public Σταματίου, Κατερίνα Μαλαχτός, Χάρης Δημητριάδου-Ανδρέου, Λένα Ρίτσα Πεκρή (κα), για τον Εφεσείοντα. Προκοπία Πίτσιλλου (κα), Δημόσιος Κατήγορος, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για την Εφεσίβλητη. CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2021-03-10 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο NAJEEB v. ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ, Ποινική Έφεση Αρ. 88/2020, 10/3/2021 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2021:D86

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Ποινική Έφεση Αρ. 88/2020)

 

10 Μαρτίου 2021

 

[Κ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Χ. ΜΑΛΑΧΤΟΥ, Λ. ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ-ΑΝΔΡΕΟΥ, ΔΔ]

 

 

xxx xxx xxx NAJEEB

Εφεσείοντα

ΚΑΙ

 

ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ

Εφεσίβλητης

---------------

 

Ρίτσα Πεκρή (κα), για τον Εφεσείοντα.

Προκοπία Πίτσιλλου (κα), Δημόσιος Κατήγορος, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για την Εφεσίβλητη.

 

--------------

 

ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.:  Η απόφαση του Δικαστηρίου είναι ομόφωνη και θα δοθεί από τον Χ. Μαλαχτό, Δ.

--------------

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ.:   Ο Εφεσείοντας, αλλοδαπός, αιτητής διεθνούς προστασίας, καταδικάστηκε ότι αποδέχτηκε απασχόληση στη Δημοκρατία χωρίς άδεια από το Διευθυντή του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης.

 

Η κατηγορία εδραζόταν στις πρόνοιες του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ. 105, όπως είχε τροποποιηθεί και των περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Κανονισμών του 1972 (Κ.Δ.Π. 242/1972).

 

Δεν αμφισβητήθηκε ότι ο Εφεσείοντας είχε αποδεχτεί απασχόληση ως διανομέας φυλλαδίων και πως δεν είχε εξασφαλίσει προς τούτο οιαδήποτε άδεια.  Η ακροαματική διαδικασία, που εξελίχτηκε με την παρουσίαση τριών μαρτύρων, αποδείχτηκε κατά το πλείστο αχρείαστη, όπως είναι και οι λόγοι έφεσης 1 και 6-8, που αφορούν στην αιτιολόγηση της πρωτόδικης ετυμηγορίας, την αξιολόγηση των μαρτύρων και στην εφαρμογή του βάρους απόδειξης στις ποινικές υποθέσεις.    

 

Η υπεράσπιση του Εφεσείοντα συνίστατο στη νομική θέση ότι, ως αιτητής διεθνούς προστασίας, η περίπτωση του καλυπτόταν από τον περί Προσφύγων Νόμο του 2000 (Ν.6(Ι)/2000) και την Οδηγία 213/33/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26^ης Ιουνίου 2013 σχετικά με τις απαιτήσεις για την υποδοχή των αιτούντων διεθνή προστασία και όχι το Κεφ. 105 και τους σχετικούς Κανονισμούς, που αναφέρονται στην Έκθεση Αδικήματος της κατηγορίας στην οποία καταδικάστηκε.  Εφαρμόζοντας τον περί Προσφύγων Νόμο του 2000 και την Οδηγία ήταν, κατά τη θέση του, αρκετό ότι ήταν αιτητής διεθνούς προστασίας για να αποδεχτεί απασχόληση στη Δημοκρατία νόμιμα χωρίς οιαδήποτε άδεια.

 

Το ζήτημα εγείρεται με τους λόγους έφεσης 2-5.

 

Το άρθρο 19(1) του Κεφ.105, στο οποίο βασίστηκε η Κατηγορία προνοεί ότι:

 

«Πρόσωπo τo oπoίo-

.........

(ι) αv και είvαι αδειoύχo βάσει τoυ Νόμoυ αυτoύ, παραβαίvει oπoιoδήπoτε όρo ή πρoϋπόθεση πoυ περιέχεται σε τέτoια άδεια·

 

(κ) αv και είvαι κάτoχo άδειας πoυ χoρηγήθηκε βάσει τoυ Νόμoυ αυτoύ ή oπoιωvδήπoτε Καvovισμώv πoυ εκδόθηκαv βάσει αυτoύ, παραβαίvει oπoιoδήπoτε όρo ή πρoϋπόθεση πoυ περιέχεται σε τέτoια άδεια ή αναλαμβάνει οποιοδήποτε είδος εργασίας χωρίς να έχει εξασφαλίσει την άδεια του Διευθυντή δυνάμει του Κανονισμού 11 των περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Κανονισμών·

.........

είvαι έvoχo πoιvικoύ αδικήματoς .....»

 

 

 

Το άρθρο 20 του Κεφ.105 προνοεί για την εξουσία του Υπουργικού Συμβουλίου να εκδίδει κανονισμούς για διάφορα θέματα που αφορούν τους αλλοδαπούς.

 

Ο Καν.9(1) των περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Κανονισμών του 1972 μέχρι 2013 προνοεί για τα είδη των αδειών εισόδου και προσωρινής παραμονής των αλλοδαπών στη Κύπρο.  Προβλέπονται εννέα είδη αδειών, μεταξύ των οποίων (β) άδεια απασχολήσεως και (ε) άδεια επισκέπτη.  Ο Καν.11 αφορά στην άδεια απασχόλησης, που ο Εφεσείοντας, παραδεχτά δεν είχε, ενώ ο Καν.14 αφορά στην άδεια επισκέπτη, ζήτημα για το οποίο επανερχόμαστε πιο κάτω.  Σε κάθε περίπτωση, ορίζει ότι:

 

«(3) Ο κάτοχος αδείας επισκέπτου δέον όπως μη αναζητή ή αποδέχηται απασχόλησιν, επί πληρωμή ή μη, ή να επιδίδηται εις ή να διεξάγη οιανδήποτε επιχείρησιν, επιτήδευμα ή επάγγελμα εν τη Δημοκρατία άνευ της προηγουμένης γραπτής αδείας του Τμηματάρχου.

 

(4) Εάν, άνευ της προηγουμένης αδείας του Τμηματάρχου, ο κάτοχος άδειας επισκέπτου—

(α) αποδέχηται απασχόλησιν εν τη Δημοκρατία, ή άδεια αυτού πάραυτα παύει ισχύουσα και λογίζεται ακυρωθείσα.

 

(β) επιδίδηται εις, ή διεξάγη, οιανδήποτε επιχείρησιν, επιτήδευμα ή επάγγελμα εν τη Δημοκρατία, ή άδεια αυτού δύναται πάραυτα να ανακληθή υπό του Τμηματάρχου.»

 

 

Προκύπτει ότι ο Νόμος και Κανονισμοί που αναγράφονται στην Έκθεση Αδικήματος της Κατηγορίας καλύπτουν τις περιπτώσεις όπου ο κατηγορούμενος είναι κάτοχος άδειας δυνάμει του Κεφ.105 και παραβιάζει τους όρους της, με την ανάληψη εργασίας χωρίς άδεια.

 

Στις Λεπτομέρειες της Κατηγορίας αναφερόταν ότι ο Εφεσείοντας είχε εισέλθει στη Δημοκρατία νόμιμα, ενώ προέκυψε ότι είχε εισέλθει από τις κατεχόμενες περιοχές, οπωσδήποτε παράνομα και στη συνέχεια πέρασε στις ελεύθερες περιοχές, όπου και αιτήθηκε διεθνή προστασία.  Στην Έκθεση Αδικήματος αναφερόταν: «Επισκέπτης ασκούσε επάγγελμα χωρίς άδεια απασχολήσεως», ενώ από τις λεπτομέρειες άλλης κατηγορίας στην οποία ο Εφεσείων αθωώθηκε, είχε, στη βάση παραδεκτών γεγονότων, διαγραφεί ότι του είχε παραχωρηθεί άδεια εισόδου και παραμονής «ως επισκέπτης».  Ο Εφεσείων δεν ήταν κάτοχος οιασδήποτε άδειας δυνάμει του Κεφ.105 και εξ' αντικειμένου δεν μπορούσε να κριθεί ένοχος για παραβίαση τέτοιας άδειας, όπως ουσιαστικά του καταλογιζόταν με την κατηγορία στην οποία καταδικάστηκε.

 

Το άρθρο 8(1)(α) του περί Προσφύγων Νόμου του 2000 προνοεί ότι ο αιτητής διεθνούς προστασίας έχει, αποκλειστικά για το σκοπό της διαδικασίας εξέτασης της αίτησης του, δικαίωμα παραμονής στις ελεγχόμενες από την Κυβέρνηση της Δημοκρατίας περιοχές, το οποίο ισχύει από την ημερομηνία υποβολής της αίτησής του, μέχρι που να επισυμβούν κάποια γεγονότα, που δεν εφαρμόζονται στα περιστατικά της υπόθεσης.  Είναι προφανώς με αυτό το καθεστώς που ο Εφεσείων παρέμενε νόμιμα στις ελεύθερες περιοχές.  Και σε τέτοια περίπτωση δεν εκδίδεται κάποια άδεια, αλλά πιστοποίηση ότι ο αιτητής δικαιούται να παραμείνει στις ελεγχόμενες από την Κυβέρνηση της Δημοκρατίας περιοχές, για όσο διάστημα εξετάζεται η αίτησή του (άρθρο 8(1)(β)(ii)).

 

Το άρθρο 9Θ του περί Προσφύγων Νόμου του 2000 με τίτλο: «Πρόσβαση των αιτητών στην αγορά εργασίας» προνοεί ότι όταν παρέλθουν εννέα μήνες από την υποβολή της αίτησης του για διεθνή προστασία και εφόσον δεν έχει εκδοθεί απόφαση επί της αίτησης και η καθυστέρηση αυτή δεν μπορεί να αποδοθεί στον αιτητή, αυτός έχει δικαίωμα πρόσβασης στην αγορά εργασίας.  Ο Υπουργός Εργασίας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, δύναται με διάταγμα του να θέτει το δικαίωμα αυτό σε όρους και προϋποθέσεις.  Αιτητής που απασχολείται κατά παράβαση του άρθρου αυτού ή/και διατάγματος που εκδίδεται δυνάμει του, διαπράττει αδίκημα. 

 

Οι περί Προσφύγων (Συνθήκες Υποδοχής Αιτητών) Κανονισμοί του 2005 και 2009 (Κ.Δ.Π.598/2005 και Κ.Δ.Π.123/2009) προνοούν ότι ο Υπουργός Εσωτερικών δύναται με απόφαση του να καθορίζει περίοδο, η οποία αρχίζει από την ημέρα που υποβάλλεται η αίτηση ασύλου, κατά τη διάρκεια της οποίας ο αιτητής ασύλου δεν έχει πρόσβαση στην αγορά εργασίας. Εφόσον επιτρέπεται η πρόσβαση αιτητή στην αγορά εργασίας, η ειδική άδεια διαμονής που παραχωρείται σε αυτόν αποτελεί και άδεια απασχόλησης. Η διαδικασία, οι όροι και οι προϋποθέσεις απασχόλησης αιτητή στη Δημοκρατία καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων.

 

Την 10.10.2008 δημοσιεύτηκε και ήταν σε ισχύ κατά τους ουσιώδης χρόνους, η απόφαση της Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Κ.Δ.Π.364/2008) ότι η απασχόληση αιτητών ασύλου επιτρέπεται μετά τους πρώτους έξι μήνες από την ημερομηνία υποβολής της αίτησης ασύλου, σε συγκεκριμένους τομείς οικονομικής δραστηριότητας και επαγγελμάτων, μεταξύ των οποίων και ως «Διανομείς διαφημιστικού/ενημερωτικού υλικού», με την προϋπόθεση ότι: «κατέχουν συμβόλαιο απασχόλησης σε συγκεκριμένο εργοδότη σφραγισμένο από το Τμήμα Εργασίας».[1]

 

Ο Εφεσείοντας είχε υποβάλει την αίτηση του για διεθνή προστασία την 9.3.2017 και τα γεγονότα της Κατηγορίας αφορούν την 10.5.2018.  Κατά την  ακροαματική διαδικασία είχε παρουσιαστεί και κατατεθεί ως τεκμήριο συμβόλαιο απασχόλησης του, «Γενική Σύμβαση Απασχόλησης», ημερ.1.3.2018, με το οποίο φερόταν να εργοδοτείται σε κατονομαζόμενη εταιρεία για περίοδο 12 μηνών, από 1.3.2018 μέχρι 1.3.2019, ως διανομέας φυλλαδίων.  Το συμβόλαιο απασχόλησης δεν ήταν σφραγισμένο από το Τμήμα Εργασίας, ωστόσο, για ότι αξίζει, ήταν σφραγισμένο από τον Έφορο Τελών Χαρτοσήμων με ημερ.15.5.2018, δηλαδή μετά τη σύλληψη του Εφεσείοντα.  Σημειώνεται ότι, η εταιρεία που αναφέρεται στο συμβόλαιο, στην οποία και εργαζόταν ο Εφεσείων, ήταν αυτή στην οποία το Τμήμα Εργασίας του Υπουργείου Εργασίας Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων τον είχε παραπέμψει για εργασία, όπως αποκαλύπτεται σε έγγραφο του Τμήματος ημερ.8.9.2017, που είχε παρουσιαστεί κατά τη πρωτόδικη διαδικασία.

 

Η ουσία της πρωτόδικης ετυμηγορίας εμπεριέχεται στο πιο κάτω απόσπασμα από την απόφαση για κλήση του Εφεσείοντα σε απολογία, που υιοθετείται και στην καταδικαστική απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου:

 

«Ο Περί Προσφύγων Νόμος δίδει δικαίωμα στους αιτητές πολιτικού ασύλου να έχουν πρόσβαση στην αγορά εργασίας υπό κάποιες προϋποθέσεις που καθορίζει ο Υπουργός, αλλά σε καμία περίπτωση οι αιτητές αυτοί δεν εξαιρούνται κατά την κρίση μου από τις υπόλοιπες υποχρεώσεις που έχουν ως αλλοδαποί με βάση τον Νόμο Περί Αλλοδαπών ή για εξασφάλιση άδειας από τον Διευθυντή.  Προσθέτω δε πως ο Περί Προσφύγων Νόμος είναι σαφές πως ρυθμίζει κάποια ειδικά θέματα για τους αιτητές αλλά δεν τον απασχολεί ειδικά το θέμα της εργοδότησης ή της παράνομης εργοδότησης και αυτό για ευνόητους λόγους θεωρώ αφού υπάρχει σχετική νομοθεσία για τούτο. Το γεγονός δε πως το εδάφιο 4 του άρθρου 9Θ του Περί Προσφύγων Νόμου προνοεί πως αιτητής ή εργοδότης που απασχολεί αιτητή κατά παράβαση του συγκεκριμένου άρθρου ή/και διατάγματος που εκδίδεται δυνάμει του άρθρου αυτού διαπράττει αδίκημα, δεν αλλάζει θεωρώ την ουσία του πράγματος.»   

 

 

Το πρωτόδικο Δικαστήριο έλαβε καθοδήγηση από την Αριστείδου v. Αστυνομίας (2012) 2 ΑΑΔ 212, 218, όπου αποφασίστηκε ότι:

 

«Ούτε η ιδιότητα του φοιτητή, ούτε και η ιδιότητα του αιτητή πολιτικού ασύλου παρέχει αυτόματο δικαίωμα ή άδεια εργασίας στην Κύπρο στο φοιτητή ή τον αιτητή πολιτικού ασύλου. Το Άρθρο 9(1) του περί Προσφύγων Νόμου του 2000 (Ν. 6(Ι)/2000) προνοεί ότι αιτητής πολιτικού ασύλου έχει δικαίωμα υποβολής αίτησης για άδεια εργασίας, δυνάμει των σχετικών νόμων, αλλά εάν δεν υποβάλει τέτοια αίτηση και δεν εξασφαλίσει τέτοια άδεια, νοείται ότι κανένα δικαίωμα δεν έχει να εργοδοτείται στην Κύπρο. Στην παρούσα υπόθεση δεν υπάρχουν στοιχεία ότι ο πρώην δεύτερος κατηγορούμενος υπέβαλε οποιαδήποτε αίτηση για άδεια εργασίας ή ότι εξασφάλισε οποιαδήποτε άδεια εργασίας στην Κύπρο. Αντίθετα, είναι προφανές ότι αυτός, κατά τον ουσιώδη χρόνο, δεν είχε οποιαδήποτε άδεια εργασίας στην Κύπρο και ιδιαίτερα για να εργαστεί στο υποστατικό του εφεσείοντα.»

 

 

 

Είχε, προδήλως, διαλάθει της προσοχής του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η αυθεντία αναφερόταν στις πρόνοιες του άρθρου 9 του περί Προσφύγων Νόμου του 2000 πριν αυτός τροποποιηθεί με τον τροποποιητικό νόμο Ν.105(Ι)/2016, που εισήγαγε το άρθρο 9Θ και εφαρμοζόταν στα γεγονότα της ενώπιον του υπόθεσης.

 

Στη βάση των πιο πάνω, καταλήγουμε ότι η καταδίκη του Εφεσείοντα στην επίδικη κατηγορία ήταν εσφαλμένη.  Ο Εφεσείων δεν διέπραξε αδίκημα κατά παράβαση του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ. 105, όπως είχε τροποποιηθεί και των περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Κανονισμών του 1972, όπως αναφερόταν στην Κατηγορία, αλλά ενδεχομένως να μπορούσε να είχε κατηγορηθεί για αδίκημα κατά παράβαση του άρθρου 9Θ  του περί Προσφύγων Νόμου του 2000.  Δεν υφίσταται, ωστόσο, η δυνατότητα για άσκηση της εξουσίας που παρέχεται στο Εφετείο από το άρθρο 145(1)(γ) του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 155, αφού το αδίκημα του άρθρου 9Θ του περί Προσφύγων Νόμου του 2000 τιμωρείται με μεγαλύτερη χρηματική ποινή[2] από το αδίκημα του άρθρου 19(1) του Κεφ.105, όταν η παράβαση αφορά την παρ.(ι) ή (κ)[3] (Κυριάκου ν. Αστυνομίας (1992) 2 Α.Α.Δ. 458, 467).

Η έφεση επιτυγχάνει και η καταδίκη ακυρώνεται, όπως και η ποινή που είχε επιβληθεί.

 

 

 

 

                                                Κ. Σταματίου, Δ.

 

 

                                                Χ. Μαλαχτός, Δ.                                                                    

Λ. Δημητριάδου-Ανδρέου, Δ.