διοίκησης. Και αν ακόμα υπήρχε τέτοια πραγματική πιθανότητα, που δεν το βλέπω, η απάντηση θα ήταν, κατ΄αναλογία, το σχόλιο που έκανε ο Warden of Merton σε σχέση με την απόφαση του Lord Atkin στη Liversidge v. Andersen (1942) AC 406): "I quite understand the difficulty of Home Secretaries but liberty is more important." Σίγουρα, δεν γνωρίζω περιπτώσεις που ένας τέτοιος παράγοντας να ενέργησε σε εξουδετέρωση της κατά τα άλλα δικαιϊκά επιθυμητής και νομολογιακά επιτρεπτής εφαρμογής μιας θεμελιακής αρχής.Ότι η διαθεσιμότητα επηρεάζει δυσμενώς τον υπάλληλο είναι δεδομένο, έστω και αν δεν συνιστά καταλογισμό ευθύνης και κύρωση εναντίον του, αφού ο δυσμενής επηρεασμός δεν προέρχεται μόνο από τον καταλογισμό ευθύνης ή κύρωσης. Αυτό αναγνωρίζεται στην ελληνική νομολογία ως η βάση για την εφαρμογή της αρχής του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης. Το ίδιο δε το άρθρο 74(1) προνοεί ότι, διαρκούσης της περιόδου της διαθεσιμότητος, "αι εξουσίαι, τα προνόμια και τα ωφελήματα του εκπαιδευτικού λειτουργού αναστέλλονται". Για να μην αναφέρω και το γενικότερο ηθικό, ψυχολογικό και κοινωνικό δυσμενή επηρεασμό του υπαλλήλου που συνεπάγεται η διαθεσιμότητα. Ούτε συνιστά αποφυγή του δυσμενούς επηρεασμού το ότι τελικά ο υπάλληλος μπορεί να αποκατασταθεί στη θέση του, αν απαλλαγεί ή δεν αποδειχθεί υπόθεση εναντίον του. Στην προκειμένη περίπτωση, ο δυσμενής επηρεασμός είναι έτι αυξημένος ως εκ της παρουσίας δύο ιδιαίτερων στοιχείων: της επέκτασης της διαθεσιμότητας μέχρι την "τελική συμπλήρωση της υπόθεσης", που
την καθιστά αβέβαια και ενδεχόμενα μακράς διάρκειας, και του περιορισμού των ωφελημάτων του Εφεσείοντα κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας στο ένα δεύτερο. Αν αυτά δεν συνιστούν ιδιαίτερα επαχθή δυσμενή επηρεασμό, δεν γνωρίζω τι θα συνιστούσε τέτοιο.Τα στοιχεία δε αυτά, θεωρώ ότι δημιουργούν και τιμωρητικές συνέπειες στη διαθεσιμότητα. Ιδιαίτερα η απόφαση για περιορισμό των απολαβών του Εφεσείοντα στο ένα δεύτερο, σε συνδυασμό και με την αβεβαιότητα και ενδεχόμενα μακρά διάρκεια της διαθεσιμότητας, δεν μπορεί παρά να έχει το χαρακτήρα της κυρώσεως, αφού και αν ακόμα ο εκπαιδευτικός τελικά δικαιωθεί και του αποδοθούν οι αποκοπείσες απολαβές, θα έχει μέχρι τότε διανύσει μια πιθανότατα μακρά περίοδο δραστικής πτώσης του επιπέδου ζωής του, με όλη την αναστάτωση και αποδιοργάνωση στις απολαύσεις και υποχρεώσεις του. Αν η διαθεσιμότητα ήταν πάντοτε ένα διοικητικό μέτρο που αποσκοπεί στην ευχερέστερη διεξαγωγή της έρευνας ή άλλο τέτοιο λόγο δημοσίου συμφέροντος και δεν εξυπακούει κρίση επί της ευθύνης του εκπαιδευτικού ή επιβολή κύρωσης, προς τι η δραστική αποκοπή των απολαβών του; Αν ο σκοπός είναι μόνο η προς τα ως άνω προσωρινή απομάκρυνση του εκπαιδευτικού από τα καθήκοντα του, διατηρουμένου κατά τα άλλα του status quo ώστε οι ενδεχόμενες ευθύνες και κυρώσεις να αποφασισθούν στις δέουσες διαδικασίες, προς τι η δραστική αποκοπή των απολαβών του; Δεν είναι, τουλάχιστον ενδεχόμενα, τότε έκφραση κρίσης ως προς την πιθανή ευθύνη του, και έτσι προκαταρκτικός καταλογισμός ευθύνης και κύρωσης; Εξ ου και η προνοούμενη στο άρθρο 74(1) επιστροφή των αποκοπεισών απολαβών αν ήθελε τελικά δικαιωθεί, αφού η αποκοπή συνδέεται έτσι με την ευθύνη του εκπαιδευτικού. Παραπέμπω δε και στην πρόνοια στο άρθρο 74(1) ότι, αν τελικά ο υπάλληλος ήθελε ευρεθεί ένοχος και η ποινή είναι άλλη
ή της απολύσεως, του επιστρέφεται "τοσούτον μέρος των απολαβών αυτού όσον η Επιτροπή ήθελε κρίνει," ενώ αν η ποινή είναι η απόλυση δεν λαμβάνει οποιεσδήποτε απολαβές. Η επιστροφή λοιπόν των αποκοπεισών απολαβών συναρτάται και άμεσα προς την ευθύνη του εκπαιδευτικού.Θεωρώ λοιπόν ότι η πρόνοια στην προσβαλλόμενη απόφαση για αποκοπή των απολαβών του Εφεσείοντα κατά το ήμισυ προσδίδει χαρακτήρα κρίσεως ευθύνης και προκαταρκτικής κυρώσεως στη διαθεσιμότητα η οποία καθιστούσε έτι περαιτέρω αναγκαίο να του εδίδετο το δικαίωμα της προηγούμενης ακροάσεως, ώστε να εξέθετε τις απόψεις του και επί των καταλογιζομένων εναντίον του και επί των ενδεχομένων συνεπειών των προτιθεμένων αποκοπών στις απολαβές του.
Κατά την άποψη μου, η προσβαλλόμενη απόφαση της διοίκησης πάσχει και από μια άλλη άποψη που επίσης αφορά η έφεση. Όρος ισχύος του άρθρου 74(1) είναι "εάν το δημόσιον συμφέρον απαιτεί τούτο". Στην ίδια την απόφαση της ΕΕΥ που κοινοποιήθηκε στον Εφεσείοντα αναφέρεται απλώς η απόφαση να τεθεί σε διαθεσιμότητα "για λόγους δημοσίου συμφέροντος" που δεν εξειδικεύονται. Αυτό ασφαλώς δεν θα ήταν επαρκές. Πρωτοδίκως εκρίθη ουσιαστικά ότι η εξειδίκευση και αιτιολογία του δημοσίου συμφέροντος εσυμπληρώνετο επαρκώς από τα πρακτικά της συνεδρίας της ΕΕΥ στα οποία αναφέρονται ως
λόγοι του κριθέντος δημοσίου συμφέροντος η σοβαρότητα του αδικήματος και η απρόσκοπτη διενέργεια της αστυνομικής έρευνας. Με όλο το σέβας, θα διαφωνούσα. Το γεγονός ότι το άρθρο 74(1) αναφέρει ως όρο της απόφασης για διαθεσιμότητα τη διαταγή έρευνας πειθαρχικού αδικήματος ή την έναρξη αστυνομικής έρευνας επί σκοπώ ποινικής δίωξης, δεν καθιστά τα πιο πάνω δέουσα εξειδίκευση του δημοσίου συμφέροντος, τοσούτο μάλλον αφού το δημόσιο συμφέρον τίθεται ως περαιτέρω όρος άσκησης της εξουσίας. Στην υπόθεση Περικλέους ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Αγίας Νάπας, ανωτέρω, ανεφέρθη επί του θέματος στις σελίδες 583-584:"Οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος θα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά στην απόφαση του διοικητικού οργάνου. Για τον προσδιορισμό του δημοσίου συμφέροντος, ώστε να τεθεί ένας υπάλληλος σε διαθεσιμότητα κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας και μέχρι την τελική εκδίκαση της πειθαρχικής υπόθεσης εναντίον του, είναι απαραίτητη η αποκάλυψη της αληθούς φύσης των παραπτωμάτων και των στοιχείων που τα συνθέτουν, ώστε το δημόσιο συμφέρον να εξειδικεύεται με αναφορά σε συγκεκριμένα περιστατικά και να προσδιορίζεται με τρόπο που να καθιστά εφικτό το δικαστικό του έλεγχο (βλ. σχετικά,
Εις δε την υπόθεση Νικολάου ν. Δημοκρατία, ανωτέρω, στην οποία η διαθεσιμότητα διετάχθη ώστε να αποφεύγετο το ενδεχόμενο επηρεασμού της ομαλής διεξαγωγής της έρευνας, ελέχθησαν τα ακόλουθα στις σελίδες 9-10:
"Στην απουσία των στοιχείων που προσδιορίζουν το διερευνούμενο παράπτωμα, όπως είναι η περίπτωση με τα παραπτώματα που αναφέρονται στις παραγράφους (α) και (β), είναι αδύνατος ο προσδιορισμός του δημόσιου συμφέροντος. Δε γίνονται γνωστοί οι μάρτυρες ή οι πιθανοί μάρτυρες, η σχέση τους με την υπηρεσία, ούτε μπορεί να γίνει πρόγνωση για την πιθανότητα επηρεασμού τους.............
Η απουσία των απαραίτητων στοιχείων για τον προσδιορισμό του δημοσίου συμφέροντος καθιστούσε εξ αντικειμένου αδύνατο τον προσδιορισμό του. Στην απουσία των στοιχείων αυτών, όπως στην προκειμένη περίπτωση, η απόφαση να τεθεί ο αιτητής σε διαθεσιμότητα ήταν καταφανώς παράνομη."
Παραπέμπω επίσης στην υπόθεση Νικολαΐδης ν. Δημοκρατίας Προσφ. 1042/95, ημερ. 4.2.1997, και στα λεχθέντα από τον Αρτέμη, Δ., στις σελ. 3-4:
"Στην παρούσα περίπτωση η απόφαση να τεθεί ο αιτητής σε διαθεσιμότητα ουδεμία αιτιολογία περιέχει (δέστε επιστολή ημερ. 30.11.95). Θα πρέπει έτσι να εξετασθεί αν η αιτιολογία προκύπτει από το φάκελο της διοίκησης. Έχοντας εξετάσει με προσοχή τα στοιχεία που περιέχονται στο φάκελο κρίνω ότι το ερώτημα πρέπει να απαντηθεί αρνητικά. Οι λόγοι για τους οποίους έγινε εισήγηση για διαθεσιμότητα του αιτητή είναι η σοβαρότητα των αδικημάτων που άπτονται της πειθαρχίας της Εθνικής Φρουράς. Πουθενά όμως δεν προκύπτει ότι η διαθεσιμότητα ήταν αναγκαία για να διευκολύνει τις ανακρίσεις και ότι η συνέχιση παραμονής του αιτητή στην Υπηρεσία θα έθετε σε οποιοδήποτε κίνδυνο ή θα επηρέαζε τις ανακρίσεις. Ούτε έγγραφα σχετικά με τα διερευνόμενα αδικήματα υπήρχαν, στα οποία θα μπορούσε να επέμβει ο αιτητής, αλλά ούτε και μάρτυρες με κατώτερο βαθμό απ΄αυτόν, γιατί η μόνη μαρτυρία που υπήρχε ήταν εκείνη των προσώπων που τον κατάγγειλαν. Ως εκ τούτου ο κύριος σκοπός που εξυπηρετεί η διαθεσιμότητα δεν φαίνεται να υπήρχε στην περίπτωση αυτή. Η σοβαρότητα των αδικημάτων από μόνη της είναι, κατά την κρίση μου, ανεπαρκής λόγος. Έτσι, η έλλειψη αιτιολογίας στην απόφαση και άλλων σχετικών στοιχείων στο φάκελο, δεν επιτρέπει στο Δικαστήριο να ελέγξει την άσκηση της διακριτικής εξουσίας των καθ΄ων η αίτηση."
Και στα λεχθέντα από τον Χατζητσαγγάρη, Δ., στην υπόθεση Πάταλλου ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου, Προσφ. 475/95, ημερ. 18.10.96, στις σελ 4-5
"Το βασικό επιχείρημα του δικηγόρου του αιτητή για την ακύρωση της επίδικης απόφασης είναι ότι η απόφαση για διαθεσιμότητα του αιτητή για λόγους δημοσίου συμφέροντος πρέπει να εξειδικεύει το δημόσιο συμφέρον που επικαλείται. Στην προκείμενη περίπτωση η ΑΛΚ επικαλέσθηκε γενικά το δημόσιο συμφέρον, χωρίς να το εξειδικεύει. Το επιχείρημα αυτό του αιτητή παραμένει ουσιαστικά αναπάντητο από τους καθ΄ων η αίτηση.
Είμαι της γνώμης ότι η παράλειψη προσδιορισμού του δημοσίου συμφέροντος με επίκληση του οποίου αποφασίστηκε η διαθεσιμότητα του αιτητή πλήττει καίρια την επίδικη απόφαση. Σχετική είναι η απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην προσφυγή 521/93, Στεφανίδης και Άλλοι ν. Υπουργικού Συμβουλίου, που δόθηκε στις 4.8.93, όπου αναφέρονται τα ακόλουθα στη σελίδα 17:
"Είναι καθιερωμένη αρχή ότι απλή επίκληση του δημοσίου συμφέροντος δεν αποτελεί αιτιολογία. Αν πρόκειται η επίκληση του δημοσίου συμφέροντος να προσφέρει στήριξη σε μία διοικητική ενέργεια θα πρέπει να συγκεκριμενοποιείται με αναφορά σε περιστατικά, έτσι που να αποκτά το απαραίτητο περιεχόμενο που θα αποκαλύπτει το συλλογισμό και θα επιτρέπει το δικαστικό έλεγχο. Η εξειδίκευση του δημοσίου συμφέροντος επιβάλλεται από της πλευράς της προστασίας του ατομικού συμφέροντος του επηρεαζομένου. (Βλέπε απόφαση Ολομέλειας στην Αναθεωρητική Έφεση αρ. 941 Νεόφυτος Παπαγεωργίου ν. Δημοκρατίας, η απόφαση δόθηκε στις 10 Απριλίου 1990. Σχετικές επίσης είναι, η προφυγή αρ. 263/93 Ανδρέας Σκαρπάρης ν. Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας η απόφαση δόθηκε στις 5 Μαρτίου 1993, όπως και η απόφαση της Ολομέλειας στην Αναθεωρητική Έφεση αρ. 800 Φωκάς ν. Δημοκρατίας, η απόφαση δόθηκε στις 4 Φεβρουαρίου 1991."
Στην υπόθεση 263/92 Ανδρέας Σκαρπάρης ν. ΕΔΥ που δόθηκε στις 5.3.93 αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Το δημόσιο συμφέρον, που αποτελεί το γνώμονα και στις δύο περιπτώσεις, είναι έννοια της οποίας το περιεχόμενο πρέπει σε κάθε περίπτωση να εξειδικεύεται. Αν πρόκειται η επίκληση του να προσφέρει τη στήριξη διοικητικής ενέργειας, θα πρέπει να συγκεκριμενοποιείται με αναφορά στα περιστατικά έτσι που να αποκτά το απαραίτητο περιεχόμενο που θα αποκαλύπτει το συλλογισμό και θα επιτρέπει το δικαστικό έλεγχο. Η κατάληξη πως ορισμένη απόφαση εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, αποτελεί συμπέρασμα που προϋποθέτει την ύπαρξη δεδομένων πάνω στη βάση των οποίων εξάγεται. (Βλ. Μιχ. Δ. Στασινόπουλος - Δίκαιο Διοικητικών Πράξεων Ανατ. 1982, σελ. 335-336, Δαγτόγλου - Γενικό Διοικητικό Δίκαιο Β΄ έκδοση σελ. 120, παράγρ. 343, Kazamias v. Republic (1982) 3 CLR 239, Adamides v. Republic
Παραπέμπω επίσης στην υπόθεση Χαραλαμπίδης ν. Δημοκρατίας, Προσφ. 61/93, ημερ. 17.11.1993, την οποία αναφέρει ο ευπαίδευτος συνήγορος για τη Δημοκρατία, όπου έγινε επίσης αναφορά στις πιο πάνω αρχές και στη νομολογία και εκρίθη ότι το δημόσιο συμφέρον είχε εξειδικευθεί εφ΄όσον εδόθησαν τρεις συγκεκριμένοι λόγοι που αφορούσαν τα ιδιαίτερα δεδομένα της υπόθεσης.
Τα πιο πάνω έχουν αντίστοιχα ακριβή εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση, δείχνοντας ότι ούτε η σοβαρότητα του αδικήματος ούτε η απρόσκοπτη διενέργεια της αστυνομικής έρευνας, καθ΄όσον δεν συγκεκριμενοποιούνται τα στοιχεία που τα αφορούν και δεν συσχετίζονται εξειδικευμένα ώστε να προσδιορίζουν τη φύση και την έκταση του δημοσίου συμφέροντος, δεν συνιστούν επαρκώς ειδική αιτιολογία του δημοσίου συμφέροντος. Στην πραγματικότητα, η ΕΕΥ δεν είχε ενώπιον της οποιαδήποτε στοιχεία, πέραν της πολύ γενικής αναφοράς στο αίτημα του Υπουργείου Παιδείας. Αισθάνομαι ότι αν, υπό τοιαύτες συνθήκες, εκρίνετο επαρκώς αιτιολογημένο το δημόσιο συμφέρον, ο δικαστικός έλεγχος ουσιαστικά θα εξουδετερώνετο.
Ο Εφεσείων παραπονείται επίσης για την πρωτόδικη κατάληξη ότι η διαθεσιμότητα μπορούσε νόμιμα να καθορισθεί μέχρι την τελική συμπλήρωση της υπόθεσης. Χωρίς αμφιβολία, το άρθρο 74(1) προνοεί ότι η διαθεσιμότητα μπορεί να είναι "μέχρι την τελική συμπλήρωση της υποθέσεως". Πρωτοδίκως εκρίθη ότι αυτό καλύπτει το θέμα. Με όλο το σέβας όμως, θεωρώ ότι το ερώτημα δεν είναι κατά πόσο ο νόμος επεκτείνει δυνητικά την περίοδο της διαθεσιμότητας μέχρι την τελική
συμπλήρωση της υπόθεσης αλλά κατά πόσο, στη συγκεκριμένη περίπτωση, εδικαιολογείτο η ΕΕΥ να την καθορίσει μέχρι τότε. Όπως η επίκληση του δημοσίου συμφέροντος δεν είναι επαρκής, αν και προνοείται γενικά στο νόμο, χωρίς τη δέουσα εξειδίκευση, έτσι και ο καθορισμός της διάρκειας της διαθεσιμότητας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση πρέπει να είναι το αποτέλεσμα πραγματικής άσκησης διακριτικής εξουσίας επί των δεδομένων της συγκεκριμένης περίπτωσης. Όπως υπεδείχθη στην υπόθεση Νικολάου, ανωτέρω, σε σχέση μάλιστα με την αντίστοιχη πρόνοια στον περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμο που θέτει ανώτατο όριο τριών μηνών (με τρίμηνη παράταση) στη διαθεσιμότητα, στη σελ. 7:"Όπως προκύπτει από την ορολογία της επιφύλαξης, το χρονικό περιθώριο των τριών μηνών συνιστά το ακραίο όριο του χρόνου της διαθεσιμότητας και όχι την κατά κανόνα διάρκειά της."
Και στη σελ. 8:
"Στην Πούλλου ν. Δημοκρατίας [Προσφυγή Αρ. 146/91, η απόφαση εκδόθηκε στις 22.3.91 και θα δημοσιευθεί στους τόμους (1991) 3 ΑΑΔ], αποφασίστηκε ότι η διάταξη [άρθρο 48(4)] που αντιστοιχεί με το άρθρο 48(2) του καταργηθέντος περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1967 (Ν 33/67) με την οποία παρέχεται ευχέρεια για τη μετάθεση υπαλλήλου για περίοδο που δε θα υπερβαίνει τους τρεις μήνες, επιβάλλει τον εκ των προτέρων ακριβή καθορισμό της διάρκειας της μετάθεσης. Η ευρύτερη αρχή η οποία προκύπτει, όπως ερμηνεύω την Πούλλου, είναι τούτη. Όπου ο νόμος παρέχει εξουσία για τη λήψη έκτακτων μέτρων, η διάρκεια των οποίων δεν θα υπερβαίνει το προκαθοριζόμενο από το νόμο χρονικό όριο, επιβάλλεται ο καθορισμός της χρονικής διάρκειας του μέτρου. Η αντιστοιχία του άρθρου 48(4) με την επιφύλαξη του άρθρου 85(1) του Ν 1/90, δικαιολογεί, όπως εισηγήθηκε ο κ. Αγγελίδης, τον παραλληλισμό των δυο νομοθετικών διατάξεων και την απόδοση αντίστοιχης ερμηνείας."
Καταλήγοντας, στη σελ. 10:
"Άλλο στοιχείο που εκθέτει την απόφαση ως παράνομη είναι η παράλειψη καθορισμού της διάρκειας της διαθεσιμότητας. Η παράλειψη αφήνει το χρόνο της διαθεσιμότητας στην κρίση της αρμόδιας Αρχής μέχρι του ανώτατου επιτρεπτού ορίου των τριών μηνών, ενώ αποκλειστικός κριτής της διάρκειας της διαθεσιμότητας είναι η Ε.Δ.Υ. Ο χρόνος που δημόσιος υπάλληλος τίθεται σε διαθεσιμότητα εξαρτάται από τη φύση και τον αριθμό των διερευνούμενων πειθαρχικών αδικημάτων, και τους μάρτυρες
Πρωτοδίκως υπήρξε διάκριση των προνοιών του άρθρου 74(1) από τις αντίστοιχες πρόνοιες του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου, καθ΄όσον το άρθρο 74(1) δεν θέτει καθορισμένο ανώτατο χρονικό όριο. Η διαφορά αυτή όμως δεν επηρεάζει την αρχή του πράγματος, που είναι η υποχρέωση της αρμόδιας αρχής να καθορίσει το χρόνο της διαθεσιμότητας με βάση τα ενώπιον της δεδομένα και όχι να προσφύγει στο μέγιστο προνοούμενο από το νόμο καθορισμένο ή ακαθόριστο χρονικό όριο χωρίς οποιαδήποτε έρευνα και αιτιολογία. Κάτι τέτοιο δεν συνιστά άσκηση διακριτικής εξουσίας. Και είναι αυτό ακριβώς που έκανε η ΕΕΥ στην προκειμένη περίπτωση, αφού, όπως και σε σχέση με το δημόσιο συμφέρον, κανένα στοιχείο δεν είχε υπ΄όψη της αναφορικά με τη διάρκεια
των ερευνών και της ενδεχόμενης υπόθεσης και κανένα συσχετισμό δεν έκανε στα πλαίσια αυτά για να καθορίσει, και να αιτιολογήσει, συνεκτιμώντας όλα τα δεδομένα, τη δέουσα υπό τις περιστάσεις χρονική διάρκεια της διαθεσιμότητας.Για όλους τους πιο πάνω λόγους, θεωρώ ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι τρωτή και θα επέτρεπα την έφεση.
Δ. Χατζηχαμπής
Δ.
/ΚΧ"Π