|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2021:B195
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΠΟΙΝΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 165/2019
20 MΑΪΟΥ, 2021
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Ι. ΙΩΑΝΝΙΔΗΣ, Δ/στες
xxx ΓΕΩΡΓΙΟΥ
Εφεσείοντας
ΚΑΙ
Δ Η Μ Ο Κ Ρ Α Τ Ι Α Σ
Εφεσίβλητης
--------------------------
Μ. Νεοφύτου (κα), για Εφεσείοντα
Μ. Μασούρα (κα), για την Εφεσίβλητη
--------------------------------
Η απόφαση του Δικαστηρίου είναι ομόφωνη και θα δοθεί από τον Παρπαρίνο, Δ.
-------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ. Εναντίον του Εφεσείοντα καταχωρήθηκε κατηγορητήριο στο οποίο περιλαμβάνονται 22 κατηγορίες που αφορούσαν κατοχή παιδικής πορνογραφίας κατά παράβαση των προνοιών του Περί Πρόληψης και της Καταπολέμησης της Σεξουαλικής Κακοποίησης της Σεξουαλικής Εκμετάλλευσης Παιδιών και της Παιδικής Πορνογραφίας Νόμου, Ν.91(Ι)/2014. Οι 18 εξ αυτών ανεστάλησαν από τον Έντιμο Γενικό Εισαγγελέα ενώ τις υπόλοιπες 4 κατηγορίες ο Εφεσείων τις παραδέκτηκε. Τα γεγονότα που συνθέτουν την όλη υπόθεση είναι τα ακόλουθα:
Κατόπιν πληροφορίας που λήφθηκε στις 24.4.2018 στο Γραφείο Καταπολέμησης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος, η Αστυνομία οδηγήθηκε στην οικία του πατέρα του Εφεσείοντα εις Λεμεσό. Διαπιστώθηκε ότι εκεί διέμενε και ο τελευταίος με τη συμβία του. Η Αστυνομία ενεργώντας δυνάμει δικαστικού εντάλματος έρευνας προέβη σε προκαταρκτικό έλεγχο σε φορητό ηλεκτρονικό υπολογιστή του ο οποίος ήτο ενεργοποιημένος, εντοπίστηκαν δύο αρχεία βίντεο με παιδικό πορνογραφικό υλικό, τα οποία απεικόνιζαν παιδιά ηλικίας κάτω των 13 ετών. Επιστήθηκε η προσοχή του κατηγορούμενου στο Νόμο και αυτός απάντησε "εν έχω να πω τίποτε". Συνελήφθη για το αυτόφωρο αδίκημα της κατοχής παιδικής πορνογραφίας και όταν του επιστήθηκε η προσοχή του στο Νόμο ουδεμία απάντηση έδωσε. Κατά την έρευνα στην άνω οικία ανευρέθησαν και παραλήφθησαν δύο φορητοί ηλεκτρονικοί υπολογιστές, ένα κινητό τηλέφωνο, ένας εξωτερικός σκληρός δίσκος και δύο άλλοι σκληροί δίσκοι. Σε ανακριτική κατάθεση του που λήφθηκε λίγο αργότερα ο Εφεσείων δήλωσε άγνοια για τα αρχεία που εντοπίστηκαν στον ηλεκτρονικό του υπολογιστή, ωστόσο δέχθηκε ότι χρησιμοποιούσε το πρόγραμμα άμεσης παραλαβής αρχείων "emule". Από τις επιστημονικές εξετάσεις που ακολούθησαν εντοπίστηκαν στον ένα εκ των δύο φορητών ηλεκτρονικών υπολογιστών του τα ακόλουθα. Παρατίθεται αυτούσιο το αρχικό κείμενο από την πρωτόδικη απόφαση:
"Α. 278 αρχεία φωτογραφίας παιδικού πορνογραφικού υλικού με παιδιά ηλικίας άνω των 13 ετών (κατηγορία 19) ως ακολούθως:
1. 170 αρχεία με παιδιά που απεικονίζονται σε ερωτικές στάσεις χωρίς σεξουαλική δραστηριότητα (Επίπεδο 1: χρησιμοποιείται η κατηγοριοποίηση όπως υιοθετήθηκε στην Αγγλική υπόθεση R. ν. Oliver and Others [2003] 2 Cr.App.R. 28, εκτενής αναφορά στην οποία γίνεται πιο κάτω),
2. 65 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα χωρίς διείσδυση μεταξύ παιδιών ή αυνανισμός σόλο από παιδί (Επίπεδο 2),
3. 32 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα χωρίς διείσδυση μεταξύ ενηλίκων και παιδιών (Επίπεδο 3) και
4. 11 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα με διείσδυση που περιλαμβάνει ένα ή περισσότερα παιδιά ή παιδιά με ενήλικες (Επίπεδο 4).
Β. 97 αρχεία φωτογραφίας παιδικού πορνογραφικού υλικού με παιδιά ηλικίας κάτω των 13 ετών (κατηγορία 20), ως ακολούθως:
1. 3 αρχεία με παιδιά που απεικονίζονται σε ερωτικές στάσεις χωρίς σεξουαλική δραστηριότητα (Επίπεδο 1),
2. 20 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα χωρίς διείσδυση μεταξύ παιδιών ή αυνανισμός σόλο από παιδί (Επίπεδο 2),
3. 60 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα χωρίς διείσδυση μεταξύ ενηλίκων και παιδιών (Επίπεδο 3) και
4. 14 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα με διείσδυση που περιλαμβάνει ένα ή περισσότερα παιδιά ή παιδιά με ενήλικες (Επίπεδο 4).
Γ. 160 αρχεία βίντεο παιδικού πορνογραφικού υλικού με παιδιά ηλικίας άνω των 13 ετών (κατηγορία 21), ως ακολούθως:
1. 32 αρχεία με παιδιά που απεικονίζονται σε ερωτικές στάσεις χωρίς σεξουαλική δραστηριότητα (Επίπεδο 1),
2. 31 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα χωρίς διείσδυση μεταξύ παιδιών ή αυνανισμός σόλο από παιδί (Επίπεδο 2),
3. 26 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα χωρίς διείσδυση μεταξύ ενηλίκων και παιδιών (Επίπεδο 3) και
4. 69 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα με διείσδυση που περιλαμβάνει ένα ή περισσότερα παιδιά ή παιδιά με ενήλικες (Επίπεδο 4).
5. 2 αρχεία με ρεαλιστικές εικόνες των γεννητικών οργάνων παιδιών και παιδιά που συμμετέχουν σε σαδιστικές δραστηριότητες ή με διείσδυση από ή με ζώο (Επίπεδο 5).
Δ. 102 αρχεία βίντεο παιδικού πορνογραφικού υλικού με παιδιά ηλικίας κάτω των 13 ετών (κατηγορία 22), ως ακολούθως:
1. 3 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα χωρίς διείσδυση μεταξύ παιδιών ή αυνανισμός σόλο από παιδί (Επίπεδο 2),
2. 71 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα χωρίς διείσδυση μεταξύ ενηλίκων και παιδιών (Επίπεδο 3)
3. 23 αρχεία με σεξουαλική δραστηριότητα με διείσδυση που περιλαμβάνει ένα ή περισσότερα παιδιά ή παιδιά με ενήλικες (Επίπεδο 4) και
4. 5 αρχεία με ρεαλιστικές εικόνες των γεννητικών οργάνων παιδιών και παιδιά που συμμετέχουν σε σαδιστικές δραστηριότητες ή με διείσδυση από ή με ζώο (Επίπεδο 5).
Ο συνολικός χρόνος όλων των αρχείων βίντεο παιδικού πορνογραφικού υλικού ανερχόταν στις 46 ώρες, 10 λεπτά και 30 δευτερόλεπτα ως ακολούθως:
• Επιπέδου 1: 5 ώρες 15 λεπτά και 18 δευτερόλεπτα,
• Επιπέδου 2: 6 ώρες 51 λεπτά και 55 δευτερόλεπτα,
• Επιπέδου 3: 2 ώρες 38 λεπτά και 24 δευτερόλεπτα,
Επιπέδου 4: 15 ώρες 45 λεπτά και 40 δευτερόλεπτα,
Επιπέδου 5: 6 λεπτά και 8 δευτερόλεπτα.
Ο χρόνος των αρχείων βίντεο που απεικόνιζαν παιδιά κάτω των 13 ετών ήταν διάρκειας 15 ωρών 33 λεπτών και 4 δευτερολέπτων.
Όλα τα πιο πάνω αρχεία μεταφορτώθηκαν δηλ. κατέβηκαν και αποθηκεύτηκαν («download») στον φορητό ηλεκτρονικό υπολογιστή από το διαδίκτυο, μεταξύ των ημερομηνιών 16.4.2018 και 12.5.2018.
Στον ίδιο υπολογιστή εντοπίσθηκε εγκατεστημένο λογισμικό πρόγραμμα «P2P» («peer 2 peer») με την ονομασία «emule», το οποίο είχε καθορισμένες διαδρομές για την φύλαξη των αρχείων. Στο αρχείο καταγραφής ενεργειών / συμβάντων του εν λόγω προγράμματος εντοπίστηκαν ονομασίες αρχείων που αφορούν παιδικό πορνογραφικό υλικό με τους εξής όρους: «pthc (pre-teen hard core - σκληρό προεφηβικό), pre- teen (προεφηβικό), 13Y, kids». Εντοπίστηκαν περαιτέρω διαδικτυακές αναζητήσεις σε παιδική πορνογραφία συμπεριλαμβανομένου «14 ετών, 14 ετών έφηβος πρώτη πορνό, 14 ετών πορνό, fucking pedomon, angle teen, angle 6yo, pedomom porn".
Υπήρχε ακόμα αρχείο βίντεο το οποίο δημιουργήθηκε από τις διωκτικές αρχές της Ολλανδίας, στο πλαίσιο δράσης που αφορά την πρόληψη στην ανταλλαγή αρχείων παιδικής πορνογραφίας μέσω προγραμμάτων «P2P». Το εν λόγω βίντεο βρίσκεται σε ηλεκτρονικούς υπολογιστές της Αστυνομίας των χωρών που συμμετέχουν στη δράση και σκοπός του είναι να προειδοποιήσει και να πληροφορήσει τους χρήστες, οι οποίοι αναζήτησαν ή και αντάλλαξαν ή και κατέβασαν παιδικό πορνογραφικό υλικό, συμβουλεύοντας τους να ανατρέξουν για βοήθεια σε συγκεκριμένο ηλεκτρονικό σύνδεσμό. Μεταξύ άλλων το βίντεο αναφέρει ότι έχει αναγραφεί το ip address του χρήστη, το username του και όροι διαδικτυακής αναζήτησης. Με το βίντεο αυτό, το οποίο είχε ημερομηνία δημιουργίας στον ηλεκτρονικό υπολογιστή, την 29.3.2018 και ώρα 07:12, είχε γίνει στον κατηγορούμενο επίστηση της προσοχής του στο νόμο σε σχέση με αρχεία παιδικής πορνογραφίας."
Στον Εφεσείοντα επεβλήθηκαν από το Μόνιμο Κακουργιοδικείο Λεμεσού που εκδίκασε την υπόθεση:
(α) 2½ έτη φυλάκιση ανά κατηγορία στις δύο κατηγορίες που αφορούσε κατοχή παιδικής πορνογραφίας κατά παράβαση των άρθρων 2 και 8(Ι) του περί της Πρόληψης και της Καταπολέμησης της Σεξουαλικής Κακοποίησης της Σεξουαλικής Εκμετάλλευσης Παιδιών και της Παιδικής Πορνογραφίας Νόμου, Ν.91(Ι)/2014 και
(β) 4½ έτη φυλάκισης ανά κατηγορία στις δύο κατηγορίες που αφορούσαν τα αδικήματα των Άρθρων 2 και 8(Ι)(6) του ίδιου ως άνω Νόμου.
Ο Εφεσείων με ένα λόγο έφεσης προσβάλλει ως εσφαλμένη την ποινή που του επιβλήθηκε ως έκδηλα υπερβολική και/ή προϊόν εσφαλμένης καθοδήγησης ως προς τις αρχές δικαίου που διέπουν την επιβολή ποινής.
Η ευπαίδευτη συνήγορος για τον Εφεσείοντα με το Διάγραμμα της περιόρισε το παράπονο του Εφεσείοντα στις ποινές των 4½ ετών που επιβλήθηκαν στις δύο σοβαρότερες κατηγορίες. Είναι η εισήγηση της ότι το Μόνιμο Κακουργιοδικείο κατά την επιβολή της ποινής δεν έλαβε υπόψιν του και δεν απέδωσε την δέουσα βαρύτητα στο γεγονός ότι ο Εφεσείων είχε ολοκληρώσει το ψυχοθεραπευτικό πρόγραμμα απεξάρτησης "ΗΛΕΚΤΡΑ" και απουσίαζαν από την υπόθεση οι επιβαρυντικοί παράγοντες που υπήρχαν στην Γενικός Εισαγγελέας ν. Άδωνη Νικολάου Ποιν. Εφ. 1185/2016, ημερ. 20.3.2018, Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας ν. ΤVARDOVSKYI Ποιν. Εφ. 95/2017 ημερ. 26.3.2018 όπου επεβλήθηκαν ποινές φυλάκισης 5 ετών. Αντίθετα, στην παρούσα υπόθεση ως η εισήγηση υπάρχουν σωρεία ελαφρυντικοί παράγοντες ήτοι η μη ύπαρξη τελειοποιημένης αποθήκευσης αρχείων, ο Εφεσείων δεν είχε εξειδικευμένες γνώσεις ηλεκτρονικού υπολογιστή με αποτέλεσμα την έλλειψη επαγγελματισμού σε σχέση με την μη τελειοποιημένη αποθήκευση αρχείων και επιπρόσθετα η πλήρης ολοκλήρωση του προγράμματος "ΗΛΕΚΤΡΑ". Παρόλα ταύτα η διαφορά στην ποινή με τις δύο προαναφερθείσες αποφάσεις ήταν μόνο 6 μήνες. Αναφέρθηκε επίσης σε άλλες αποφάσεις που αφορούσε το ίδιο αδίκημα προκειμένου να καταδείξει ότι υπάρχει ανισότητα στην επιβληθείσα στον Εφεσείοντα ποινή.
Αντίθετη, βέβαια, είναι η εισήγηση της ευπαιδεύτου συνηγόρου για την Εφεσίβλητη η οποία υποστήριξε την πρωτόδικη απόφαση ως ορθή.
Στην Παγιαβλας ν. Αστυνομία (1998) 2 Α.Α.Δ. 240 αναφέρεται ότι "Η θεώρηση της επάρκειας της ποινής και η διαπίστωση στοιχείων υπερβολής κρίνονται αντικειμενικά." Η υπερβολή όπως επισημαίνεται στην Γεωργίου ν. Αστυνομίας (1991) 2 Α.Α.Δ. 525 πρέπει να καταφαίνεται είτε από την πασιφανή έλλειψη αντιστοιχίας μεταξύ της σοβαρότητας του εγκλήματος και της ποινής ή από ουσιώδη απόκλιση της ποινής από το μέτρο που οριοθετεί η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ή μετά από το συσχετισμό των δύο παραγόντων. (βλ. Azzeh v. Republic (1989) 2 C.L.R. 14 και Χαραλάμπους ν. Αστυνομία (1991) 2 Α.Α.Δ. 222).
Όσον αφορά την μεταχείριση άλλων παραβατών σε άλλες υποθέσεις, όπως αυτή διαφαίνεται στη νομολογία του Ανωτάτου, θα πρέπει να λεχθεί ότι αυτή αποτελεί καθοδήγηση για τις νομικές αρχές που θα πρέπει να εφαρμοστούν στην κάθε περίπτωση και όχι για αριθμητική εξίσωση των ποινών.
Η Κατηγορία του Άρθρου 8(6) του Ν.91(Ι)/2014 που παραδέκτηκε ο Εφεσείων, προβλέπει ως ποινή αυτή της ποινής φυλάκισης διά βίου όταν το παιδί που απεικονίζεται στο υλικό παιδικής πορνογραφίας είναι ηλικία κάτω των δεκατριών (13) ετών. Συνεπώς, η σοβαρότητα της είναι δεδομένη.
Το Κακουργιοδικείο στην απόφαση του εύστοχα αναφέρεται στην σοβαρότητα των κατηγοριών που παραδέχθηκε ο Εφεσείων στη συχνότητα διάπραξης των αδικημάτων της φύσεως αυτής, της εύκολης διάπραξης τους λόγω της ευρείας χρήσης του διαδικτύου, της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης που θεσπίστηκε για την πάταξη της εκμετάλλευσης και ειδικότερα της σεξουαλικής εκμετάλλευσης των παιδιών αποτέλεσμα της οποίας είναι μεταξύ άλλων ο Ν.91(Ι)/2014, ο οποίος εισήγαγε αυστηρότερες ποινές για πάταξη των εγκλημάτων της φύσεως αυτής. Περαιτέρω, αναφέρθηκε στις ολέθριες συνέπειες που ενέχουν τα εγκλήματα αυτά στα θύματα τους και καθοδηγήθηκε από τη νομολογία αναφορικά με την αριθμητική διάσταση που λαμβάνουν τα εγκλήματα αυτά που είναι κάθετα ανοδική όπως και την ανάγκη επιβολής αποτρεπτικών ποινών.
Όσον αφορά τα παράπονα του Εφεσείοντα παρατηρούμε ότι το Κακουργιοδικείο στο έργο του εξέτασης των μετριαστικών παραγόντων σημείωσε την άμεση παραδοχή του ως ένδειξη μεταμέλειας όπως και το λευκό ποινικό μητρώο του ως στοιχείο που προσδίδει δικαίωμα επιείκειας του Δικαστηρίου. Περαιτέρω έλαβε υπόψιν του όλες τις προσωπικές του περιστάσεις όπως αυτές διατυπώνονται στην έκθεση Κοινωνικής Ερεύνης που είχε ετοιμαστεί για τον σκοπό αυτό, της πάθησης του και ειδικά για το πρόγραμμα απεξάρτησης "ΗΛΕΚΤΡΑ" αναφέρεται εν εκτάσει ως ακολούθως:
"Λαμβάνουμε ιδιαίτερα υπόψη το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος οικειοθελώς, από τις 27.9.2018 απευθύνθηκε στο Κέντρο Συμβουλευτικής για την Αντιμετώπιση της Ηλεκτρονικής Εξάρτησης "ΗΛΕΚΤΡΑ" και παρακολούθησε εξατομικευμένο ψυχοθεραπευτικό πρόγραμμα απεξάρτησης, που ολοκληρώθηκε με επιτυχία στις 8.8.2019. Οι λεπτομέρειες ως προς τα οφέλη που απεκόμισε από την θεραπεία εμφαίνονται σε σχετική Έκθεση ημερ. 10.9.2019 που υπογράφεται από την διευθύντρια του Κέντρου (Τεκ. Α). Στα πλαίσια του προγράμματος εξοικειώθηκε με ασκήσεις ελέγχου των παρορμήσεων και των εμμονών και κατάφερε να διατηρήσει αποχή από την περιήγηση σε ιστοσελίδες με πορνογραφικό περιεχόμενο. Ενίσχυσε την καθημερινότητα του με νέες δραστηριότητες, βοηθητικές για να απωθήσει τον πειρασμό να παρακολουθήσει πορνογραφικό υλικό. Περαιτέρω, βελτίωσε την ερωτική ζωή με τη σύντροφο του και εξοικειώθηκε με άλλα μέσα που υποβοηθούν την ερωτική διέγερση, τα οποία δεν σχετίζονται με την παρακολούθηση πορνογραφικού υλικού."
Σύμφωνα με την νομολογία το καθήκον επιμέτρησης της ποινής, ευρίσκεται επί των ώμων του πρωτόδικου Δικαστηρίου. Το Εφετείο επεμβαίνει μόνο όταν καταφαίνεται ότι η ποινή είναι έκδηλα υπερβολική ή όταν είναι αποτέλεσμα σφάλματος Αρχής. Ποινή μπορεί να κριθεί ως εσφαλμένη για λόγους Αρχής εφόσον "παρεισφρήσουν στον καθορισμό της εξωγενείς παράγοντες και έκδηλα υπερβολική οποτεδήποτε το στοιχείο της υπερβολής καταφαίνεται εξ αντικειμένου" (βλ. Philippou v. Republic 2 C.L.R 245, Ιωάννου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1996) 2 Α.Α.Δ. 200, Λοΐζου κ.α. ν. Δημοκρατίας (2001) 2 Α.Α.Δ. 546).
Προηγούμενες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, αναφορικά με τις επιβληθείσες ποινές, είναι ενδεικτικές του μέτρου τιμωρίας συγκεκριμένων εγκλημάτων και των παραμέτρων του καθορισμού της ποινής. Δεν έχουν, όμως, το δεσμευτικό χαρακτήρα, που ενέχει ο καθορισμός αρχών δικαίου. Και τούτο, γιατί η ποινή που επιβάλλεται σε κάθε υπόθεση είναι αλληλένδετη με τις ιδιαιτερότητες των γεγονότων που την συνθέτουν και με τις ιδιαιτερότητες των συνθηκών του παραβάτη (βλ. Χαραλάμπους ν. Δημοκρατίας (2000) 2 Α.Α.Δ. 1).
Εξετάσαμε την εκκαλούμενη ποινή υπό το φως των ανωτέρω αρχών και των γεγονότων της παρούσας υπόθεσης ιδιαίτερα την εγκληματική συμπεριφορά του Εφεσείοντα και της ανάγκης για επιβολή αποτρεπτικών ποινών σε εγκλήματα της φύσεως αυτής (βλ. Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας ν. Jason Noland Ποιν. Εφ. 18/2017, ημερ. 14.2.2018, ECLI:CY:AD:2018:B79). Παρατηρούμε ότι το Μόνιμο Κακουργιοδικείο στην απόφαση του στάθμισε κάθε σχετικό παράγοντα και υποδειγματικά έλαβε υπόψιν του για σκοπούς μετριασμού της ποινής κάθε στοιχείο που ήταν προς όφελος του Εφεσείοντα. Κρίνουμε ότι αυτή είναι καθόλα ορθή και ότι η ποινή δεν είναι υπερβολική. Θα την χαρακτηρίζαμε υπό τις περιστάσεις ως επιεική.
Η έφεση απορρίπτεται.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
Ι. ΙΩΑΝΝΙΔΗΣ, Δ.
/γκ