|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2021:B241
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Ποινική Έφεση Αρ. 162/20)
8 Ιουνίου, 2021
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Ι. ΙΩΑΝΝΙΔΗΣ, Δ/ΣΤΕΣ]
xxx PETROV
Εφεσείων
ΚΑΙ
ΑΣΤΥΝΟΜΙΑ
Εφεσίβλητη
---------------
Ν. Δημητρίου, για τoν εφεσείοντα.
Αδ. Δημοσθένους για Γενικό Εισαγγελέα, για την εφεσίβλητη.
---------
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.
---------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.: Ο εφεσείων καταδικάστηκε ως κατηγορούμενος 3 από το Επαρχιακό Δικαστήριο Αμμοχώστου μετά από ακρόαση σε κατηγορίες σε σχέση με την κατοχή ελεγχομένου φαρμάκου τάξεως Β, ήτοι 187,39 γρ. κάνναβης.
Μαζί του κατηγορούνταν και άλλα πρόσωπα τα οποία παραδέχθηκαν και τους επιβλήθηκαν ποινές σε προηγούμενα στάδια της διαδικασίας. Ένας εξ αυτών, ο κατηγορούμενος 2, κλήθηκε αργότερα ως μάρτυρας κατηγορίας (ΜΚ2) εναντίον του εφεσείοντα.
Ο ΜΚ2 είχε δώσει τρεις καταθέσεις στην Αστυνομία, ήτοι στις 28.4.2020 (τεκμ.1), στις 29.4.2020 (τεκμ.2) και στις 2.5.2020 (τεκμ.3). Πριν αυτός παραδεχθεί, η πρώτη κατατέθηκε χωρίς ένσταση (τεκμ.1). Οι άλλες δύο κατατέθηκαν αφού κρίθηκαν θεληματικές κατόπιν δίκης εντός δίκης (τεκμ.2 και 3 αντίστοιχα). Σε αμφότερες εμπλέκει στην υπόθεση, εκτός από τον εαυτό του, τον εφεσείοντα.
Από το εδώλιο του μάρτυρα όμως ουδέν ανέφερε σε σχέση με τον εφεσείοντα. Η μαρτυρία του περιεστράφη, ως εάν τούτο να είχε σημασία και σχετικότητα, γύρω από τους λόγους για τους οποίους παραδέχθηκε, επαναφέροντας τους ισχυρισμούς του που είχε προβάλει σε δίκη εντός δίκης. Ό,τι ήταν σχετικό από τη μαρτυρία του είναι το γεγονός ότι αναίρεσε ρητά, με δήλωση του που κατέθεσε ως τεκμήριο 35, τα όσα είχε αναφέρει στην κατάθεση του τεκμήριο 2. Εξ ου και το δικαστήριο κατέγραψε ότι όσα αναφέρει στο τεκμ.2 για τον κατηγορούμενο 3 δεν θα ληφθούν υπόψιν. Αντίθετα, εφόσον στο τεκμ.35 δεν γίνεται καμιά αναφορά στην κατάθεση τεκμήριο 3, το δικαστήριο θεώρησε ότι θα μπορούσε να λάβει υπόψιν του ως μαρτυρία το περιεχόμενο της κατάθεσης αυτής εναντίον του εφεσείοντα, παρά το γεγονός ότι στο εδώλιο του μάρτυρα δεν την υιοθέτησε ενόρκως, ούτε καν αυτή του επιδείχθηκε. Το ίδιο ισχύει και για την κατάθεση τεκμήριο 2, ως προς την οποία, έστω και αν το δικαστήριο σημείωσε ότι δεν θα την ελάμβανε υπόψιν για όσα αναφέρονται στον εφεσείοντα, πάντως την έλαβε, κατά τα άλλα, υπόψιν ως μαρτυρία επί της οποίας κατέληξε στα ευρήματα του.
Η προσέγγιση αυτή του πρωτόδικου δικαστηρίου προσβάλλεται με την έφεση ως λανθασμένη, με την εισήγηση ότι «το πρωτόδικο δικαστήριο προέβη σε αξιολόγηση μαρτυρίας συγκατηγορουμένων του εφεσείοντα, έξω και πέρα από τις νομολογιακές αρχές που διέπουν το θέμα». Κατά την ανάπτυξη του λόγου αυτού τέθηκε ότι δεν ήταν επιτρεπτό η κατάθεση συγκατηγορούμενου (πρώην κατηγορούμενου 2) (ΜΚ2) η οποία δεν υποστηρίχθηκε ενόρκως, αλλά μάλιστα το τεκμ.2 αναιρέθηκε από το μάρτυρα, να αξιολογηθεί από το δικαστήριο. Περαιτέρω, δεν ήταν επιτρεπτό η αξιολόγηση της κατάθεσης να γίνει σε συνάρτηση με αναφορές που έγιναν από τη δικηγόρο του πρώην κατηγορούμενου 2 (ΜΚ2) κατά την αγόρευση της για το μετριασμό της ποινής του, μετατρέποντας τες σε μαρτυρία, ούτε μπορούσε να γίνει σε σύγκριση με τις καταθέσεις των άλλων κατηγορουμένων οι οποίες και πάλι δεν υποστηρίχθηκαν ενόρκως ώστε να καταστούν μαρτυρία ενώπιον του δικαστηρίου.
Στο επίκεντρο της απάντησης του ευπαιδεύτου δικηγόρου της εφεσίβλητης βρέθηκε αποκλειστικά η απόφαση του Εφετείου στην υπόθεση Τουμάζου ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. Αρ. 142/2014, 17.12.2015, ECLI:CY:AD:2015:D834, η οποία ουσιαστικά αποτέλεσε και τη βάση της πρωτόδικης απόφασης. Εισηγήθηκε ότι η Τουμάζου παρουσιάζει εξαιρετικές ομοιότητες με την παρούσα υπόθεση, τόσο σε ότι αφορά το γεγονός ότι το πρωτόδικο δικαστήριο στηρίχθηκε σε κατάθεση του ΜΚ2 προς την Αστυνομία, το περιεχόμενο της οποίας δεν υιοθέτησε ευρισκόμενος στο εδώλιο του μάρτυρα, όσο και σε ότι αφορά στη σημασία που δόθηκε στις δηλώσεις της δικηγόρου του ΜΚ2 κατά την αγόρευση της για το μετριασμό της ποινής του.
Από δικής του πλευράς ο ευπαίδευτος δικηγόρος του εφεσείοντα, αναγνωρίζοντας τις ομοιότητες με την υπόθεση Τουμάζου, μας κάλεσε όπως αποστούμε από το λόγο της υπόθεσης αυτής.
Οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες το Ανώτατο Δικαστήριο μπορεί να αποστεί από δεσμευτικό προηγούμενο έχουν διατυπωθεί στην Νικολάου κ.α. v. Νικολάου και Άλλου (Αρ. 2) (1992) 1 Α.Α.Δ. (Β), 1338, ως ακολούθως:
«Τα περιθώρια και προϋποθέσεις για απόκλιση από προηγούμενες αποφάσεις της ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου είναι ανάλογες με. εκείνες που παρέχονται στη Δικαστική Επιτροπή της Βουλής των Λόρδων να αποκλίνει από προηγούμενες αποφάσεις της που περιέχονται στη διακήρυξη του 1966, [1966] 3 Αll E.R.. 77. Στο προοίμιο της Διακήρυξης Πρακτικής επαναβεβαιώνεται η προσήλωση; στο δικαστικό προηγούμενο ως το θεμέλιο πάνω στο οποίο οικοδομείται το δίκαιο και προσδιορίζεται η εφαρμογή του σε συγκεκριμένους τομείς. Προηγούμενες αποφάσεις του δικαστηρίου θεωρούνται κατά κανόνα δεσμευτικές. Μόνο λόγοι κεφαλαιώδους σημασίας, όπως η ουσιαστική μεταβολή των περιστάσεων στις οποίες εδράζεται αρχή δικαίου, μπορεί να δικαιολογήσουν απόκλιση από το λόγο προηγούμενης απόφασης του δικαστηρίου. (Fitzleet Estates Ltd v. Cherry [1917] 3 Αll E.R. 996, "(H.L.) - Βλ. επίσης Bremer Vulkan v. South India Shipping [1981] 1 All E.R. 289, Paal Wilson & Co v. Blumenthal [1983] 1 All E.R. 34, Food Corp of India v. Antclizo Shipping [1988] 2 All E.R. 513). Ευχέρεια για απόκλιση παρέχεται και όταν κριθεί ότι προηγούμενη απόφαση βασίζεται σε αδιαμφισβήτητα εσφαλμένη αρχή δικαίου ή οδηγεί σε καταφανώς άδικα αποτελέσματα. (O' Brien v. Robinson [1973] 1 All E.R. 583, (H.L.)).".
Εν προκειμένω η εισήγηση ήταν ότι η υπόθεση Τουμάζου βασίστηκε σε αδιαμφισβήτητα εσφαλμένη αρχή δικαίου.
Στην υπόθεση Μαυρογένης ν. Βουλής των Αντιπροσώπων κ.α. (Αρ.3) (1996) 1 ΑΑΔ 315, στην οποία επιβεβαιώθηκε η κλασική πλέον διατύπωση της αρχής στην υπόθεση Νικολάου, αναφέρθηκε περαιτέρω, από τον Γ.Μ. Πική, Π., ο οποίος είχε δώσει την απόφαση της πλειοψηφίας, ότι:
«Εφόσον διαπιστώνεται ότι προηγούμενη δικαστική απόφαση είναι αδιαμφισβήτητα εσφαλμένη, δικαιολογείται η ανατροπή της και η απόκλιση από το λόγο της. Το σφάλμα πρέπει να έχει αντικειμενική υπόσταση και να καταφαίνεται ως αυταπόδεικτο. Αν χωρούν περισσότερες της μιας άποψης, ως προς την ύπαρξη αρχής δικαίου την οποία ενσωματώνει, το σφάλμα δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως αναντίλεκτο, ώστε να παράσχει βάση για την ανατροπή προηγούμενης απόφασης.»
Επίσης διευκρινίστηκε ότι:
«Είναι αυτονόητο ότι το δικαστήριο αντιμετωπίζει με επιφύλαξη το ενδεχόμενο ανατροπής πρόσφατης απόφασης. Όμως, η όποια διστακτικότητα υποχωρεί, και εφόσον διαπιστωθεί ότι η αρχή δικαίου την οποία ενσωματώνει είναι αδιαμφισβήτητα εσφαλμένη.»
Είναι υπ' αυτό το πρίσμα και με την απαιτούμενη φειδώ και τον δέοντα σεβασμό που θα εξετάσουμε την εισήγηση της υπεράσπισης, έχοντας πλήρη συνείδηση ότι ο λόγος της δικαστικής απόφασης (ratio decidendi) προσδιορίζει αρχή δικαίου η οποία είναι δεσμευτική εκτός εάν εξ αντικειμένου και αδιαμφισβήτητα κριθεί ως εσφαλμένη.
Στην Τουμάζου η αδελφή του εφεσείοντα (ΜΚ27) είχε αρχικά δώσει κατάθεση στην Αστυνομία (τεκμ.52) με την οποία παραδέχθηκε εμπλοκή σε υπόθεση εισαγωγής και κατοχής ναρκωτικών, τόσο της ίδιας όσο και του εφεσείοντα. Ενώπιον του δικαστηρίου η ΜΚ27 παραδέχθηκε ενοχή και της επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης. Αργότερα όμως έδωσε άλλες καταθέσεις με τις οποίες άλλαξε πλεύση σε ότι αφορούσε την ενοχοποίηση του αδελφού της και η κατηγορούσα αρχή γνώριζε την πρόθεση της να μην δώσει μαρτυρία που να ενοχοποιεί τον αδελφό της. Παρά ταύτα δεν άσκησε την ευχέρεια που είχε να μην την καλέσει ως μάρτυρα για το λόγο ότι η μαρτυρία της θα ήταν αναξιόπιστη υπό την έννοια της R. v. Oliva (1965) 3 All E.R. 116 (βλ. και Σταυρινού ν. Δημοκρατίας (2008) 2 ΑΑΔ 706). Μάλιστα έχει υποδειχθεί ότι, ως ζήτημα αρχής, η κατηγορούσα αρχή πρέπει να είναι προσεκτική προτού αποφασίσει να καλέσει ως μάρτυρα ένα συνεργό, υπό την έννοια ότι πρέπει να έχει σαφή ένδειξη ότι είναι πρόθυμος να δώσει μαρτυρία για την κατηγορούσα αρχή. Παραπέμπουμε στο Archbold (ανωτέρω), para. 4-260, όπου σημειώνονται τα ακόλουθα με αναφορά στην R. v. Sinclair, The Times, 18 April 1989:
«.in principle the prosecution must be careful before deciding to call a witness an accomplice who is a participator in the crime of which the defendant is accused. Ordinarily, this should not be done without a clear indication from the accomplice that he is willing to give evidence for the prosecution.»
Επίσης στο σύγγραμμα Τ. Ηλιάδης, Ν.Γ. Σάντης, Το Δίκαιο της Απόδειξης, Δικονομικές και Ουσιαστικές Πτυχές, Β έκδοση, σελ. 699, αναφέρονται σχετικά τα ακόλουθα:
«Όταν η Κατηγορούσα Αρχή νομίζει, έχοντας σχετικές ενδείξεις ότι συγκατηγορούμενος του κατηγορουμένου δεν είναι πρόθυμος να δώσει μαρτυρία εναντίον του τελευταίου δεν είναι ορθό να τον καλεί να το πράξει και ακολούθως να αιτείται όπως κηρυχθεί εχθρικός μάρτυρας (R. v. Sinclair, The Times, 18 April 1989).»
Εν πάση περιπτώσει, στην Τουμάζου η κατηγορούσα αρχή κάλεσε την ΜΚ27 ως μάρτυρα. Ενώ όμως την κάλεσε ως μάρτυρα, δεν της ζήτησε να υιοθετήσει την κατάθεση της, η οποία είχε προηγουμένως κατατεθεί από τον αστυνομικό που την είχε λάβει ως τεκμήριο (τεκμ.52). Όταν δε, έδωσε μαρτυρία αντιφατική προς την κατάθεση της, δεν της την υπέδειξε και δεν ζήτησε όπως κηρυχθεί εχθρική μάρτυρας, παρουσιάζοντας την προηγούμενη κατάθεση της με σκοπό να την αντεξετάσει προσβάλλοντας την αξιοπιστία της μαρτυρίας της. Χειρίστηκε την εξέταση της μάρτυρος αυτής ως εάν να μην υπήρχε η προηγούμενη αντιφατική κατάθεση της. Ούτε ο συνήγορος υπεράσπισης υπέβαλε οποιαδήποτε ερώτηση σε σχέση με την κατάθεση αυτή.
Με αυτά τα δεδομένα το Κακουργιοδικείο έκρινε ότι η κατάθεση αποτελούσε εξ ακοής μαρτυρία η οποία μπορούσε να γίνει αποδεκτή με βάση τις πρόνοιες του άρθρου 24 του περί Αποδείξεως Νόμου, Κεφ.9, που δεν αποκλείουν την αποδοχή εξ ακοής μαρτυρίας απλώς και μόνο γιατί αυτή είναι εξ ακοής.
Με δεδομένο πλέον ότι επρόκειτο περί εξ ακοής μαρτυρίας το Κακουργιοδικείο εξέτασε στη συνέχεια τη βαρύτητα που θα μπορούσε να της αποδοθεί με βάση τις πρόνοιες του άρθρου 27 του Κεφ. 9, οι οποίες αναφέρονται στους σχετικούς παράγοντες που το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψιν γι' αυτόν τον σκοπό. Πράττοντας τούτο και στα πλαίσια της όλης αξιολόγησης, το Κακουργιοδικείο απέρριψε την προφορική μαρτυρία της ΜΚ27 και θεώρησε ότι το τεκμ.52 ήταν το μόνο μαρτυρικό υλικό που παρέμεινε, του οποίου τη βαρύτητα έκρινε και επί του οποίου ακολούθησε καταδίκη.
Το Εφετείο απέρριψε την εισήγηση του δικηγόρου υπεράσπισης ότι αποτελούσε σφάλμα η καταδίκη να στηριχθεί στην «εξ ακοής μαρτυρία» της ΜΚ27, ενώ η ίδια η ΜΚ27 ως μάρτυρας είχε αλλάξει άρδην την εκδοχή της. Κρίθηκε ότι ορθά το Κακουργιοδικείο θεώρησε ως αποδεκτή εξ ακοής μαρτυρία, την κατάθεση τεκμήριο 52 «η οποία κατατέθηκε σαφώς για την αλήθεια του περιεχομένου της» και ότι, στη συνέχεια, εξονυχιστικά εξέτασε τη βαρύτητα που ορθά της απέδωσε. Ως προς τούτο το τελευταίο απέρριψε και την εισήγηση της υπεράσπισης ότι δεν ήταν επιτρεπτός ο σχολιασμός από το Κακουργιοδικείο δηλώσεων που είχαν γίνει από το δικηγόρο της ΜΚ27 κατά την αγόρευση του για το μετριασμό της ποινής στην υπόθεση που εκείνη αντιμετώπισε και παραδέχθηκε.
Σε ότι αφορά την εισήγηση της υπεράσπισης ότι με τον τρόπο που η κατηγορούσα αρχή χειρίστηκε το ζήτημα στην πραγματικότητα επιτέθηκε στην αξιοπιστία της δικής της μάρτυρος, εφόσον κάλεσε το Κακουργιοδικείο να υιοθετήσει την πρώτη, αντιφατική, κατάθεση της και όχι την εκδοχή που ως μάρτυρας έδωσε ενόρκως ενώπιον του δικαστηρίου χωρίς να είχε κηρυχθεί εχθρική μάρτυρας και ότι τούτο αποτελούσε κατάχρηση της διαδικασίας, το Εφετείο αναφέρθηκε στη διαδικασία κήρυξης εχθρικού μάρτυρα και στον κανόνα του κοινοδικαίου ότι η προηγούμενη αντιφατική κατάθεση δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως στοιχείο ή ως μαρτυρία ενοχής με αναφορά στην υπόθεση Βενιζέλου ν. Δημοκρατίας (2009) 2 ΑΑΔ 59 ως εξής:
«Είναι γεγονός ότι η πατροπαράδοτη πρακτική που ακολουθείτο για χρόνια από τους κατήγορους - ανεξάρτητα από την αλλαγή του Κεφ.9 - ήταν η κλήση του «επίφοβου (συνήθως) μάρτυρα» ο οποίος είχε δώσει στην Αστυνομία κατάθεση που στήριζε την υπόθεση της Κατηγορούσας Αρχής και αν απέκλινε, ζητείτο και κηρυσσόταν εχθρικός με αποτέλεσμα συνήθως την αχρήστευση του μάρτυρα εξ ολοκλήρου ως αναξιόπιστου και βεβαίως η κατάθεση του η οποία θεωρείτο από την Κατηγορούσα Αρχή ως αποδίδουσα την αλήθεια, να μη μπορεί να χρησιμοποιηθεί. [.]»
Στην Βενιζέλου, σε απόσπασμα που παρατέθηκε στην Τουμάζου, επαναλήφθηκε ο κανόνας ως ακολούθως:
«Η νομική θέση που προβάλλει μέσα από τις αυθεντίες και τα συγγράμματα είναι ότι η προηγούμενη κατάθεση μάρτυρα που λόγω της ένορκης συμπεριφοράς του κηρύσσεται εχθρικός ενόψει ουσιαστικής αναίρεσης του περιεχομένου της, δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως στοιχείο ή μαρτυρία ενοχής. Η κατάθεση όμως μπορεί να αποτελέσει ενδεικτικό υλικό αναξιοπιστίας. Όπως το θέτει το σύγγραμμα του Murphy on Evidence 8η έκδ. (2003) σελ. 586:
«In such a case, the jury must, therefore, assess the evidence of the witness in the light of the statement put to him, to show inconsistency, and if the inconsistency is substantial and is unexplained to their satisfaction, the statement may altogether destroy the effect of the evidence. Be that as it may, the jury cannot substitute the statement for the evidence.»
(Σε μετάφραση):
«Σε τέτοια περίπτωση, οι ένορκοι πρέπει συνεπώς να εκτιμήσουν την ένορκη μαρτυρία του μάρτυρα υπό το φως της κατάθεσης που του υποδείχθηκε, για να φανεί αντίφαση και αν η αντίφαση είναι ουσιώδης, και παραμένει χωρίς εξήγηση και χωρίς οι ένορκοι να ικανοποιηθούν, η κατάθεση μπορεί να καταστρέψει ολωσδιόλου το αποτέλεσμα της ένορκης μαρτυρίας. Όπως και να έχει το ζήτημα, οι ένορκοι δεν μπορούν να αντικαταστήσουν την ένορκη μαρτυρία με την κατάθεση.»
Παρά ταύτα, το Εφετείο θεώρησε ότι με τον χειρισμό της η κατηγορούσα αρχή έδωσε στη ΜΚ27 την ευκαιρία «να ακουστεί» και να δοκιμαστεί χωρίς να εξουδετερώσει a priori την αξία του τεκμ.52.
Στη συνέχεια το Εφετείο αναφέρθηκε και στην τροποποίηση που έγινε στην αγγλική νομοθεσία με τον νόμο Criminal Justice Act του 2003, με βάση την οποία ο εν λόγω κανόνας του κοινοδικαίου ανετράπη, όπως αναγνωρίστηκε και στην Βενιζέλου, και η προηγούμενη αντιφατική κατάθεση γίνεται πλέον αποδεκτή ως μαρτυρία οποιουδήποτε γεγονότος περιέχεται σε αυτήν, χωρίς να επηρεάζεται από τη βαρύτητα που θα της δοθεί εν τέλει από το Δικαστήριο. Ειδικότερα με το s.119 προβλέφθηκαν τα ακόλουθα:
«119 Inconsistent statements
(1) If in criminal proceedings a person gives oral evidence and—
(a) he admits making a previous inconsistent statement, or
(b) a previous inconsistent statement made by him is proved by virtue of section 3, 4 or 5 of the Criminal Procedure Act 1865 (c. 18),
the statement is admissible as evidence of any matter stated of which oral evidence by him would be admissible.
(2) If in criminal proceedings evidence of an inconsistent statement by any person is given under section 124(2)(c), the statement is admissible as evidence of any matter stated in it of which oral evidence by that person would be admissible.»
Η διαφοροποίηση που επήλθε στο αγγλικό δίκαιο με το s.119 αναφέρεται στον Archbold, Criminal Pleading, Evidence and Practice, 2021 Ed., 8-318, ως ακολούθως:
«In criminal proceedings, the common law rule was that the inconsistency went to credit and the earlier statement could not be treated as evidence of the truth of its contents: O'Neill [1969] Crim.L.R. 260, CA (s. 4); Golder (1961) 45 Cr.App.R. 5, CCA (hostile witness, s.3 of the 1865 Act) and Birch (1925) 18 Cr.App.R. 26, CCA.
The common law rule is effectively reversed by s.119 of the CJA 2003 (§11-33). This provides that where a person who gives oral evidence admits making a previous inconsistent statement, or such a statement is proved under s.3, 4 or 5 of the 1865 Act, the statement is admissible as evidence of any matter stated in it of which oral evidence would be admissible.»
Αφού σημείωσε την εξέλιξη αυτή στην αγγλική νομοθεσία το Εφετείο προχώρησε ως εξής:
«Έχουμε προβληματιστεί αν αυτό μπορεί να ισχύσει και στην Κύπρο με βάση το άρθρο 27 του περί Αποδείξεως Νόμου.
Με δεδομένο τον χειρισμό που έγινε εν προκειμένω η πρώτη «πράξη» της κατάθεσης του τεκμ. 52 για την αλήθεια του περιεχομένου της ακριβώς ενεργοποιεί τις πιο πάνω πρόνοιες.
Η δε κλήση της ΜΚ27 ως μάρτυρα έγινε για να δοθεί ευκαιρία στο Δικαστήριο να την ακούσει αλλά κυρίως και στην υπεράσπιση να της υποβάλει ερωτήσεις.»
Εν κατακλείδι, αν και έκρινε ότι ο χειρισμός εκ μέρους της κατηγορούσας αρχής, αν μη τι άλλο πρωτότυπος, κατέληξε ότι δεν ήταν μεμπτός και ότι ορθά το Κακουργιοδικείο δέχθηκε το τεκμ. 52 ως το μόνο μαρτυρικό υλικό που παρέμεινε, του οποίου και τη βαρύτητα έκρινε.
Προκύπτει από τα παραπάνω ότι στην υπόθεση Τουμάζου έγινε δεκτό
(α) ότι η προηγούμενη αντιφατική κατάθεση μπορεί να αποτελέσει μαρτυρία για την αλήθεια του περιεχομένου της επί της οποίας να στηριχθεί καταδίκη και όχι απλώς να λειτουργήσει ως ενδεικτικό στοιχείο αναξιοπιστίας του μάρτυρα που καταθέτει αντιφατικά προς αυτήν,
(β) ότι η καταδίκη μπορεί να θεμελιωθεί επί κατάθεσης συγκατηγορούμενου στην Αστυνομία, χωρίς αυτός να την έχει υιοθετήσει ως μάρτυρας ενώπιον του δικαστηρίου,
(γ) ότι η κατάθεση προσώπου προς την Αστυνομία, έστω και αν το πρόσωπο αυτό βρίσκεται τώρα στο εδώλιο του μάρτυρα, μπορεί να αποτελέσει «εξ ακοής μαρτυρία», η οποία μπορεί να γίνει αποδεκτή με βάση το άρθρο 24 του Κεφ. 9 και να αξιολογηθεί πλέον η βαρύτητα της με βάση το άρθρο 27 του Κεφ.9.
Η αναφορά στην υπόθεση Τουμάζου σε «πατροπαράδοτη πρακτική» αναφέρεται στην προβλεπόμενη διαδικασία από το Criminal Procedure Act 1865 (Denman's Act) που εξακολουθεί να ισχύει βάσει του άρθρου 3 του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 155 (Βενιζέλου (ανωτέρω), Αναστασίου ν. Γενικός Εισαγγελέας (2005) 2 ΑΑΔ 492). Άλλωστε το s.3 του Νόμου του 1865 έχει ενσωματωθεί στο άρθρο 31 του Κεφ. 9. Η διαδικασία κήρυξης εχθρικού μάρτυρα έχει ως σκοπό να αποδειχθεί η προηγούμενη αντιφατική του κατάθεση ώστε ο διάδικος που τον κάλεσε να έχει τη δυνατότητα να αμφισβητήσει και να αντικρούσει την αξιοπιστία του, παρά το ότι είναι δικός του μάρτυρας, με αποτέλεσμα η προφορική του μαρτυρία, αν και δεν διαγράφεται, να θεωρείται, γενικά, αναξιόπιστη (Stylianou v. The Republic (1979) 2 CLR 109, Μιχαηλίδης ν. Δημοκρατίας (1989) 2 ΑΑΔ 172). Αυτή και μόνον, όμως, είναι η εμβέλεια της απόδειξης του γεγονότος ότι υπάρχει προηγούμενη αντιφατική κατάθεση και τίποτε πέραν τούτου. Όπως έχουμε ήδη αναφέρει δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως στοιχείο ή μαρτυρία ενοχής (Βενιζέλου (ανωτέρω), R. v. Golden and others (1960) 3 All ER 457).
Ο κανόνας αυτός ισχύει έστω και αν στην Τουμάζου θεωρήθηκε, προφανώς, ότι δεν ήταν αναγκαία η παρουσίαση και η απόδειξη της προηγούμενης αντιφατικής κατάθεσης με τη διαδικασία κήρυξης εχθρικού μάρτυρα, εφόσον αυτή βρισκόταν ήδη ως τεκμήριο ενώπιον του δικαστηρίου. Τούτο όμως δεν μπορούσε να την καταστήσει «τεκμήριο για την αλήθεια του περιεχομένου της» και μάλιστα μαρτυρία ενοχής επί της οποίας θα μπορούσε να στηριχθεί καταδίκη.
Άλλωστε, ακόμα και στην Αγγλία, παρά τη νομοθετική ανατροπή του κανόνα, διευκρινίστηκε νομολογιακά ότι η τροποποίηση αυτή του νόμου δεν καθιστά, εν πάση περιπτώσει, την προηγούμενη αντιφατική δήλωση αποδεκτή μαρτυρία εναντίον συγκατηγορουμένου (Nguyen (Van Huong) [2020] EWCA Crim. 140, Blackstone's Criminal Practice, 2021, F 6.47, Archbold (ανωτέρω) 1135).
Ούτε και με την τροποποίηση εγκαταλείφθηκε η διαδικασία που προβλέπει το Criminal Procedure Act 1865 ως παρωχημένη πρακτική. Η δυνατότητα του δικαστηρίου να αξιολογήσει το περιεχόμενο προηγούμενης αντιφατικής κατάθεσης ως μαρτυρικό υλικό, προϋποθέτει, σύμφωνα με το s.119(1), είτε την παραδοχή του μάρτυρα ότι προέβη σε προηγούμενη αντιφατική κατάθεση, είτε την απόδειξη της με βάση τα άρθρα 3, 4 ή 5 του Criminal Procedure Act 1865.
Ανεξάρτητα, όμως, από το αν θα έπρεπε να ακολουθηθεί η διαδικασία εχθρικού μάρτυρα ή όχι, δεδομένου ότι η κατάθεση ήταν ήδη τεκμήριο, στην Κύπρο συνεχίζει να ισχύει, εν πάση περιπτώσει, ο εν λόγω κανόνας του κοινοδικαίου: η προηγούμενη αντιφατική κατάθεση δεν μπορεί να έχει αποδεικτική αξία για την αλήθεια του περιεχομένου της.
Όπως ισχύει και ο άλλος κανόνας, ότι ως κατάθεση εκτός δικαστηρίου δεν αποτελεί αποδεκτή μαρτυρία για να αποδείξει την ενοχή συγκατηγορουμένου (Νεάρχου ν. Αστυνομίας (1996) 2 ΑΑΔ 38). Μπορεί να αποκτήσει αποδεικτική αξία αν παρουσιαστεί με τον τρόπο που προνοείται από το άρθρο 25 του Κεφ.9 καθιστάμενη, τοιουτοτρόπως, η κύρια εξέταση του μάρτυρα ή μέρος αυτής.
Αλλ' ούτε και μπορεί να αποτελέσει εξ ακοής μαρτυρία με βάση το άρθρο 24, η οποία να μπορούσε να αξιολογηθεί με βάση το άρθρο 27.
Εξ ορισμού η προηγούμενη κατάθεση του προσώπου που βρίσκεται στο εδώλιο του μάρτυρα δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εξ ακοής μαρτυρία, εφόσον σύμφωνα με το άρθρο 23 του Κεφ.9:
«"εξ ακοής μαρτυρία" σημαίνει δήλωση που έγινε από πρόσωπο άλλο από εκείνο που καταθέτει σε πολιτική ή ποινική διαδικασία και η οποία προσάγεται ως μαρτυρία για απόδειξη των όσων αναφέρονται σε αυτήν». (η έμφαση είναι δική μας)
Συνεπώς όταν η δήλωση προέρχεται από το ίδιο το πρόσωπο που καταθέτει, δεν μπορεί να είναι «εξ ακοής μαρτυρία» εν τη εννοία του νόμου.
Ενδεικτική της έννοιας της εξ ακοής μαρτυρίας και ότι δεν μπορεί να περιλαμβάνει εξ ακοής δήλωση προσώπου που βρίσκεται στο εδώλιο του μάρτυρα, είναι και η πρόνοια του άρθρου 27(2)(α), έστω και αν αφορά στο μετέπειτα στάδιο της αξιολόγησης της βαρύτητας μιας εξ ακοής μαρτυρίας. Εκεί εισάγεται, ως πρώτο σχετικό κριτήριο, το κατά πόσον θα ήταν εύλογο και εφικτό ο διάδικος που έχει προσαγάγει τη μαρτυρία, να είχε κλητεύσει ως μάρτυρα στη διαδικασία το πρόσωπο που έκανε την αρχική δήλωση.
Πέραν δε τούτου, η εξ ακοής μαρτυρία εν τη εννοία του άρθρου 23 είναι μαρτυρία «η οποία προσάγεται για απόδειξη των όσων αναφέρονται σε αυτήν». Όπως όμως έχουμε αναφέρει η προηγούμενη αντιφατική κατάθεση και η κατάθεση εκτός δικαστηρίου εναντίον συγκατηγορουμένου δεν μπορούν να προσαχθούν ως μαρτυρία για την απόδειξη του περιεχομένου τους.
Αν κάτι τέτοιο γινόταν δεκτό θα είχε ως αποτέλεσμα να μετατρέπονται οι καταθέσεις σε μαρτυρία για την αλήθεια του περιεχομένου τους, υπό τον μανδύα της εξ ακοής μαρτυρίας. Τέτοιοι χειρισμοί εκ μέρους της κατηγορούσας αρχής, απολήγοντας τεχνηέντως σε παράκαμψη αρχών δικαίου, θα έθεταν θέμα κατάχρησης της διαδικασίας.
Για όλους τους παραπάνω λόγους θεωρούμε ότι η Τουμάζου, εισάγοντας αδιαμφισβήτητα εσφαλμένη αρχή δικαίου, δεν αποτελεί δεσμευτικό προηγούμενο. Αντίθετα δεσμευτικοί είναι οι προαναφερθέντες κανόνες του κοινοδικαίου.
Συνεπώς, στην υπό κρίση υπόθεση δεν υπήρχε οποιαδήποτε μαρτυρία εναντίον του κατηγορούμενου. Οι προηγούμενες καταθέσεις του ΜΚ2 στην Αστυνομία δεν αποτελούσαν μαρτυρικό υλικό εναντίον του εφεσείοντα. Αν γινόταν δεκτή η θέση της εφεσίβλητης θα εσήμαινε ότι θα μπορούσε να θεμελιωθεί καταδίκη χωρίς καμιά μαρτυρία, παρά μόνο τις προηγούμενες εκτός δικαστηρίου καταθέσεις του ΜΚ2 εναντίον του συγκατηγορουμένου του. Η διαπίστωση αυτή καθορίζει και το ζήτημα που τέθηκε με τον δεύτερο λόγο έφεσης. Ο ΜΚ2 δεν ρωτήθηκε στην κυρίως εξέταση οτιδήποτε για τις αρχικές καταθέσεις του, αλλ' ούτε και για το τεκμ. 35. Είναι στην αντεξέταση που του υποδείχθηκε και δήλωσε ότι συμφωνεί με όσα αναφέρονται σε αυτό. Το γεγονός ότι δεν αντεξετάστηκε επί όσων αναφέρονται στις ενοχοποιητικές για τον εφεσείοντα καταθέσεις δεν καθιστά τις καταθέσεις εκείνες «αναντίλεκτη μαρτυρία», εφόσον δεν αποτελούσαν μαρτυρία για το περιεχόμενο τους. Ορθά ο συνήγορος υπεράσπισης δεν αντεξέτασε σε σχέση με τις προηγούμενες καταθέσεις.
Υπό το φως όλων των ανωτέρω η καταδίκη παραμερίζεται και συνεπακόλουθα η ποινή. Ο εφεσείων αθωώνεται και απαλλάσσεται.
Λ. Παρπαρίνος, Δ.
Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.
Ι. Ιωαννίδης, Δ.
/φκ