|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
KYRIACOS ALEXANDROU MYLONAS AND 2 OTHERS ν. MARGARITA KAILI (1967) 1 CLR 77
MOUSTAFA IMAM ν. COSTAS S. PAPACOSTAS (1968) 1 CLR 207
SOLOMOS KYRIACOU ν. NICOS ARISTOTELOUS (1970) 1 CLR 172
SOLON CHARALAMBIDES ν. YIANGOS HJI SOTERIOU & SON AND OTHERS (1975) 1 CLR 269
Σοφοκλή ν. Λεωνίδου (1993) 1 ΑΑΔ 1003
Γιαννή κ.ά. ν. Χριστοφόρου (1995) 1 ΑΑΔ 340
Xριστοδούλου Aνδρέας ν. Θεοδώρας Aγαθοκλέους (1997) 1 ΑΑΔ 396
Σολωμού Kαλομοίρα Σάββα ν. Eταιρείας Vineyard View Tourist Enterprises Ltd. (1998) 1 ΑΑΔ 300
Χριστοδούλου & άλλη ν. Αστυνομίας (1995) 2 ΑΑΔ 1
Αγγλική νομολογία που περιλαμβάνεται στο bailii.org στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Ν. 102(I)/2016 - Ο περί Κατάχρησης της Αγοράς Νόμος του 2016
Ν. 136(I)/2016 - Ο περί Ποινικών Κυρώσεων για την Κατάχρηση της Αγοράς Νόμος του 2016
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Γ. Ν. v. Μ. Μ. Χ., Έφεση Αρ. 24/2022, 23/3/2023, ECLI:CY:DOD:2023:13
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ν. ΗΛΙΑΔΗ, ΠΟΙΝΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 348/2018, 349/2018, 31/5/2019, ECLI:CY:AD:2019:B207
ECLI:CY:AD:2018:B398
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Ποινικές Εφέσεις Αρ. 2/2018 και 3/2018)
12 Σεπτεμβρίου 2018
[Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π., Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, ΔΔ]
(Ποινική Έφεση Αρ. 2/2018)
XXXXX ΗΛΙΑΔΗ
Εφεσείοντα
ν.
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Εφεσίβλητης
---------------
(Ποινική Έφεση Αρ. 3/2018)
ΤΡΑΠΕΖΑΣ ΚΥΠΡΟΥ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΛΤΔ
Εφεσείουσας
ν.
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Εφεσίβλητης
---------------
Δημήτρης Αραούζος με Πέτρο Σταύρου, για τον εφεσείοντα στην ποιν. έφ. 2/2018.
Πόλυς Πολυβίου με Στέλλα Πολυβίου (κα), για την εφεσείουσα στην ποιν. εφ. 3/2018.
Πολίνα Ευθυβούλου (κα), εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για την εφεσίβλητη και στις δύο εφέσεις.
--------------
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.: Η απόφαση του Δικαστηρίου δεν είναι ομόφωνη. Την απόφαση της πλειοψηφίας θα δώσει ο Τ.Θ. Οικονόμου, Δ., με την οποία συμφωνεί και ο υποφαινόμενος. Η Τ. Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ. θα δώσει διϊστάμενη απόφαση.
---------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.: Ο εφεσείοντας στην έφεση αρ. 2/2018 (που παρακάτω θα αναφέρεται ως «ο εφεσείοντας») ήταν από τον Ιανουάριο 2005 μέχρι τον Ιούλιο 2012 ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής της εφεσείουσας Τράπεζας στην έφεση αρ. 3/2018 (που παρακάτω θα αναφέρεται ως «η εφεσείουσα»).
Αποφεύγοντας τις εκτεταμένες λεπτομέρειες και κρατώντας την ουσία, στο βαθμό που είναι αναγκαίο για τους σκοπούς των εφέσεων, σημειώνουμε πως το γενικότερο πλαίσιο γεγονότων που αφορούν στην παρούσα υπόθεση προέκυψε εν πολλοίς ως κοινός τόπος.
Τα γεγονότα
Προς αντιμετώπιση της κρίσης χρέους στην Ευρώπη, είχε το 2011 αποφασιστεί σε ευρωπαϊκό επίπεδο, μεταξύ άλλων, η αύξηση των πρωτοβάθμιων κεφαλαίων των τραπεζών και η δημιουργία προσωρινού αποθέματος κεφαλαίου. Οι ασκήσεις κεφαλαιουχικής ενίσχυσης για κάθε τράπεζα, κατέδειξε ότι το έλλειμμα για την εφεσείουσα ανερχόταν σε €1560 εκατομ. το οποίο έπρεπε να καλυφθεί μέχρι τέλος Ιουνίου 2012. Προβαίνοντας η εφεσείουσα σε σχετική ανακοίνωση στις 8.12.2011, ανακοίνωσε στο κοινό ότι υπολείπετο το ποσό των €673 εκατομμυρίων το οποίο ήταν σε θέση να καλύψει με διάφορες ενέργειες της.
Στις 10.5.2012 η εφεσείουσα με ανακοίνωσή της γνωστοποιούσε ότι «Λαμβάνοντας υπόψη την αναμενόμενη κερδοφορία μέχρι 30 Ιουνίου 2012 οι ανάγκες για κάλυψη των απαιτήσεων της ΕΑΤ περιορίζονται σε €200 εκατομμύρια περίπου.».
Ο κρίσιμος χρόνος όμως της 30ης Ιουνίου πλησίαζε και ήδη η άλλη μεγάλη τράπεζα της χώρας, η Λαϊκή Τράπεζα Κύπρου, είχε δεχθεί κρατική στήριξη που είχε ως συνέπεια το μηδενισμό της αξίας των υφιστάμενων μετοχών και την πλειοψηφική συμμετοχή του κράτους στο κεφάλαιό της. Παράλληλα, οι προσδοκίες για κάλυψη του ελλείμματος δεν δικαιώθηκαν.
Είναι υπό αυτές τις κρίσιμες περιστάσεις που στις 19.6.2012 έλαβε χώρα η τακτική ετήσια γενική συνέλευση της εφεσείουσας. Οι εργασίες κράτησαν 4,5 ώρες και το μεγαλύτερο μέρος, πέραν των γραπτών ομιλιών, αναλώθηκε σε ερωτήσεις προς τη διοίκηση της εφεσείουσας τις οποίες απαντούσαν ο εφεσείων και ένας άλλος αξιωματούχος της εφεσείουσας.
Το κλίμα εντός του οποίου διεξήχθη η Συνέλευση περιγράφεται ως εξής από το Κακουργιοδικείο:
«Όσον αφορά το κλίμα το οποίο επικράτησε θα πρέπει να πούμε πως το ενδιαφέρον και η ανησυχία πάντων και ιδίως των μετόχων θεωρείται από όλους δεδομένη, ενόψει αφενός των δύσκολων οικονομικών συνθηκών και της πιεστικής προθεσμίας που έληγε στις 30.6.12 και αφετέρου της πρόσφατης (τότε) κρατικής παρέμβασης προς διάσωση μιας άλλης μεγάλης τράπεζας του τόπου» . Η πραγματικότητα είναι πως τελικά όντως δημιουργήθηκε ένταση στη Γ.Σ. Δεν έχουμε περί τούτου καμιά αμφιβολία, πως το κλίμα δύναται βάσιμα να περιγραφεί ως «εκρηκτικό».»
Σε τέτοιο εκρηκτικό κλίμα, ένα ζήτημα που απασχόλησε έντονα κατά τη Γενική Συνέλευση ήταν το ύψος και οι τρόποι κι η δυνατότητα κάλυψης του ελλείμματος, δοθέντος ότι τυχόν αδυναμία κάλυψης του θα οδηγούσε με μαθηματική ακρίβεια σε κρατική στήριξη και σε περαιτέρω μείωση της τιμής. Οι γενικές και «κατά το πλείστον ωραιοποιητικές αναφορές» στις αρχικές ομιλίες, όπως τις χαρακτήρισε το Κακουργιοδικείο, δεν είχαν ικανοποιήσει και υποβάλλονταν συγκεκριμένες ερωτήσεις για το κρίσιμο ζήτημα του ελλείμματος. Οι ερωτήσεις για το θέμα αυτό ήταν πολλές και έντονες και οι παρευρισκόμενοι, κατά την χαρακτηριστική αναφορά του Κακουργιοδικείου, επέδειξαν επιμονή στο θέμα διακατεχόμενοι από αδημονία για σχετική πληροφόρηση. Τότε, υπ΄αυτές τις περιστάσεις, υπήρξαν ερωτήσεις για το πόσο έλλειμμα υπήρχε για την πλήρη ανακεφαλαιοποίηση, «οπότε δόθηκε η απάντηση «€200 εκ.». Η απάντηση αυτή, κατά το Κακουργιοδικείο, είχε δοθεί από τον εφεσείοντα, ο οποίος μάλιστα στην επιμονή των μελών (για πληροφόρηση) επανέλαβε και αργότερα ότι οι ανάγκες δεν θα ξεπερνούσαν τα €200 εκ., ότι δηλαδή αυτό θα ήταν το maximum του ελλείμματος, ότι θα καλύπτοντο από την τράπεζα και δεν έπρεπε να ανησυχούν οι ενδιαφερόμενοι.
Αυτά όμως, όπως διαπίστωσε το Κακουργιοδικείο, δεν ανταποκρίνονταν στην πραγματικότητα, εφόσον οι εξελίξεις σε σχέση με το θέμα του ελλείμματος καθιστούσαν προφανές «αφενός πως το έλλειμμα στις 14/6/12 σίγουρα δεν ήταν κάτω των €200εκ. αλλά ήταν τουλάχιστον €280εκ. και αφετέρου πως υπήρχαν σαφείς δυσοίωνες προοπτικές, ως ανωτέρω, οι οποίες σε κάθε καλόπιστο κριτή που τις γνώριζε παρείχαν ενδείξεις ή δημιουργούσαν τουλάχιστον σοβαρές και βάσιμες ανησυχίες περί αύξησης του ελλείμματος πέραν των €280εκ. αναλόγως των γεγονότων των επόμενων πολύ λίγων ημερών μέχρι τη λήξη της προθεσμίας, σε μια περίοδο μάλιστα που επίκειτο από μέρα σε μέρα η ένταξη του Κράτους σε πρόγραμμα βοήθειας.».
Και παρακάτω:
«Δεν είναι επίσης καθόλου τυχαίο που την επόμενη μέρα στις 20.6.12 το πρωί ο Κ.4 συνέταξε και υπέγραψε την επιστολή Τεκμήριο 19 στην οποίαν ανέφερε μεταξύ άλλων:
«However, as a result of the very difficult macroeconomic environment and market developments, the Bank's capital has or may be adversely impacted by the following:
............................
The estimated capital shortfall after taking into consideration all of the above items is around €400 million. We note that the Bank's Care Tier 1 ratio as defined by the EBA at 31 March 2012 stood at 8,6%.»
Είναι τα παραπάνω γεγονότα που στη συνέχεια το Κακουργιοδικείο εξέτασε κατά πόσο υπάγονται στο αδίκημα της χειραγώγησης της αγοράς που αντιμετώπισαν οι εφεσείοντες (4η κατηγορία), όπως τούτο οριοθετείται από το άρθρο 19, 20(1)(γ) και 23(3) του περί Πράξεων Προσώπων που Κατέχουν Εμπιστευτικές Πληροφορίες και των Πράξεων Χειραγώγησης της Αγοράς (Κατάχρηση Αγοράς) Νόμος του 2005, Ν. 116(Ι)/2005.
Η κατηγορία
Η 4η κατηγορία είχε ως ακολούθως:
«Οι κατηγορούμενοι 1 και 4 μεταξύ 10/6/2012 και 26/6/2012 στη Λευκωσία, χειραγώγησαν την αγορά, δηλαδή στην Ετήσια Γενική Συνέλευση της 1ης κατηγορουμένης που έγινε στις 19/6/12, ο κατηγορούμενος 4, ενώ ήταν Μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου και Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής της 1ης κατηγορουμένης, διέδωσε πληροφορίες που έδιδαν παραπλανητικές ενδείξεις σχετικά με τα χρηματοοικονομικά μέσα, δηλαδή ενώπιον των μετόχων της 1ης κατηγορούμενης, προέβηκε σε παραπλανητικές δηλώσεις σε σχέση με το κεφαλαιουχικό έλλειμμα της 1ης κατηγορουμένης.»
Ο Νόμος
Τα άρθρα 19, 20 και 23(3)(α) έχουν ως ακολούθως:
Άρθρο 19:
«19. Απαγορεύεται σε κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο να χειραγωγεί την αγορά.»
Άρθρο 20:
«20. (1) Ως πράξεις χειραγώγησης της αγοράς νοούνται:
(α) Οι συναλλαγές ή οι εντολές για τη διενέργεια συναλλαγών με τις οποίες δίδονται ή είναι πιθανό ότι θα δοθούν ψευδείς ή παραπλανητικές ενδείξεις για την προσφορά, τη ζήτηση ή την τιμή χρηματοοικονομικού μέσου, ή με τις οποίες διαμορφώνεται από ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ενεργούν από κοινού, η τιμή ενός ή περισσοτέρων χρηματοοικονομικών μέσων σε μη κανονικό ή σε τεχνητό επίπεδο: Νοείται ότι η παρούσα παράγραφος δεν εφαρμόζεται σε πρόσωπα που αποδεικνύουν ότι πραγματοποίησαν αυτές τις συναλλαγές ή έδωσαν τις εντολές για τη διενέργεια συναλλαγών για θεμιτούς λόγους και ότι οι συναλλαγές ή εντολές είναι σύμφωνες με τις αποδεκτές πρακτικές της σχετικής οργανωμένης αγοράς ως καθορίζονται στο άρθρο 25·
(β) οι συναλλαγές ή οι εντολές για τη διενέργεια συναλλαγών με τις οποίες χρησιμοποιούνται παραπλανητικές μεθοδεύσεις ή κάθε άλλη παραπλάνηση ή τέχνασμα·
(γ) η διάδοση πληροφοριών μέσω των μέσων μαζικής ενημέρωσης, περιλαμβανομένου του διαδικτύου ή κάθε άλλου ηλεκτρονικού μέσου, ή που διαδίδονται με οποιοδήποτε άλλο τρόπο, οι οποίες δίνουν ή έχουν σκοπό να δώσουν ψευδείς ή παραπλανητικές ενδείξεις σχετικά με τα χρηματοοικονομικά μέσα, περιλαμβανομένης της διάδοσης φημών ή παραπλανητικών ειδήσεων, εάν το πρόσωπο που διέδωσε τις πληροφορίες γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει ότι οι πληροφορίες ήταν ψευδείς ή παραπλανητικές: Νοείται ότι όσον αφορά τους δημοσιογράφους όταν ενεργούν στο πλαίσιο της επαγγελματικής τους ιδιότητας, η διάδοση πληροφοριών κρίνεται λαμβάνοντας υπόψη τους κανόνες του επαγγέλματος, εκτός εάν οι δημοσιογράφοι, κατά την κρίση της Επιτροπής, αντλούν, άμεσα ή έμμεσα, όφελος ή κέρδη από τη διάδοση των εν λόγω πληροφοριών.
(2) Η Επιτροπή, επιπρόσθετα από τα όσα αναφέρονται πιο πάνω, έχει, κατά την απόλυτη της κρίση, την ευχέρεια να αποφασίζει κατά πόσο οποιαδήποτε πράξη συνιστά χειραγώγηση της αγοράς.»
Άρθρο 23(3)(α):
«23. ((3) (α) Ανεξαρτήτως των διατάξεων των εδαφίων (1) και (2), παράβαση του Μέρους ΙV συνιστά ποινικό αδίκημα που σε περίπτωση καταδίκης τιμωρείται με ποινή φυλάκισης μέχρι δέκα έτη ή με χρηματική ποινή μέχρι εκατόν χιλιάδες λίρες (Λ.Κ.100.000) ή και με τις δύο αυτές ποινές.»
Η κρίση του Κακουργιοδικείου
Το Κακουργιοδικείο θεώρησε ότι οι συγκεκριμένες ως άνω απαντήσεις του εφεσείοντα αποτελούσαν διάδοση πληροφοριών, εν τη εννοία του άρθρου 20(1)(γ), σε σχέση με το κεφαλαιουχικό έλλειμμα της εφεσείουσας, οι οποίες έδιδαν παραπλανητικές ενδείξεις εν γνώσει του εφεσείοντα σχετικά με τα «χρηματοοικονομικά μέσα», ήτοι τη μετοχή της εφεσείουσας, εφόσον αδυναμία κάλυψης του ελλείμματος θα οδηγούσε, ως άνω, σε περαιτέρω μείωση της τιμής της μετοχής.
Όπως συνόψισε εν τέλει τα πράγματα το Κακουργιοδικείο, ο εφεσείοντας συνειδητά και εν πλήρη γνώσει του για το ανυπόστατο της τοποθέτησής του «διέδωσε πληροφορίες που έδωσαν παραπλανητικές ενδείξεις, οι οποίες σαφώς σχετίζοντο κατ΄ουσία με τη μετοχική αξία της Κ.1» (εφεσείουσας).
Υπό το πρίσμα αυτό έκρινε ένοχους τους εφεσείοντες και δι΄αυτού την εφεσείουσα, θεωρώντας πως ο εφεσείοντας λειτουργούσε στο επίμαχο πλαίσιο ως ο «ιθύνων νους και η βούληση» της εφεσεσίουσας, με παραπομπή, μεταξύ άλλων, στην Tesco Supermarkets Ltd v. Nattrass (1972) A.C. 153.
Οι λόγοι έφεσης
Πέραν των αμιγώς νομικών σημείων που προβάλλονται με τις δύο εφέσεις, ο εφεσείοντας έχει εγείρει και ζήτημα λανθασμένης αξιολόγησης της μαρτυρίας και εξαγωγής συμπερασμάτων. Θεωρούμε κατ΄αρχάς αναγκαίο να υπομνήσουμε την πάγια αρχή επί του θέματος όπως διατυπώθηκε από τον Καλλή, Δ., στην Καλομοίρα Σάββα Σολωμού ν. Εταιρείας Vineyard View Tourist Enterprises Ltd (1998) 1 ΑΑΔ 300:
«Στο δικό μας σύστημα η αξιολόγηση της αξιοπιστίας των μαρτύρων ανήκει κατ' εξοχή στο πρωτόδικο δικαστήριο το οποίο είχε την ευκαιρία να ακούσει τους μάρτυρες και να παρακολουθήσει τη συμπεριφορά τους στο εδώλιο του μάρτυρα. Κατά κανόνα το Εφετείο σπάνια επεμβαίνει στο να αποφασίσει περί της αξιοπιστίας ενός μάρτυρα. Ευχέρεια για τον παραγκωνισμό ευρημάτων περί της αξιοπιστίας παρέχεται μόνο όταν καταφαίνονται εξ αντικειμένου ανυπόστατα ή όταν είναι παράλογα ή αυθαίρετα ή δεν υποστηρίζονται από τη μαρτυρία που το πρωτόδικο δικαστήριο έχει αποδεχθεί ως αξιόπιστη. Εάν ήταν εύλογα επιτρεπτό στο πρωτόδικο δικαστήριο να κάμει τα ευρήματα τα οποία έκαμε σε σχέση με την αξιοπιστία το Εφετείο δεν επεμβαίνει (Βλ. Kyriakou v. Aristotelous (1970) 1 C.L.R. 172, 176, Charalambides v. Hjisoteriou & Son and Others (1975) 1 C.L.R. 269, 277, Γιαννή κ.ά. v. Χριστοφόρου (1995) 1 Α.Α.Δ. 340, Σοφοκλή v. Λεωνίδου (1993) 1 Α.Α.Δ. 1003, Λοΐζου v. Ρώσσου, Πολιτική Έφεση 8784/19.5.94, Αθανασίου κ.ά. v. Κουνούνη (1997) 1(Β) Α.Α.Δ. 614 και Χριστοδούλου v. Αγαθοκλέους (1997) 1(Α) Α.Α.Δ. 396).
Στην Αθανασίου (πιο πάνω) έγινε αναφορά σε απόσπασμα από την υπόθεση Whitehouse v. Jordan [1981] 1 W.L.R. 246 στο οποίο υπογραμμίζεται ότι το πλεονέκτημα που αποκτά το πρωτόδικο δικαστήριο με το να παρακολουθήσει και να ακούσει τους μάρτυρες πρέπει πάντοτε να γίνεται σεβαστό από το Εφετείο.
Εναπόκειται στο διάδικο ο οποίος αμφισβητεί τα ευρήματα του δικαστηρίου που σχετίζονται με την αξιοπιστία να πείσει το Εφετείο ότι αυτά είναι εσφαλμένα (Βλ. Mylonas and Others v. Kaili (1967) 1 C.L.R. 77, Sakellarides v. Papa Savva and Another (1966) 1 C.L.R. 261, 262 και Imam v. Papacostas (1968) 1 C.L.R. 207, 208).»
Εν προκειμένω, έχοντας μελετήσει τις εκατέρωθεν θέσεις, δεν εντοπίζουμε σφάλμα στην αξιολόγηση και τη διατύπωση συμπερασμάτων και ευρημάτων επί των πραγματικών γεγονότων ώστε να εδικαιολογείτο η παρέμβαση του Εφετείου.
Πέραν τούτου, τέθηκαν ζητήματα όπως το ότι κακώς το Κακουργιοδικείο ταύτισε το απαιτούμενο του άρθρου 20(1)(γ) για παραπλανητικές ενδείξεις σχετικά με τα «χρηματοοικονομικά μέσα» με την αναφορά στο κατηγορητήριο περί «παραπλανητικών δηλώσεων σε σχέση με το κεφαλαιουχικό έλλειμμα της 1ης κατηγορουμένης» και ότι δεν προσφέρθηκε μαρτυρία πως οι δηλώσεις είχαν όντως αντίκτυπο/επίδραση στη μετοχή της εφεσείουσας ή ότι ο εφεσείοντας προσπορίστηκε όφελος, που είναι, κατά την εισήγηση, συστατικά στοιχεία του αδικήματος. Τέθηκε επίσης από αμφότερους τους εφεσείοντες ότι το άρθρο 20(1)(γ) δεν εφαρμόζεται στα γεγονότα της υπόθεσης «δηλαδή σε απαντήσεις του εφεσείοντα κατά τη διάρκεια Ετήσιας Γενικής Συνέλευσης». Από κοινού επίσης προβλήθηκε και η εισήγηση ότι κακώς το Κακουργιοδικείο εφάρμοσε το Ν. 116(Ι)/2005 που στο μεταξύ είχε καταργηθεί και όχι το μεταγενέστερο Ν. 136(Ι)/2016 που ήταν ευνοϊκότερος, παραγνωρίζοντας την «πάγια αρχή» περί υποχρέωσης για αναδρομική εφαρμογή ευνοϊκότερου ποινικού νόμου (lex mitior).
Η Οδηγία 2003/6/ΕΟΚ και ο Ν. 116(Ι)/2005
Η αναδρομή στο ιστορικό θέσπισης του Ν. 116(Ι)/2005 (που παρακάτω θα αναφέρεται ως «ο αρχικός Νόμος»), θεμέλιο της κατηγορίας, είναι αναγκαία, σε συνάρτηση με το ευρωπαϊκό πλαίσιο εντός του οποίου θεσπίστηκε και σε συσχετισμό με τη θέσπιση, αργότερα, του Ν. 136(Ι)/2016 (που παρακάτω θα αναφέρεται ως «ο νέος Νόμος»).
Ο αρχικός Νόμος θεσπίστηκε ως εναρμονιστικός της Οδηγίας 2003/6/ΕΟΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 28ης Ιανουαρίου 2003 για τις Πράξεις Προσώπων που Κατέχουν Εμπιστευτικές Πληροφορίες και τις Πράξεις Χειραγώγησης της Αγοράς, γνωστής ως MAD (Market Abusive Directive), καθώς και άλλων Οδηγιών που εκδόθηκαν για την εφαρμογή της βασικής Οδηγίας.
Όπως είχε προδιαγραφεί ήδη στην Πρόταση της Επιτροπής για την υιοθέτηση της MAD[1], σκοπός της Οδηγίας, ενόψει της αποφασιστικής δέσμευσης του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου της Λισσαβόνας για ενοποίηση των ευρωπαϊκών χρηματοπιστωτικών αγορών έως το 2005, ήταν να εξασφαλιστεί η ακεραιότητα των ευρωπαϊκών χρηματοπιστωτικών αγορών, να καθοριστούν και να τεθούν σε εφαρμογή κοινά πρότυπα καταπολέμησης των καταχρηστικών πρακτικών σε όλες τις αγορές της Ευρώπης και να ενισχυθεί η εμπιστοσύνη των επενδυτών στις αγορές αυτές.
Με τη MAD προσδιορίστηκε για πρώτη φορά σε ενιαίο ευρωπαϊκό επίπεδο η έννοια της κατάχρησης της αγοράς ως καλύπτουσα
(α) τις πράξεις προσώπων που κατέχουν εμπιστευτικές πληροφορίες και
(β) τη χειραγώγηση της αγοράς.
Η έννοια της «χειραγώγησης της αγοράς», που ενδιαφέρει εν προκειμένω, εξειδικεύθηκε δια του Άρθρου 1(2) της MAD.
Η υποχρέωση όμως που τέθηκε με τη MAD στα κράτη μέλη αφορούσε τη λήψη διοικητικών μέτρων και διοικητικών κυρώσεων, επιφυλάσσοντας απλώς δικαίωμα στα κράτη μέλη να επιβάλουν ποινικές κυρώσεις (Άρθρο 14 της MAD). Τέτοιο δικαίωμα άσκησε η Κυπριακή Δημοκρατία δια του αρχικού Νόμου. Ως προς δε την έννοια της «χειραγώγησης της αγοράς», μεταφέρθηκαν στο άρθρο 20(1)(α)(β) και (γ) οι αντίστοιχες πρόνοιες του άρθρου 1(2)(α)(β) και (γ) της MAD.
Η αδυναμία της MAD να δημιουργήσει υποχρέωση στα κράτη μέλη για επιβολή ποινικών κυρώσεων και με ενιαίο τρόπο, την κατέστησε αναποτελεσματική. Η θέσπιση διοικητικών κυρώσεων από τα κράτη μέλη, αποδείχθηκε ανεπαρκής ώστε να διασφαλιστεί η συμμόρφωση με τους κανονισμούς για την πρόληψη και την καταπολέμηση των καταχρήσεων της αγοράς (αιτιολογική σκέψη αρ. 5 της Οδηγίας 2014/57/ΕΕ, στην οποία θα αναφερθούμε αμέσως κατωτέρω).
Εν τω μεταξύ, το άρθρο 83 της Συνθήκης της Λισαβόνας έδωσε τη δυνατότητα για εφαρμογή της πολιτικής και των κανόνων της Ένωσης δια της επιβολής, υπό προϋποθέσεις, υποχρέωσης στα κράτη μέλη να προβλέπουν ποινικές κυρώσεις σε εθνικό μεν επίπεδο, πλην όμως σε ενιαίο ευρωπαϊκό πλαίσιο.
Η Οδηγία 2014/57/ΕΕ, ο Ν. 102(Ι)/2016 και ο Ν. 136(Ι)/2016
Τούτο έγινε με την υιοθέτηση της Οδηγίας 2014/57/ΕΕ περί ποινικών κυρώσεων για την κατάχρηση αγοράς, γνωστή ως MAD II, σε συνδυασμό με τον Κανονισμό 596/2014 για την κατάχρηση της αγοράς, που μαζί δημοσιεύθηκαν στις 16.4.2014. Ήταν η πρώτη φορά που χρησιμοποιήθηκε η νέα εξουσία που προβλέφθηκε στη Συνθήκη της Λισαβόνας.
Ως αποτέλεσμα, στην Κύπρο ο αρχικός Νόμος καταργήθηκε από 14.10.2016 δια του περί Κατάχρησης της Αγοράς Νόμου του 2016, Ν. 102(Ι)/2016 που θεσπίστηκε για σκοπούς αποτελεσματικότερης εφαρμογής του Κανονισμού 596/2014. Η σχέση MAD II και Κανονισμού εν προκειμένω δεν ενδιαφέρει. Αρκεί να λεχθεί ότι πρόκειται για ενιαίο πλέγμα με σκοπό την ενίσχυση του πλαισίου για την προστασία της ακεραιότητας της αγοράς. Ό,τι ενδιαφέρει είναι η πτυχή της ποινικοποίησης όπως εκφράστηκε με τη MAD II.
Μετά την κατάργηση του αρχικού Νόμου ακολούθησε χρονικό κενό αναφορικά με την ποινική αντιμετώπιση της κατάχρησης αγοράς μέχρι τη θέσπιση του προαναφερθέντος Νόμου περί Ποινικών Κυρώσεων για την Κατάχρηση της Αγοράς (Ν.136(Ι)/2016 («νέος Νόμος»), που ψηφίστηκε, με ισχύ από 23.12.2016, για σκοπούς εναρμόνισης με τη MAD II.
Ως εκ των άνω, καθίσταται σαφές ότι η Κυπριακή Δημοκρατία είχε ήδη, χωρίς νομική υποχρέωση, ποινικοποιήσει τη «χειραγώγηση της αγοράς» με τον αρχικό Νόμο και με το νέο Νόμο προχώρησε σε επαναπροσδιορισμό της έννοιας της «χειραγώγησης της αγοράς» με υιοθέτηση των επιπρόσθετων απαιτουμένων από τη MAD II.
Ειδικότερα, στο νέο Νόμο υιοθετήθηκαν οι ελάχιστες προϋποθέσεις που τέθηκαν δια της MAD II για τον ποινικό χαρακτηρισμό της χειραγώγησης αγοράς. Η ποινικοποίηση περιορίστηκε σε σοβαρές περιπτώσεις και εφόσον η πράξη διαπράττεται εκ προθέσεως (άρθρο 9). Σοβαρή περίπτωση, μεταξύ άλλων, συντρέχει όταν υπάρχει σοβαρός αντίκτυπος στην ακεραιότητα της αγοράς (άρθρο 10(α)). Η δε χειραγώγηση που διενεργείται με διάδοση πληροφοριών, όπως η περίπτωση εν προκειμένω, προϋποθέτει, ως συστατικό στοιχείο του αδικήματος, τον προσπορισμό οφέλους από τη διάδοση τέτοιων πληροφοριών.
Το γεγονός ότι πρόκειται για προϋποθέσεις που δεν απαιτούνταν στον αρχικό Νόμο, έδωσε έρεισμα στην υπεράσπιση για επίκληση της αρχής περί εφαρμογής του ηπιότερου ποινικού νόμου (lex mitior).
Η αρχή της αναδρομικής εφαρμογής του ηπιότερου ποινικού νόμου (lex mitior)
H στενότερη έννοια της αρχής που επιβάλλει την αναδρομική εφαρμογή του ηπιότερου ποινικού νόμου αφορά και περιορίζεται στο ζήτημα της ποινής: εάν, μετά τη διάπραξη του αδικήματος, περιληφθεί στο νόμο πρόνοια για επιβολή ελαφρότερης ποινής, ο κατηγορούμενος δύναται να επωφεληθεί της ελαφρότερης αυτής ποινής. Υπ΄αυτή την έννοια η αρχή έχει ενσωματωθεί, με αυξημένη ισχύ, στο κυπριακό δίκαιο με την κύρωση του Διεθνούς Συμφώνου περί Αστικών και Πολιτικών Δικαιωμάτων των Ηνωμένων Εθνών δια το Ν. 14/1969 (άρθρο 15(1)).
Έχει, υπό την ίδια έννοια, αναγνωριστεί από το Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-387/02, C-391/02 και C-403/02, Silvio Berlusconi κ.λ.π., [2005] ECR I-3565, παρ. 66-69, ως απορρέουσα από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών και, επομένως, ως αποτελούσα γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου, που έχει πλέον ενσωματωθεί στο άρθρο 49.1 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Έχει επίσης, υπό την ίδια πάντα έννοια, αναγνωριστεί, ως εκδήλωση του άρθρου 7 της Σύμβασης, από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων στην υπόθεση Scoppola (10249/03) (2010) 51 E.H.R.R. 12 (ECHR), στην οποία το ΕΔΑΔ απέκλινε από τη μέχρι τότε νομολογία του (X v. Federal Republic of German (7900/77) 6 Μαρτίου, 1978).
Εξετάζοντας την Scoppola, το Ανώτατο Δικαστήριο της Αγγλίας την προσέγγισε υπό περιοριστικό πρίσμα (R. V. Docherty [2016] UKSC 62). Δεν είναι αναγκαίο να επεκταθούμε. Αναφερόμενοι στην ουσία της απόφασης αρκεί να πούμε πως, ενώ η έννοια του lex mitior δεν αναγνωρίστηκε ρητά ως αρχή δικαίου, σημειώθηκε ότι, ως ζήτημα πάγιας πρακτικής, τα αγγλικά δικαστήρια, σε περίπτωση που το ανώτατο όριο ποινής μειωθεί από το χρόνο διάπραξης του αδικήματος, επιβάλλουν ποινή με βάση το νέο όριο ποινής.
Στην Κύπρο, ενόψει της ρητής πρόνοιας του άρθρου 15(1) του Ν. 14/1969 η εφαρμογή της αρχής αναφορικά με ελαφρότερη ποινή δεν παρουσιάζει οποιοδήποτε ερμηνευτικό πρόβλημα. Αντίθετα, ενισχύθηκε δια της ερμηνείας που δόθηκε στο Άρθρο 7 της ΕΣΔΑ στην Scoppola και της ερμηνείας του άρθρου 49.1 του Χάρτη στη Berlusconi.
Δεν είναι όμως (μόνο) υπ΄αυτή την έννοια που η υπεράσπιση ζήτησε εφαρμογή της αρχής, αλλά (και) υπό την έννοια ότι θα πρέπει η συμπεριφορά των εφεσειόντων να κριθεί υπό το φως των προϋποθέσεων/συστατικών στοιχείων που πρόσθεσε στο μεταξύ ο νέος Νόμος (σοβαρός αντίκτυπος στην αγορά, πρόθεση και προσπορισμός οφέλους).
Ευμενέστερος δε, θεωρείται ο νόμος [και] όταν καθιερώνει πλείονα συστατικά στοιχεία του εγκλήματος ή καταργεί τέτοια συστατικά στοιχεία (βλ. Γ.Α. Βαβαρέτου, Ποινικός Κώδιξ, Έκδοσις Ε', σελ. 16).
Η αρχή της lex mitior υπ΄αυτή την ευρύτερη της έννοια βρήκε εφαρμογή σε νομοθεσίες χωρών του ηπειρωτικού δικαίου, που προβλέπουν ότι εάν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται ο νόμος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις (βλ., λ.χ., άρθρο 2 Ποινικού Κώδικα Ελλάδας, άρθρο 2 Ποινικού Κώδικα Ιταλίας).
Κατά την υπεράσπιση, η δραστικότερη αυτή έκφραση του lex mitior αποτελεί πλέον νομολογιακή αρχή του ΔΕΕ. Παρέπεμψε σχετικά ο ευπαίδευτος συνήγορος του εφεσείοντα στην υπόθεση C-218/15 Paoletti, όπου ελέχθη στην παρ. 27 ότι:
«Η εφαρμογή του ηπιότερου ποινικού νόμου συνεπάγεται κατ΄ανάγκη διαχρονική διαδοχή νόμων και βασίζεται στη διαπίστωση ότι ο νομοθέτης άλλαξε γνώμη είτε προς τον ποινικό χαρακτηρισμό των πράξεων είτε ως προς την ποινή η οποία πρέπει να επιβληθεί σε μια αξιόποινη πράξη». (. either on the criminal classification of the act or the penalty to be applied).
Τόνισε, βεβαίως, την αναφορά όχι μόνο στην ποινή, αλλά και στον ποινικό χαρακτηρισμό της πράξης.
Παρέπεμψε, επίσης, ο κ. Αραούζος στις Προτάσεις των γενικών εισαγγελέων σε αριθμό υποθέσεων[2] όπου υποστήριξαν ότι η αναδρομική εφαρμογή του ηπιότερου ποινικού νόμου αποσκοπεί στη συνοχή της έννομης τάξης και στηρίζεται στην εκτίμηση ότι ο κατηγορούμενος δεν πρέπει να καταδικαστεί για συμπεριφορά η οποία σύμφωνα με τη μεταβληθείσα άποψη του νομοθέτη δεν είναι πλέον αξιόποινη κατά το χρόνο της ποινικής δίκης.
Κληθήκαμε, επίσης, να εφαρμόσουμε την αρχή lex mitior υπό την ευρύτερη της έννοια ως έκφραση, όπως μας ελέχθη, της απόφασης του ΕΔΑΔ στην Scoppola, αλλά και επί τη βάσει της σύμφωνης (concurring) απόφασης του Δικαστή Pinto De Albuquerque με την οποία συμφώνησε και ο Δικαστής Vučinć, στη Maktouf and Damjanović v. Bosnia and Herzegovina (Applications nos 2312/08 and 34179/08, 18 July 2013).
Αρχίζοντας από την τελευταία εισήγηση σε σχέση με το ΕΔΑΔ, σημειώνουμε ότι στη Scoppola η αρχή δεν επεκτάθηκε πέραν της υποχρέωσης για αναδρομική εφαρμογή της ευνοϊκότερης ποινής. Η υπόθεση Maktouf, αφορούσε επίσης ζήτημα ποινής και μάλιστα εξ αντιθέτου, ήτοι την αναδρομική εφαρμογή νέας δυσμενέστερης, ως προς την ποινή, νομοθεσίας ώστε να στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 7 (βλ. παρ. 70). Το Δικαστήριο υπό την πλήρη σύνθεση του δεν επεκτάθηκε πέραν τούτου.
Σε ότι αφορά τη νομολογία του ΔΕΕ θα πρέπει να σημειώσουμε ότι η παραπάνω αναφορά στην Paoletti έγινε ενώ στην πραγματικότητα δεν επρόκειτο για υπόθεση στην οποία είχε θέση η αρχή της αναδρομικότητας in mitius. Η αρχή αυτή, όπως υποδείχθηκε στις Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Bot, γίνεται αντιληπτή ως τρόπος διαχρονικής εφαρμογής διαδοχικών νόμων, οπότε προϋποθέτει ότι πρέπει να υφίσταται διαδοχή νομοθετημάτων που αφορούν το ίδιο αδίκημα, πράγμα που δεν συνέβαινε στην υπόθεση εκείνη. Το προδικαστικό ερώτημα δεν αφορούσε στο νομικό χαρακτηρισμό της πράξης ή, έστω, στη μεταβολή ως προς τα συστατικά στοιχεία του αδικήματος, όπως εν προκειμένω, αλλά στη μεταβολή μιας πραγματικής κατάστασης που ήταν η προσχώρηση της Ρουμανίας στην Ένωση και στις συνέπειες της επί του αδικήματος της διευκόλυνσης της παράνομης εισόδου Ρουμάνων υπηκόων στην Ιταλία, που διεπράχθη πριν από την προσχώρηση. Το ΔΕΕ διευκρινίζοντας ότι το ερώτημα ήταν κατά πόσον η απόκτηση της ιδιότητας του πολίτη της Ένωσης από τους Ρουμάνους υπηκόους είχε επίδραση στα συστατικά στοιχεία (constituent elements) του αδικήματος της διευκόλυνσης της παράνομης μετανάστευσης, έκρινε ότι η απόκτηση ιθαγένειας της Ένωσης ήταν μια πραγματική κατάσταση που δεν μπορούσε να μεταβάλει τα συστατικά στοιχεία του εν λόγω αδικήματος.
Άλλωστε, αν το ζητούμενο ήταν η εφαρμογή κάποιου μεταγενέστερου ευνοϊκού νόμου, δεν θα ήταν ανάγκη να τεθεί ερώτημα με αναφορά στο άρθρο 49.1 του Χάρτη, εφόσον ως άνω, το ίδιο το ιταλικό δίκαιο προβλέπει την αρχή lex mitior υπό την ευρύτερη της έννοια.
Συνεπώς, οι αναφορές περί εφαρμογής του ηπιότερου νόμου στο απόσπασμα στο οποίο παραπεμφθήκαμε έγιναν χωρίς να ήταν αντικείμενο της απόφασης η εφαρμογή και η έκταση της αρχής lex mitior, όπως ορθά υποδείχθηκε στις Προτάσεις Bot.
Αντίθετα, στις υποθέσεις που οι Προτάσεις των γενικών εισαγγελέων ρητώς έθεσαν ζήτημα (ευρύτερης) εφαρμογής της αρχής, το ΔΕΕ δεν προχώρησε προς αυτή την κατεύθυνση (Berlusconi, Spector Photo Group, και πιο πρόσφατα (13.7.2017) στην υπόθεση Scialdone).
Εν κατακλείδι: Εφόσον ασχολούμαστε με νομοθεσία που αποσκοπεί στην εκπλήρωση υποχρεώσεων που απορρέουν από το Ενωσιακό δίκαιο και, κατά συνέπεια, με ζήτημα εφαρμογής του εν λόγω δικαίου, το άρθρο 49 του Χάρτη έχει εφαρμογή. Δεν θεωρούμε όμως ότι, έχει διατυπωθεί αρχή μέσα από τη νομολογία του ΔΕΕ που να προσδίδει στο άρθρο 49 του Χάρτη τέτοια έννοια. Ούτε το ΕΔΑΔ έδωσε τέτοια διάσταση στο άρθρο 7 της Σύμβασης.
Υπό το φως των ανωτέρω, παρά τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν στις εν λόγω Προτάσεις των γενικών εισαγγελέων, όπως αυτά υιοθετήθηκαν από την υπεράσπιση, τα οποία αποτέλεσαν, αλλού, τη δικαιολογητική βάση για την υιοθέτηση διά νόμου της ευρύτερης εκδήλωσης της αρχής (βλ. αναφορικά με το άρθρο 2 Π.Κ. Ελλάδας, Ν.Κ. Ανδρουλάκη, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, Πανεπιστημιακές Παραδόσεις, σελ. 171 επομ.) δεν παρέχεται περιθώριο να δούμε διαφορετικά τα πράγματα απ΄ότι ορίζει το άρθρο 10(2)(ε) του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 2 σύμφωνα με το οποίο η ποινική ευθύνη για τη διάπραξη αδικήματος δεν καταργείται από την κατάργηση του ποινικού νομοθετήματος, εκτός όπου εκδηλώνεται πρόθεση περί του αντιθέτου στον καταργητικό νόμο (Χριστοδούλου κ.α. ν. Αστυνομίας (1995) 2 ΑΑΔ 1, Μιχαηλίδης κ.α. ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 125/17, ημερ. 26.4.2018).
Εφαρμοστέες, συνεπώς, είναι οι πρόνοιες του άρθρου 20(1)(γ) του αρχικού Νόμου. Αυτές είναι που πρέπει να ερμηνευθούν ώστε να εξετασθούν οι περαιτέρω θέσεις των εφεσειόντων.
Εξέταση των υπόλοιπων λόγων έφεσης
Θα πρέπει κατ΄αρχάς να υποδειχθεί η διαφορά της επίμαχης υπό στοιχείο (γ) περίπτωσης, από τις περιπτώσεις των στοιχείων (α) και (β) που αναφέρονται σε διενέργεια αθέμιτων συναλλαγών, συμπεριφορά που επενεργεί κατά τρόπο άμεσο στην τιμή της μετοχής. Αντίθετα, η χειραγώγηση δια της διάδοσης παραπλανητικών πληροφοριών αναφέρεται σε πράξεις που λαμβάνουν χώρα χωρίς, κατ΄ανάγκη, διενέργεια συναλλαγών, αν και «διάδοση» μπορεί να γίνει και δια της διενέργειας συναλλαγών (βλ. ΣτΕ 1679/2000), οπότε η καταχρηστική συμπεριφορά επενεργεί κατά τρόπο έμμεσο στην αγορά.
Ήδη, στην προαναφερθείσα Πρόταση για υιοθέτηση της MAD προδιαγράφτηκε ότι στόχος ήταν η παρεμπόδιση της διάδοσης ψευδών ή παραπλανητικών πληροφοριών που μπορεί να δημιουργήσει παραπλανητική εντύπωση για τα χρηματοπιστωτικά μέσα.
Η οικονομική θεωρία δέχεται ότι οι τιμές των μετοχών αντικατοπτρίζουν τις δημοσιευμένες, τουλάχιστον, πληροφορίες (βλ. Eugene Fama, "Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work" Journal of Finance 25(2): 383-417). Η απαγόρευση της χειραγώγησης αποβλέπει στην καταστολή της δημόσιας παραπληροφόρησης. «Στόχος είναι η χρηματιστηριακή τιμή της μετοχής να διαμορφώνεται ως συνισταμένη γνήσιων αποφάσεων των επενδυτών, δηλαδή αποφάσεων που είναι απαλλαγμένες από πλάνη και ελήφθησαν ύστερα από γνώση, ανάλυση και αξιοποίηση αξιόπιστων πηγών». Με αυτό τον τρόπο η χρηματιστηριακή τιμή είναι η ορθή τιμή, υπό την έννοια ότι καταλήγει να προσεγγίσει την πραγματική (εσωτερική) αξία της μετοχής (Β. Αντωνόπουλου, «Η χειραγώγηση της χρηματιστηριακής τιμής των μετοχών», Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών, ΔΕΕ, Τεύχος 2/2001, σελ. 123 επ.). Η τιμή ενσωματώνει το υφιστάμενο κάθε δεδομένη στιγμή επίπεδο της χρηματιστηριακής αγοράς (εκτίμηση, πρόβλεψη, προσδοκίες) το οποίο και αντανακλά (Γ. Τριανταφυλλάκη, Η προστασία του επενδυτή ως καταναλωτή από κατάχρηση αγοράς (χειραγώγηση), Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών, Τεύχος 4/2008, σελ. 521, επ.).
Αυτή ήταν η προσέγγιση του Συμβουλίου της Επικρατείας σε υπόθεση που αφορούσε δημοσίευση πληροφοριών μέσω των ενοποιημένων καταστάσεων της εταιρείας, στις οποίες τα κέρδη της χρήσης εμφανίστηκαν υποτιμημένα σε σχέση με τα πραγματικά (ΣτΕ 3915/2011). Οι ψευδείς ή παραπλανητικές πληροφορίες θα πρέπει να αφορούν την τιμή ή την προσφορά ή τη ζήτηση του χρηματοπιστωτικού μέσου ή και τον εκδότη αυτού, όπως αναφέρεται από τους Ι. Φαρσεδάκη και Χ. Σατλάνη, «Εγκλήματα στα πλαίσια της λειτουργίας του Χρηματιστηρίου», Ποινική Δικαιοσύνη 2015/Τεύχος 3, με παραπομπή στην απόφαση του ΣτΕ 1126/2009, στην οποία «έχει κριθεί, ότι η πώληση πακέτου μετοχών εταιρίας, μέσω άλλης εταιρίας, σε δημοσιοποιηθείσες τιμές που διέφεραν ουσιωδώς από τις πραγματικές τιμές των μετοχών που πωλήθηκαν και η διενέργεια συναλλαγών επί πακέτου μετοχών σε τιμή που διαφέρει σημαντικά από την τιμή που έγινε γνωστή στο ευρύ κοινό συνιστούν διάδοση και δημοσίευση ψευδών και ανακριβών πληροφοριών, λαμβανομένου υπόψη του ότι η τιμή συναλλαγής μεγάλων ποσοτήτων μετοχών σε πακέτα δίνει ένα στίγμα της εκτιμώμενης από συναλλασσόμενους αξίας της εταιρίας, που προσεγγίζει σε μεγάλο βαθμό την πραγματική της αξία και την αξία της μετοχής της».
Επίσης στις κατευθυντήριες Οδηγίες-Επίπεδο 3[3] γίνεται αναφορά σε ψευδείς ή παραπλανητικές πληροφορίες για την ίδια την εταιρεία («about a company») και δίδεται το ακόλουθο παράδειγμα «διάδοσης» τέτοιων πληροφοριών (ακόμα και) με συμπεριφορά (course of conduct): «An example might be the movement of physical commodity stocks to create a misleading impression as to the supply or demand for a commodity or the deliverable into a commodity futures contract.»
Καταλήγουμε ότι, η «διάδοση ψευδών ή παραπλανητικών πληροφοριών» στα πλαίσια του άρθρου 20(1)(γ) έχει την έννοια της πρόκλησης ψευδούς ή παραπλανητικής εντύπωσης σε σχέση με την πραγματική κατάσταση μιας εταιρείας, όπως αυτή αναμένεται να εκφράζεται στην τιμή της μετοχής της.
Συνεπώς, η αναφορά στο κατηγορητήριο για «παραπλανητικές δηλώσεις σε σχέση με το κεφαλαιουχικό έλλειμμα», δεν έχει διαφορετική έννοια από την αναφορά στο Νόμο για «παραπλανητικές ενδείξεις σχετικά με τα χρηματοοικονομικά μέσα». Η σχετική εισήγηση της υπεράσπισης απορρίπτεται.
Το καίριο, θεωρούμε, ζήτημα αφορά στην εισήγηση ότι οι πρόνοιες του άρθρου 20(1)(γ) δεν βρίσκουν εφαρμογή στα γεγονότα της υπόθεσης «δηλαδή σε απαντήσεις του εφεσείοντα κατά τη διάρκεια Ετήσιας Γενικής Συνέλευσης». Αν και στο σχετικό λόγο έφεσης δεν εγείρεται ρητά ζήτημα σε σχέση με την υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος (mens rea), αυτή είναι η ουσία τέτοιας εισήγησης η οποία έγκειται στη θέση πως οι δηλώσεις του εφεσείοντα, υπό τις περιστάσεις που έγιναν, δεν σκοπούσαν σε «χειραγώγηση της αγοράς», αλλά επρόκειτο για μια προσπάθεια να δοθούν απαντήσεις στις πιεστικές ερωτήσεις που υποβάλλονταν εκείνη τη στιγμή, υπό το εκρηκτικό κλίμα της συνέλευσης. Άλλωστε, όπως διατυπώθηκε από το Privy Council στην Pitman v. State of Trinidad and Tobago [2008] UKPC 16, αναφορικά με σημαντικό ζήτημα για το οποίο δεν είχε γίνει ειδική αναφορά στους λόγους έφεσης, αλλά στην ουσία του είχε τεθεί στα πλαίσια της ακρόασης:
«It is the duty of the court in a criminal appeal to take account of all the grounds which could reasonably be advanced on behalf of an appellant, whether or not they had been sufficiently argued .»
Τέτοια εισήγηση σχετίζεται κατ΄ουσία με το γεγονός ότι, τόσο στη MAD, όσο και στον αρχικό Νόμο, δεν αναφερόταν οτιδήποτε σε σχέση με το υποκειμενικό στοιχείο (mens rea) της «χειραγώγησης της αγοράς». Ο λόγος εντοπίζεται στην Πρόταση της Επιτροπής (ανωτ.) όπου αναφέρεται ότι: «Ο ορισμός της «χειραγώγησης της αγοράς» βασίζεται στη συμπεριφορά των εμπλεκομένων προσώπων και όχι στην πρόθεση ή το σκοπό τους». Τέτοια επιλογή για καθιέρωση αντικειμενικής ή αυστηρής ευθύνης παραπέμπει στο σκοπό της MAD που δεν ήταν η ποινικοποίηση.
H διαφορά μεταξύ ποινικής και διοικητικής ευθύνης καθίσταται χαρακτηριστικά εμφανής στην περίπτωση της Αγγλίας όπου δεν ακολουθήθηκε η MAD II περί θέσπισης ποινικών κυρώσεων και η αντιμετώπιση της «χειραγώγησης της αγοράς» ως αυτοτελούς παραβατικής συμπεριφοράς παρέμεινε στο επίπεδο διοικητικών κυρώσεων και στα πλαίσια διαδικασιών που δεν έχουν ποινικό χαρακτήρα[4]. Υπ΄αυτή την έννοια, η «κατάχρηση της αγοράς» αποτελεί διοικητικής φύσεως αδίκημα, κατά παράβαση προνοιών του Financial Services and Markets Act 2000 και του αντίστοιχου Code of Market Conduct. Σ΄αυτά τα πλαίσια κρίθηκε ότι το κριτήριο είναι αντικειμενικό ώστε να είναι δυνατή η απόδοση ευθύνης σε εταιρεία για εικονικές πράξεις αντιπροσώπων της, έστω και αν η ίδια η εταιρεία δεν είχε πρόθεση χειραγώγησης της αγοράς (Winterflood Securities Ltd v. Financial Services Authority [2010] EWCA Civ 423).
Διαφορετικά όμως είναι τα πράγματα όταν πράξεις που συνιστούν χειραγώγηση της αγοράς διώκονται ως ποινικά αδικήματα με βάση γενικότερες ποινικές πρόνοιες[5]. Λ.χ. οι πράξεις που προορίζονται να δημιουργήσουν εσφαλμένη εντύπωση συναλλακτικής δραστηριότητας και αύξηση της τιμής μιας μετοχής με τη μέθοδο γνωστή ως «pumping and dumping» μπορούν να διωχθούν ως συνομωσία προς καταδολίευση, ή καταδολίευση με βάση το Fraud Act 2006, ή απάτη με ψευδείς παραστάσεις κ.α., με την απαιτούμενη, ασφαλώς, κάθε φορά, υποκειμενική υπόσταση εφόσον πρόκειται για ποινικά πλέον αδικήματα[6]. Σχετικό, υπό την ίδια έννοια, είναι επίσης το άρθρο 19 του Theft Act 1968 (false statements by company directors, etc).
Η παρούσα υπόθεση είναι ποινική. Αφορά στην εφαρμογή και ερμηνεία ενός ποινικού νόμου και οι κυρώσεις που προβλέπονται δεν είναι διοικητικές, αλλά ποινικές και μάλιστα τέτοιας σοβαρότητας ώστε να κατατάσσουν το αδίκημα ως κακούργημα.
Ο κύπριος νομοθέτης, αν και επέλεξε, ως άνω, ήδη με τον αρχικό Νόμο την ποινικοποίηση της χειραγώγησης, μετέφερε αυτούσιο τον ορισμό της MAD χωρίς προβληματισμό για τυχόν αναγκαία διαφοροποιημένη ρύθμιση που προέκυπτε ως εκ της δημιουργίας ενός ποινικού αδικήματος και μάλιστα κακουργήματος.
Είναι εξ αντιδιαστολής χαρακτηριστικό ότι στον ελληνικό νόμο για προσαρμογή στη MAD (N. 3340/2005), όπου επίσης καθιερώθηκε πέραν των διοικητικών κυρώσεων και ποινική ευθύνη, ρητά προβλέφθηκε η ύπαρξη υποκειμενικής υπόστασης (mens rea) στα σχετικά αδικήματα (άρθρα 29 και 30). Ειδικότερα, στο άρθρο 30 που ποινικοποιεί τη διάδοση παραπλανητικών ή ψευδών πληροφοριών, ορίζεται ως απαιτούμενος σκοπός του δράστη η τεχνητή διαμόρφωση της τιμής ή της εμπορευσιμότητας χρηματοπιστωτικού μέσου προκειμένου να αποκτήσει ο ίδιος ή τρίτος περιουσιακό όφελος. Όπως δε εύστοχα διευκρινίστηκε αργότερα στην αιτιολογική έκθεση του σχεδίου νόμου για την ενσωμάτωση της MAD II στην ελληνική νομοθεσία (που έγινε με το άρθρο 31 του Ν. 4443/2016) το αντικειμενικό αυτό κριτήριο του προσπορισμού οφέλους διακρίνει το ποινικό από το διοικητικό δίκαιο.
Το ερώτημα που τίθεται είναι κατά πόσο η σιωπή του κύπριου νομοθέτη και η αυτούσια μεταφορά, άνευ ετέρου, της ρύθμισης που αποσκοπούσε σε διοικητικές κυρώσεις σε ένα νόμο που προέβλεπε και ποινικές κυρώσεις, έχει την έννοια ότι το υπό εξέταση αδίκημα είναι αδίκημα αυστηρής ευθύνης, ήτοι αδίκημα για το οποίο δεν απαιτείται η στοιχειοθέτηση υποκειμενικής υπόστασης.
Βασική αρχή του ποινικού δικαίου, θεμελιακής σημασίας για την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου (rule of law) (βλ. Archbold Criminal Pleading Evidence and Practice 2018 Ed., 17-1) αποτελεί το αξίωμα ότι, κάθε ποινικό αδίκημα, κατά τεκμήριο, εμπεριέχει υποκειμενικό στοιχείο (actus non facit reum nisi mens sit rea), με περιορισμένη δυνατότητα αναγνώρισης αυστηρής αντικειμενικής ευθύνης (βλ. Gammon (Hong Kong) Ltd v. Att.-Gen. of Hong Kong [1985] AC 1 PC).
Σ΄αυτά προφανώς τα πλαίσια είναι που το Κακουργιοδικείο διαπίστωσε ότι «είναι προφανές ότι για το αδίκημα της 4ης κατηγορίας απαιτείται η ύπαρξη ένοχης διάνοιας (mens rea)».
Πράγματι, η προαπαιτούμενη στον ορισμό του αδικήματος γνώση του ψευδούς ή παραπλανητικού των πληροφοριών, τόσο άμεση, όσο και συναγόμενη ή εξ επαγωγής (constructive knowledge, willful blindness) είναι νοητικό στοιχείο που καθιστά ήδη σαφές πως πρόκειται για αδίκημα που εμπεριέχει υποκειμενική υπόσταση (Archbold, ανωτ., 17-49). Θα πρέπει όμως να σημειωθεί ότι το υποκειμενικό στοιχείο της γνώσης αναφέρεται σε κάποιο γεγονός που περιλαμβάνεται στον ορισμό του αδικήματος, όπως, εν προκειμένω, είναι το ψευδές ή παραπλανητικό των πληροφοριών (βλ. Wings Ltd v. Ellis [1985] AC 272). Η «γνώση», άμεση ή συναγόμενη, ως επίγνωση υφιστάμενης πραγματικής κατάστασης, δεν μπορεί, ασφαλώς, να αναφέρεται στις (μελλοντικές) συνέπειες, ζήτημα που καλύπτεται από ένα άλλο νοητικό στοιχείο, ήτοι την επιδίωξη των συνεπειών ή την εξ υποκειμένου αδιαφορία ή την εξ αντικειμένου αμέλεια για την επέλευση τους.
Το Κακουργιοδικείο, εν προκειμένω, εξέτασε την υπόθεση και υπό το πρίσμα του σκοπού που είχαν οι επίμαχες δηλώσεις, εισάγοντας με αυτό τον τρόπο και το περαιτέρω υποκειμενικό στοιχείο της επιδίωξης επέλευσης σκοπουμένων συνεπειών, ήτοι της πρόθεσης (Blackstone's Criminal Practice 2018 A2.4). Αντιμετώπισε, έτσι, το αδίκημα ως αδίκημα «μεικτής υποκειμενικής υπόστασης» (επίγνωση του ψεύδους της δήλωσης και επιδίωξη της σκοπούμενης συνέπειας) (βλ. B. Αντωνόπουλου, Χειραγώγηση Μετοχών - Ποινική Διάσταση (γνωμ.), Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών, Τεύχος 7/2002, σελ. 667 επ.).
Η σοβαρότητα του αδικήματος ως κακούργημα και η αληθής ποινική του φύση (βλ. Gammon (Hong Kong) Ltd, ανώτ.) ως μορφή εξαπάτησης[7], καθιστούν σαφές ότι δεν πρόκειται για αδίκημα αυστηρής ευθύνης. Δεν κρίνεται όμως απαραίτητο για τις ανάγκες της υπόθεσης να επεκταθούμε σε σχέση με το βαθμό της απαιτούμενης ένοχης διάνοιας, εφόσον το ζήτημα περιορίζεται στα πλαίσια που το Κακουργιοδικείο εξέτασε την υπόθεση, ήτοι ως αδίκημα πρόθεσης. Η ορθότητα των σχετικών διαπιστώσεων και του τρόπου θεώρησης της υπόθεσης από το Κακουργιοδικείο δεν επιχειρήθηκε να προσβληθεί με επιχειρηματολογία στα πλαίσια της ακρόασης των εφέσεων (δοθέντος ότι αντέφεση δεν προβλέπεται σε ποινικές υποθέσεις) δυνατότητα που έχει αναγνωριστεί στην Parris v. Δημοκρατίας (1999) 2 ΑΑΔ 186.
Ειδικότερα, υπό τις περιστάσεις αυτές δεν απαιτείται να εξεταστεί κατά πόσον η υποκειμενική υπόσταση του επιδίκου αδικήματος θα μπορούσε να περιλαμβάνει και υποκειμενική αμέλεια (recklessness) υπό την έννοια της αδιαφορίας (indifference) για το αποτέλεσμα και της ανάληψης κινδύνου κατά τρόπο αδικαιολόγητο. Σημειώνουμε απλώς πως αν και τέτοια εντύπωση θα μπορούσε, κατ΄αρχάς, να δοθεί ως εκ της αναφοράς σε συναγόμενη γνώση (constructive knowledge) («όφειλε να γνωρίζει»), από την άλλη, όπως ήδη υποδείξαμε, η αναφορά σε γνώση δεν αφορά στις συνέπειες με τις οποίες συσχετίζεται το ερώτημα κατά πόσο απαιτείται πρόθεση (επιδίωξη των συνεπειών) ή αρκεί υποκειμενική αμέλεια (αδιαφορία ως προς την επέλευσή τους).
Εν πάση περιπτώσει, εν προκειμένω το Κακουργιοδικείο διαπίστωσε ότι ο εφεσείοντας, προβαίνοντας στις επίμαχες δηλώσεις, είχε πρόθεση «να καθησυχάσει τους πάντες και κυρίως τους μετόχους για να αποφύγει τις όποιες αρνητικές αντιδράσεις τους ή κινήσεις τους στην αγορά».
Ασφαλώς η επιδίωξή του ήταν να καθησυχάσει τους μετόχους ή και το κοινό. Ασφαλώς οι απαντήσεις του ήταν παραπλανητικές. Το ερώτημα όμως που τίθεται είναι κατά πόσο έγιναν με σκοπό τη χειραγώγηση της αγοράς.
Στην επιστήμη και θεωρία η έννοια της χειραγώγησης της αγοράς οριζόταν σε γενικές γραμμές εξ αρχής ως η αθέμιτη επίδραση στη διαδικασία διαμόρφωσης των χρηματιστηριακών τιμών (Β. Αντωνόπουλου, Η χειραγώγηση της χρηματιστηριακής τιμής των μετοχών, ανωτ.)[8], ήτοι «διαμόρφωσης των τιμών με τεχνητό τρόπο, έτσι ώστε αυτές να μην ανταποκρίνονται προς εκείνο το επίπεδο που θα προέκυπτε από το ανεπηρέαστο "παιχνίδι" των δυνάμεων της αγοράς» και ως «νόθευση του πληροφοριακού περιεχομένου της τιμής των αξιών» (Γ. Τριανταφυλλάκη, ανωτ.).
Σ΄αυτά τα πλαίσια χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα που δίδεται στην ίδια τη MAD ως ενδεικτικό παράδειγμα που προκύπτει από το «βασικό ορισμό» («core definition») της έννοιας της «χειραγώγησης της αγοράς», το οποίο αναφέρεται σε εκμετάλλευση πρόσβασης στα μέσα ενημέρωσης με διατύπωση γνώμης για ένα χρηματοπιστωτικό μέσο για το οποίο ο δράστης έχει σύγκρουση συμφερόντων την οποία και δεν αποκαλύπτει και εν συνεχεία αντλεί όφελος από τον αντίκτυπο που έχει η γνώμη αυτή.
Η ουσία της έννοιας της χειραγώγησης, η οποία αποκτά καίρια σημασία στην ποινική διάσταση του ζητήματος, αποκαλύπτεται και μέσα από σειρά χαρακτηριστικών παραδειγμάτων που δίδονται στο προαναφερθέν δημοσίευμα «Εγκλήματα στα πλαίσια της δημιουργίας του Χρηματιστηρίου», στα οποία, όσο και αν δίδονται στα πλαίσια του άρθρου 30 του Ν. 3340/2005, διαφαίνεται ως σκοπός της χειραγώγησης η διαμόρφωση τεχνητά της εμπορευσιμότητας και της τιμής των μετοχών προς επιδίωξη αθέμιτου οφέλους.
Εν προκειμένω, θεωρούμε ότι δεν επρόκειτο για τέτοια μεθόδευση. Άλλωστε, εάν επρόκειτο για τέτοια μεθόδευση, ευλόγως τίθεται το ερώτημα γιατί να μην επιχειρηθεί, ως μεθοδευμένη πρακτική εάν έτσι είχαν τα πράγματα, με την αρχική ομιλία στην οποία, όπως διαπίστωσε το Κακουργιοδικείο «δεν εντοπίζεται πληροφορία η οποία δυνητικά θα μπορούσε να ελεχθεί και να κριθεί ότι έδιδε παραπλανητική ένδειξη σε σχέση με το έλλειμμα»;
Είναι φανερό από τις περιστάσεις ότι δεν επρόκειτο για μεθόδευση στα πλαίσια χειραγώγησης της αγοράς υπό την παραπάνω έννοια, αλλά για προσπάθεια, κατά την ώρα εκείνη, του εφεσείοντα να αποφύγει την πίεση της συγκεκριμένης περίστασης, να αντιμετωπίσει τους οργισμένους μετόχους και τις επίμονες ερωτήσεις τους. Όπως το έθεσε το Κακουργιοδικείο «δεν ήθελε εκείνη τη χρονική στιγμή» να δώσει την αληθή εικόνα. Τούτο όμως δεν αποτελεί, από μόνο του, ποινικό αδίκημα και, μάλιστα, κακούργημα. Άλλωστε, ακόμα και αν είχε σκοπό να αποφύγει τις «κινήσεις τους στην αγορά», όρος που ούτως ή άλλως είναι ανεπίτρεπτα ευρύς προκειμένου να στοιχειοθετηθεί ποινική ευθύνη, τούτο δεν ισοδυναμεί υπό τις περιστάσεις με στόχευση για στρέβλωση των τιμών και χειραγώγηση της αγοράς.
Ως εκ των άνω, ο σχετικός λόγος έφεσης σε κάθε μία από τις Εφέσεις επιτυγχάνει. Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται. Οι εφεσείοντες αθωώνονται και απαλλάσσονται από την 4η κατηγορία.
Μ.Μ. Νικολάτος, Π.
Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.
/ΚΧ»Π
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Ποινικές Εφέσεις αρ.2/2018 και 3/2018)
12 Σεπτεμβρίου, 2018
(ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π., ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, ΨΑΡΑ - ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ/στές)
Ποινική έφεση αρ.2/2018
XXXXX ΗΛΙΑΔΗ
Εφεσείοντα,
ν.
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Εφεσίβλητης.
_ _ _ _ _ _
Ποινική έφεση αρ.3/18
TΡΑΠΕΖΑΣ ΚΥΠΡΟΥ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΛΤΔ
Εφεσείουσας,
ν.
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Εφεσίβλητης.
------
Δ.Αραούζος με Π.Σταύρου, για τον εφεσείοντα στην ποιν.εφ.2/18
Π.Πολυβίου με Στ.Πολυβίου, (κα), για την εφεσείουσα στην ποιν.εφ.3/18.
Πολ.Ευθυμίου, (κα), εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για την εφεσίβλητη και στις δύο εφέσεις.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
(μειοψηφίας)
Τ. Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ.: Συμφωνώ με την απόφαση της πλειοψηφίας στα σημεία που απαντά σε θέσεις των εφεσειόντων μέχρι και την πρώτη παράγραφο της σελ.29.
΄Εχω αντιληφθεί ότι διατυπώνονται απαντήσεις που αφορούν τους λόγους έφεσης επί της καταδίκης στην έφεση Ηλιάδη, τους εξής:
(1) ΄Ελλειψη μαρτυρίας ότι οι επίδικες παραπλανητικές δηλώσεις του εφεσείοντα στην Ετήσια Γενική Συνέλευση στις 19.6.2012 της εφεσείουσας τράπεζας, είχαν όντως αντίκτυπο/επίδραση πάνω στους τίτλους της εφεσείουσας τράπεζας.
(2) ΄Ελλειψη μαρτυρίας ότι, λόγω της ίδιας πιο πάνω δήλωσης του εφεσείοντα, ο τελευταίος προσπορίστηκε όφελος.
(3) Το Κακουργιοδικείο όφειλε, με βάση την αρχή του ηπιοτέρου Νόμου (lex mitior): να ικανοποιηθεί με βάση το νέο Νόμο (Ν.136(Ι)/2016) που αντικατέστησε το Νόμο ότι ο εφεσείων ενήργησε με πρόθεση να χειραγωγήσει την αγορά, υπήρχε όντως επίδραση στους τίτλους και ότι ο ίδιος προσπορίστηκε όφελος.
(4) Το άρθρο 20(1)(γ) του Νόμου δεν εφαρμόζεται στα γεγονότα της υπόθεσης και δεν μπορούσε να στηρίξει την κατηγορία 4, για το λόγο ότι οι δηλώσεις του εφεσείοντα δεν «έδιδαν ή είχαν σκοπό να δώσουν παραπλανητικές ενδείξεις σχετικά με τα χρηματοοικονομικά μέσα» της εφεσείουσας τράπεζας.
(5) Tο άρθρο 20(1)(γ) του Νόμου, δεν εφαρμοζόταν στα γεγονότα της υπόθεσης και για τον λόγο ότι το άρθρο 20(1)(γ) δεν εφαρμόζεται σε σχέση με ομιλίες ή απαντήσεις κατά την διάρκεια μιας Ετήσιας Γενικής Συνέλευσης, αλλά αναφέρεται στις περιπτώσεις «διάδοσης πληροφοριών» με συγκεκριμένο τρόπο, δηλαδή είτε «μέσω των μέσων μαζικής ενημέρωσης, περιλαμβανομένου του διαδικτύου ή κάθε άλλου ηλεκτρονικού μέσου», ή «που διαδίδονται με οποιοδήποτε άλλο τρόπο», υπονοώντας ένα συγκεκριμένο τρόπο σύγχρονων μέσων ή μεθόδων που χρησιμοποιούνται για να διαδίδονται αυτού του είδους πληροφορίες.
(6) Το Κακουργιοδικείο δεν είχε ενώπιον του συνολικά τέτοια μαρτυρία ώστε να καταλήξει σε ασφαλές συμπέρασμα πέραν από κάθε λογική αμφιβολία ότι ο εφεσείων όντως προέβη στις Δηλώσεις, με βάση τις οποίες τον έκρινε ένοχο επί της Κατηγορίας 4.
Οι λόγοι 7, 8 και 9 της έφεσης Ηλιάδη αφορούν πάλι το lex mitior και την ποινή.
Απαντώνται επίσης οι λόγοι έφεσης 1-4 της έφεσης της Τράπεζας Κύπρου επί της καταδίκης, ενώ ο λόγος έφεσης 5 αφορά την ποινή.
΄Εχω την άποψη πως δεν διατυπώνεται λόγος έφεσης που αφορά πως λανθασμένα το Κακουργιοδικείο θεώρησε ότι στοιχειοθετείται η υποκειμενική υπόσταση της κατηγορίας 4 με βάση τον ισχύοντα τον ουσιώδη χρόνο Νόμο.
Τέτοια θέση θα έπρεπε να διατυπωθεί ως ξεχωριστός και ad hoc λόγος προσβολής της δικανικής κρίσης. ΄Οσα λέχθηκαν περί υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος αφορούσαν ευρύτερα το επιχείρημα του lex mitior και άλλα παρεμφερή. Εν πάση περιπτώσει δεν είχαν αυτοτέλεια, ώστε να αποτελούν ξεχωριστό λόγο έφεσης. Συνεπώς, δεν πρόκειται απλώς για μη επαρκή ανάπτυξη λόγου έφεσης.
Αν όμως είμαι λανθασμένη στη θεώρηση μου και θα έπρεπε το Εφετείο να ασχοληθεί με το ζήτημα αυτό ως έχον αυτοτέλεια, θα προχωρήσω να το εξετάσω καθότι η κρίση που διατυπώνεται περί μη στοιχειοθέτησης του mens rea, δεν με βρίσκει σύμφωνη.
Για σκοπούς ευκολίας επαναλαμβάνω το περιεχόμενο της 4ης κατηγορίας στο οποίο οι εφεσείοντες κρίθηκαν ένοχοι.
«Οι κατηγορούμενοι 1 και 4 μεταξύ 10.6.2012 και 26.6.2012 στη Λευκωσία, χειραγώγησαν την αγορά, δηλαδή στην ετήσια γενική συνέλευση της 1ης κατηγορούμενης που έγινε στις 19.6.2012, ο κατηγορούμενος 4, ενώ ήταν Μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου και Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής της 1ης κατηγορούμενης, διέδωσε πληροφορίες που έδιδαν παραπλανητικές ενδείξεις σχετικά με τα χρηματοοικονομικά μέσα, δηλαδή ενώπιον των μετόχων της 1ης κατηγορούμενης, προέβη σε παραπλανητικές δηλώσεις σε σχέση με το κεφαλαιουχικό έλλειμα της 1ης κατηγορούμενης.»
Η νομική βάση της κατηγορίας είναι το άρθ.20(Ι)(γ) και 23(3) του περί Πράξεων Προσώπων που κατέχουν εμπιστευτικές πληροφορίες και των πράξεων χειραγώγησης της Αγοράς (Κατάχρηση Αγοράς) Νόμος του 2005, Ν.116(Ι)/2005. Εφόσον το ζητούμενο είναι κατά πόσον στοιχειοθετήθηκε η πρόθεση των εφεσειόντων θα πρέπει να εξετασθεί το συναφές μέρος της πρωτόδικης κρίσης.
΄Οσον αφορά τις έννοιες που περιέχονται στην κατηγορία 4, το Κακουργιοδικείο δέχθηκε τη φυσική και συνήθη έννοια των λέξεων αυτών δηλαδή τις έννοιες «διάδοση», «πληροφορίες», «παραπλανητικές», «ενδείξεις». (βλ.σελ.220 και 221 της απόφασης).
Ως προς την έννοια των χρηματοοικονομικών μέσων υπάρχει ερμηνεία στο Άρθρο 4 του Ν. 116(Ι)/05 με βάση την οποία:
«4. Χρηματοοικονομικά μέσα περιλαμβάνουν:
(α) Τα μέσα τα οποία καθορίζονται στο Μέρος Π τον Πρώτου Παραρτήματος του περί των Επιχειρήσεων Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (Ε.Π.Ε.Υ.) Νόμον
(β) τα παράγωγα μέσα σε βασικά εμπορεύματα (derivatives on commodities) και
(γ) κάθε άλλο μέσο που έχει εισαχθεί προς διαπραγμάτευση σε οργανωμένη αγορά κράτους μέλους ή, για το οποίο έχει υποβληθεί αίτηση εισαγωγής προς διαπραγμάτευση σε μια τέτοια αγορά.»
Το ως άνω εδ.(α) του Άρθρου 4, παραπέμπει στον ισχύοντα τότε Ν.148(I)/02, στο οποίο αναφέρεται, μεταξύ άλλων ότι:
«Χρηματοοικονομικά μέσα, κατά την έννοια του παρόντος Νόμου, είναι-
1. Κινητές αξίες και μερίδια συλλογικών επενδύσεων.
2. Τίτλοι της χρηματαγοράς.».
Σε σχέση δε με τη δήλωση του εφεσείοντα Κ.4 περί ελλείμματος €200,000.000 στην οποία προέβη, το Κακουργιοδικείο αναφέρει τα ακόλουθα (με δικό μου τονισμό):
«Στη βάση των ευρημάτων μας υπενθυμίζουμε τις αναφορές του Μ.Κ.18 ότι υπήρξαν ερωτήσεις για το πόσο έλλειμμα υπήρχε για την πλήρη κεφαλαιοποίηση οπότε δόθηκε η απάντηση «€200εκ.» καθώς και το εύρημα μας στη βάση της μαρτυρίας του Μ.Κ.14 ότι αυτός που απάντησε το πιο πάνω ήταν ο Κ.4 ο οποίος μάλιστα στην επιμονή των μελών (για πληροφόρηση) επανέλαβε και αργότερα ότι οι ανάγκες δεν θα ξεπερνούσαν τα €200εκ., ότι δηλαδή αυτό το ποσό θα ήταν το maximum του ελλείμματος, ότι θα καλύπτοντο από την τράπεζα και ότι δεν έπρεπε να ανησυχούν οι ενδιαφερόμενοι.
Δεν υπάρχει καμιά αμφιβολία ότι οι πιο πάνω τοποθετήσεις του Κ.4 συνιστούν στοιχεία σχετικά με το έλλειμμα, δεδομένου ότι αφορούσαν το ανώτατο ύψος που θα μπορούσε να φθάσει καθώς και τον τρόπο κάλυψης του. Υπό την έννοια αυτή οι δοθείσες αυτές πληροφορίες σαφώς έδιδαν ενδείξεις για τα δύο πιο πάνω στοιχεία.
Ούτε υπάρχει αμφιβολία ότι υπήρξε «διάδοση» των πιο πάνω πληροφοριών υπό την έννοια που έχουμε εξηγήσει προηγουμένως, δεδομένου ότι υπήρξε ανακοίνωση, κοινοποίηση αυτών στο ακροατήριο της Γ.Σ., καθώς και μέσω παρευρισκόμενων δημοσιογράφων, στο ευρύτερο κοινό. Δεν έχουμε καμία αμφιβολία πως η δήλωση αυτή κατέστη ευρύτερα γνωστή, εξ ου και αργότερα υπήρξαν είτε από παρευρισκόμενους στη Γ.Σ. είτε και από άλλους παράπονα προς την Ε.Κ.Κ. (τα οποία αποτέλεσαν και το έναυσμα για τη σχετική διερεύνηση) είτε και προς τον Μ.Κ.6 ως Προέδρου του ΠΑ.Σ.Ε.Χ.Α.
Έχουμε επίσης εξηγήσει πως η πορεία του ελλείμματος, το ύψος του και η πιθανότητα κάλυψης του ή όχι είχε άμεση σχέση και με τις μετοχές της Κ.1.
Αυτό το οποίο ουσιαστικά παραμένει να εξεταστεί είναι το κατά πόσον έδιδαν παραπλανητικές ενδείξεις εν γνώσει του Κ.4 και κυρίως το κατά πόσον όλα τα στοιχεία σωρευτικά στοιχειοθετούν χειραγώγηση εν τη εννοία του Νόμου.
Κατά τη γνώμη μας δεν απαιτείται ιδιαίτερη ανάλυση για να καταδειχθεί το «παραπλανητικό» των πιο πάνω τοποθετήσεων ως εξηγούμε κατωτέρω. Έχουμε ήδη καταγράψει ως αναντίλεκτο γεγονός το ότι στις 10/5/12 η Κ.1 ανακοίνωσε πως οι ανάγκες για κάλυψη των απαιτήσεων της Ε.Α.Τ. περιορίζοντο τότε σε €200εκ. Έχουμε επίσης καταγράψει με λεπτομέρεια τις διάφορες σχετικές εξελίξεις ως προς το θέμα του ελλείμματος μέχρι τις 19/6/12, ημέρα της Γ.Σ. η ουσία των οποίων είναι ότι:
Στη βάση όλων των πιο πάνω στοιχείων και παραγόντων είναι προφανές αφενός πως το έλλειμμα στις 14/6/12 σίγουρα δεν ήταν κάτω των €200εκ. αλλά ήταν τουλάχιστον €280εκ. και αφετέρου πως υπήρχαν σαφείς δυσοίωνες προοπτικές, ως ανωτέρω, οι οποίες σε κάθε καλόπιστο κριτή που τις γνώριζε παρείχαν ενδείξεις ή δημιουργούσαν τουλάχιστον σοβαρές και βάσιμες ανησυχίες περί αύξησης του ελλείμματος πέραν των €280εκ. αναλόγως των γεγονότων των επόμενων πολύ λίγων ημερών μέχρι τη λήξη της προθεσμίας, σε μια περίοδο μάλιστα που επίκειτο από μέρα σε μέρα η ένταξη του Κράτους σε πρόγραμμα βοήθειας.
Το ερώτημα βέβαια το οποίο απασχολεί είναι κατά πόσον μια δήλωση στη Γ.Σ. ότι το έλλειμμα ήταν ή δεν υπερέβαινε τα €200εκ. ανταποκρίνετο στην πραγματικότητα και δεν οδηγούσε σε εσφαλμένα συμπεράσματα, δηλαδή δεν παραπλανούσε τον κάθε ακροατή-ενδιαφερόμενο μέτοχο ή επενδυτή.
Έχει ιδιαίτερη σημασία πως ο Κ.4 δεν ήταν κάποιο τυχαίο πρόσωπο στην ιεραρχία της Κ.1. Ήταν κατά πάντα ουσιώδη χρόνο ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής του Συγκροτήματος και όπως έχει ήδη καταδειχθεί, δεν υπήρχε εξέλιξη, διαδικασία ή λεπτομέρεια την οποία να μην γνώριζε καθηκόντως και στις πλείστες μάλιστα φορές εμπλέκετο, (ως ώφειλε βέβαια), προσωπικά στην καθημερινή διαχείριση και λειτουργία της Κ.1 και των θεμάτων που απασχολούσαν. Εν ολίγοις δύναται να λεχθεί πως γνώριζε πολύ περισσότερα από όλα τα μέλη του Δ.Σ. και διαδραμάτιζε βασικό ρόλο στη διαμόρφωση της πολιτικής της ενώ παράλληλα ήταν και ο βασικός εκφραστής της πολιτικής αυτής και των θεσμών της, καθώς και το πρόσωπο το οποίο φρόντιζε για την υλοποίηση των πιο σημαντικών αποφάσεων του Δ.Σ.
Δεν είναι επίσης καθόλου τυχαίο που την επόμενη μέρα στις 20/6/12 το πρωί ο Κ.4 συνέταξε και υπέγραψε την επιστολή Τεκμήριο 19 στην οποίαν ανέφερε μεταξύ άλλων:
"However, as a result of the very difficult macroeconomic environment and market developments, the Bank's capital has or may be adversely impacted by the following:
......................................
The estimated capital shortfall after taking into consideration all of the above items is around €400 million. We note that the Bank's Core Tier 1 ratio as defined by the EBA at 31 March 2012 stood at 8,6%".
Η τρομακτική αντίφαση των πιο πάνω με τα αναφερθέντα στη Γ.Σ. κρίνουμε ότι είναι ηλίου φαεινότερη. Με όποιο τρόπο και αν προσπαθήσει κάποιος να δει τα πράγματα δεν υπάρχει λογικός και καλόπιστος κριτής ο οποίος θα μπορέσει να αρνηθεί την προφανέστατη αντίθεση μεταξύ των δύο αυτών τοποθετήσεων και κυρίως να μπορέσει να δώσει άλλη εξήγηση από το ότι στη Γ.Σ. υπήρξε παραπλάνηση και δεν δόθηκε η αληθής εικόνα στους ακροατές. Με άλλα λόγια δεν εξηγείται διαφορετικά το πώς το βράδυ της 19ης Ιουνίου 2012 ο Κ.4 λέει δημοσίως ότι το έλλειμμα περιορίζεται στα €200εκ. και το αμέσως επόμενο πρωί γραπτώς δηλώνει στον Διοικητή της Κ.Τ. ότι αυτό το έλλειμμα εκτιμάται στα €400εκ.
Δεν χρειάζεται ίσως να το διευκρινίσουμε, πλην όμως γνωρίζουμε, στη βάση των ευρημάτων μας, πως δεν είχε μεσολαβήσει οποιοδήποτε γεγονός ή εξέλιξη που επηρέαζε το έλλειμμα στις λίγες ώρες που μεσολάβησαν από το τέλος της Γ.Σ. μέχρι το επόμενο πρωί. Ούτε βέβαια μπορεί να λεχθεί πως υπήρχε οποιοσδήποτε λόγος ή κίνητρο παραπλάνησης του Διοικητή της Κ.Τ.Κ. και δύναται να λεχθεί βάσιμα ότι προς τον Διοικητή ο Κ.4 έδωσε την αληθή εικόνα όπως πολύ καλά τη γνώριζε εκ της θέσεως του. Αντιθέτως όμως υπήρχαν πολλοί λόγοι να κατευναστούν οι έντονες ανησυχίες των μετόχων και του κοινού γενικότερα, οι οποίες είχαν διαφανεί και κατά τη συνέλευση, αλλά και τις προηγούμενες μέρες, πράγμα που είμαστε βέβαιοι ότι γνώριζαν οι ιθύνοντες της Κ.1, μεταξύ των οποίων και ο Κ.4.
Αναμφίβολα ο Κ.4 γνώριζε την αβασιμότητα της τοποθέτησης του και δεν έχουμε οποιαδήποτε αμφιβολία πως συνειδητά και εν πλήρη γνώσει του ανυπόστατου αυτής αναφέρθηκε σε έλλειμμα €200εκ. Με τον τρόπο αυτό παραπλάνησε τους μετόχους και γενικά τους παρευρισκόμενους στο ακροατήριο της Γ.Σ., (καθώς και την κοινή γνώμη), μεταφέροντας τους εσφαλμένα δεδομένα και οδηγώντας τους σε εσφαλμένα συμπεράσματα και λαθεμένες αντιλήψεις για την υφιστάμενη τότε κατάσταση εν σχέσει με το έλλειμμα της Κ.1.
Είναι, πιστεύουμε, θέμα κοινής λογικής πως αν ο Κ.4 ήθελε να ενημερώσει ορθά, έντιμα, ειλικρινώς και χωρίς παραπλάνηση τη Γ.Σ. μπορούσε πολύ απλά και χωρίς ιδιαίτερες λεπτομέρειες να εξηγήσει την πραγματική κατάσταση, να αναφέρει τις δυσκολίες που υπήρχαν και είχαν ήδη συζητηθεί στο Δ.Σ. και να παραθέσει τους αστάθμητους παράγοντες (στους οποίους αναφέρθηκε και ο Κ.6). Θα λέγαμε πως κάτι παρόμοιο έπραξε την επομένη μέρα το πρωί ο Κ.4 γράφοντας προς τον Διοικητή της Κ.Τ.Κ. και ευλόγως διερωτάται κάποιος για ποιο λόγο δεν θα μπορούσε να δοθεί η ίδια ενημέρωση-εκτίμηση και προς τους μετόχους-επενδυτές. Με αυτόν τον τρόπο τόσον οι μέτοχοι όσο και άλλοι ενδιαφερόμενοι θα είχαν λάβει την ορθή εικόνα και εκτιμώντας τη θα ήταν ελεύθεροι να ενεργήσουν όπως ήθελαν εν σχέσει με τις μετοχές ή με τις επενδύσεις τους.
Στην ουσία ο Κ.4 διέδωσε πληροφορίες που έδωσαν παραπλανητικές ενδείξεις, οι οποίες σαφώς σχετίζοντο κατ΄ουσίαν με τη μετοχική αξία της Κ.1 και δεν εντοπίζεται καμιά άλλη εξήγηση ως προς τον λόγο που το έπραξε εκτός από το ότι δεν ήθελε εκείνη τη χρονική στιγμή να δώσει την αληθή εικόνα ούτε να δημοσιοποιήσει τις δυσκολίες που υπήρχαν. Αντιθέτως ήθελε να καθησυχάσει τους πάντες και κυρίως τους μετόχους για να αποφύγει τις όποιες αρνητικές αντιδράσεις τους ή κινήσεις τους στην αγορά».
Αυτή η κατάληξη του Κακουργιοδικείου οδηγεί, κατά την κρίση μου, άνευ ετέρου στο συμπέρασμα «χειραγώγησης της αγοράς» η οποία και γίνεται με - εν γνώσει και εκ προθέσεως - παραπλανητική δήλωση.
Το Κακουργιοδικείο δεν έμεινε στις πιο πάνω ουσιαστικές επισημάνσεις. Με επιμέλεια και προσοχή, κατεύθυνε τη σκέψη του ως την εταιρική ευθύνη της εφεσείουσας-Τράπεζας. Κατά πόσο δηλαδή τα όσα ανέφερε ο εφεσείων στις 19.6.2012 «μπορούν να αποδοθούν στην κατηγορούμενη 1». Στην πραγματικότητα επανέφερε το θέμα του mens rea και το εξέτασε και υπό τις προϋποθέσεις της αρχής της ταύτισης ή αναγνώρισης ή της εκ προστήσεως ευθύνης, στον τομέα της εταιρικής ποινικής ευθύνης.
Είναι χρήσιμο να δούμε πώς ακριβώς αντιμετώπισε το θέμα το Κακουργιοδικείο.
«Ο Κ.4 ήταν κατά τον ουσιώδη χρόνο ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής (CEO - Chief Executive Officer) αυτής.
Είναι προφανές ότι για το αδίκημα της 4ης κατηγορίας απαιτείται η ύπαρξη ένοχης διάνοιας (mens rea). Σε μια τέτοια περίπτωση όπου δηλαδή κατηγορούμενη είναι και η Κ.1 εταιρεία αναζητείται η αναγνώριση εκείνου του φυσικού προσώπου οι πράξεις και ή παραλείψεις και ή κατάσταση της διάνοιας του οποίου μπορεί να θεωρηθούν ως πράξεις και ή παραλείψεις της ίδιας της εταιρείας. Στην υπό κρίση περίπτωση μαζί με την Κ.1 έχουν συμπεριληφθεί ως συγκατηγορούμενοι στην μεν 3η Κατηγορία ο Κ.2, στη δε 4η Κατηγορία ο Κ.4. Το ότι παρέχεται αυτή η δυνατότητα, ήτοι της συμπερίληψης στο κατηγορητήριο μαζί με το νομικό πρόσωπο και του αξιωματούχου του, αποτελεί καλώς εδραιωμένη αρχή ως προέκταση της αρχής της αναγνώρισης και ή ταύτισης σύμφωνα με την οποία, ως έχει ανωτέρω εξηγηθεί, αποδίδεται στο νομικό πρόσωπο η νοητική κατάσταση, η πρόθεση, η γνώση και ή η πεποίθηση συγκεκριμένου ή συγκεκριμένων φυσικών προσώπων[73]. Να επισημάνουμε τέλος ότι εκεί όπου μια εταιρεία είναι υπόλογη στη βάση της αρχής της ταύτισης ο Διευθυντής ή άλλος διευθύνων σύμβουλος της σχεδόν πάντοτε θεωρείται συνεργός στο αδίκημα.
Σχετική παραπομπή μπορεί να γίνει στο ακόλουθο απόσπασμα από το Σύγγραμμα Corporate Criminal Liability 3rd. Ed., para. 6-3:
"In principle, it is well established that a corporation can be jointly charged with its officers. Indeed, by virtue of the doctrine of identification, corporations are regularly fixed with liability for criminal acts or omissions by those individuals who can be described as the directing mind and the will of the company."
Σχετικό με το υπό εξέταση ζήτημα είναι και το ακόλουθο απόσπασμα από το Σύγγραμμα Blackstone' s Criminal Practice (2016), παρ. A6.23:
"Since a company may be fixed with criminal liability through the acts or omissions of its directing mind, the way for criminal liability to be proved may depending on the relevant rule of attribution, be by identifying the criminal acts of one of its officers; in those circumstances both the company and its officers may be charged with a criminal offence and/or with aiding and abetting an employee to commit a crime"[74].
Εξυπακούεται ότι το φυσικό εκείνο πρόσωπο το οποίο θεωρείται ότι ταυτίζεται με την εταιρεία θα πρέπει να ενεργεί στο πλαίσιο της υπηρεσιακής του ιδιότητας ως αξιωματούχος της εταιρείας κατά το στάδιο που διαπράττει τα συστατικά στοιχεία του αδικήματος υπό τη μορφή του actus reus και mens rea προτού οι ενέργειες του κριθούν ως ενέργειες του νομικού προσώπου κάτω από την αρχή της αναγνώρισης.
Σχετική παραπομπή μπορεί να γίνει στην ακόλουθη περικοπή από το Σύγγραμμα Smith and Hogan΄s Criminal Law, 13th ed., σελ. 263:
"The controlling officer must be acting within the scope of his authority as a corporate officer at the time that he performs the necessary elements of the offence in terms of actus reus and mens rea before these can be treated as criminal acts of the corporation itself under the identification doctrine"
Από την όλη μαρτυρία που τέθηκε ενώπιον μας δεν έχουμε καμία αμφιβολία ότι ο Κ.4 είναι εξ εκείνων των αξιωματούχων της Κ.1 που αποτελούσε κατά τον ουσιώδη χρόνο τον ιθύνοντα της νου (controlling/directing mind). Η θέση του εξάλλου στην ιεραρχία της Κ.1 ως Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή και τα όσα ήδη επισημάναμε για τον ρόλο του τόσο στην διαμόρφωση της πολιτικής της Κ.1 αλλά και στην υλοποίηση των σημαντικών αποφάσεων του Δ.Σ. συνάδει με αυτήν την ιδιότητα. Κατά τη δεδομένη στιγμή στο πλαίσιο της Γ.Σ. μέσω της ομιλίας του και στη συνέχεια μέσω των απαντήσεων του στις ερωτήσεις που υποβλήθηκαν ήταν ο βασικός εκφραστής και αντιπρόσωπος της Κ.1 στην κορυφαία για την εταιρεία αυτή θεσμική λειτουργία. Ομιλώντας λοιπόν σε αυτή την συνέλευση ομιλούσε εξ΄ ονόματος της Κ.1 και ήταν το φυσικό πρόσωπο που ουσιαστικά αποτελούσε ή ταυτίζετο με την ίδια την Κ.1.»
Κρίνω ότι το Κακουργιοδικείο κατηύθυνε τη σκέψη του στις ορθές παραμέτρους και με βάση τη μαρτυρία που αποδέχθηκε, αναπόδραστα οδηγήθηκε στο εύρημα ένοχης διάνοιας τόσο του εφεσείοντα Ηλιάδη όσο και της εφεσείουσας τράπεζας.
Η ιδιότητα του εφεσείοντα ως Διευθύνοντα Συμβούλου, η κρισιμότητα των στιγμών, ενόψει της περιρρέουσας ατμόσφαιρας έντονης οικονομικής κρίσης και προβλημάτων, ο χώρος στον οποίο εδόθη η δήλωση, ενώπιον των παρισταμένων στη Γενική Συνέλευση, το καταφανώς και εκ προθέσεως λανθασμένο της δήλωσης (όπως αποδείχθηκε πολύ σύντομα με την ίδια την επιστολή, ημερ. 20.6.2012 του εφεσείοντα στην Κεντρική Τράπεζα, όπου ομιλεί για έλλειμμα €400εκ.) συμπερασματικά, αλλά πέραν πάσης αμφιβολίας, οδηγούν στη στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υπόστασης της κατηγορίας.
Η παραπλάνηση εκ της δήλωσης αυτής καθ΄εαυτής οδηγούσε στη δυνατότητα χειραγώγησης της αγοράς ως εκ του θέματος, του περιεχομένου της δήλωσης και των λοιπών περιστάσεων που καταδείχθησαν.
Βάσει του άρθρου 20(1)(γ) του Νόμου συντελείται το αδίκημα της χειραγώγησης της αγοράς όταν:
(α) υπάρχει διάδοση πληροφοριών (μ΄ οποιοδήποτε τρόπο)
(β) οι οποίες δίνουν ή έχουν σκοπό να δώσουν ψευδείς ή παραπλανητικές ενδείξεις σχετικά με τα χρηματοοικονομικά μέσα
(γ) εφόσον το πρόσωπο που τις διέδωσε γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει ότι οι πληροφορίες ήταν ψευδείς ή παραπλανητικές
(δ) ο σκοπός των δηλώσεων να είναι η χειραγώγηση της αγοράς.
Το πιο πάνω σύμφωνα με το 23(3)(α) συνιστά ποινικό αδίκημα τιμωρούμενο με ποινή φυλάκισης μέχρι δέκα έτη ή με χρηματική ποινή €100.000.
Εφόσον τα σημεία (α), (β) και (γ) συντρέχουν παραμένει να εξεταστεί το (δ). Ακριβώς το στοιχείο (δ) προκύπτει από το ίδιο το αδίκημα αλλά και από την ανάγκη να διασφαλιστεί η βασική αρχή του ποινικού δικαίου ότι κάθε ποινικό αδίκημα εμπεριέχει το υποκειμενικό στοιχείο (mens rea), αν και το στοιχείο αυτό διαφοροποιείται ανάλογα με το αδίκημα, χωρίς να αποκλείεται - περιορισμένα - η αντικειμενική ευθύνη. (βλ. Blackstone's Criminal Practice, 2016, σελ.18, όπου αναφέρονται τα εξής: "In addition to proving that the accused satisfied the definition of the actus reus of the particular crime charged, the prosecution must also prove mens rea, i.e. that the accused had the necessary mental state or degree of fault at the relevant time. Lord Hailsham of St. Marylebone said in DPP v. Morgan {1967} AC 182 at p.213: "The beginning of wisdom in all the "mens rea" cases .. is, as was pointed out by Stephen J in Tolson (1889) 23 QBD168 at p.185, that "mens rea" means a number of quite different things in relation to different crimes" ... Criminal offences vary in that some may require intentions as the mens rea, some require only recklessness or some other state of mind and some are even satisfied by negligence. The variety in fact goes considerably further than this in that not only do different offences make use of different types of mental element, but also the utilize those elements in different ways)".
Τονίζω πως ο εφεσείων ως ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής της Τράπεζας δηλώνει, σε ανοικτή στη δημοσιότητα Γενική Συνέλευση των μετόχων, εν γνώσει του, λανθασμένο δεδομένο που αφορά χρηματοοικονομικά μέσα.
Θυμίζω πως η Τράπεζα είχε επιλέξει να ανακοινώσει στις 10.5.2012 πως το έλλειμμα €200εκ. θα καλυπτόταν μέχρι 30.6.2016. Στις 19.6.2012 ο εφεσείων (και δι΄ αυτού η Τράπεζα) διαβεβαίωνε ότι ήταν κοντά στην κάλυψη του στόχου και περιόριζε το έλλειμμα στα €200εκ. Συνεπώς οι μέτοχοι (και το ευρύτερο κοινό), αντιλήφθηκαν ότι το κενό θα καλυπτόταν 10 ημέρες πριν την καταληκτική προθεσμία. Οι μέτοχοι είχαν κληθεί στη Γενική Συνέλευση. Καθηκόντως θα τύγχαναν ενημέρωσης και θα υπέβαλλαν ερωτήσεις, που αφορούσαν την κατάσταση της Τράπεζας και συνεπώς και τις μετοχές αυτής.
Ο σκοπός της δήλωσης του συμπερασματικά αλλά πέραν λογικής αμφιβολίας γίνεται με σκοπό τη χειραγώγηση της αγοράς.
Η χειραγώγηση της αγοράς, «market manipulation», σαν έννοια αφορά τον επηρεασμό της αγοράς με πτώση ή με άνοδο αξίας μετοχών που δεν μπορούσε να προκληθεί χωρίς την ενέργεια (εδώ τη δήλωση).
Ο πραγματικός αντίκτυπος στην αγορά δεν πρέπει να αποδειχθεί. Ο σκοπός του προβαίνοντος στην εν γνώσει του ψευδή δήλωση πρέπει να είναι τέτοιας υφής, περιεχομένου και δυναμικής, ώστε να δύναται στην πράξη να χειραγωγήσει την αγορά.
Δεν υπάρχει νομοθετικά ο ορισμός της φράσης «χειραγώγηση της αγοράς» και ορθά έχει τονιστεί πως είναι αδύνατο να οριστούν εξ αρχής όλες οι μορφές τέτοιας χειραγώγησης. Αυτό κρίνεται, υπό τις περιστάσεις της κάθε υπόθεσης. Οι επιστημονικές ορολογίες δεν μπορούν να εξαντλήσουν την περιπτωσιολογία που φέρει η πραγματικότητα. (Βλ. "A Practitioner's Guide to the Law and Regulation of Market Abuse", 1st ed.).
Δεν με βρίσκει σύμφωνη πως η έννοια του Νόμου μας είναι αυτά που λέχθηκαν για τον Ελληνικό Νόμο (3340/2005), ότι δηλαδή πρέπει να διαφαίνεται ο σκοπός της χειραγώγησης, ή η διαμόρφωση τεχνητά της εμπορευσιμότητας και της τιμής των μετοχών προς επιδίωξη αθέμιτου οφέλους. Κάτι τέτοιο δεν προκύπτει από το ίδιο το κείμενο του Νόμου. Με όλο το σεβασμό, θεωρώ πως η παραπλανητική δήλωση δια του στόματος του ανωτάτου αξιωματούχου της Τράπεζας Κύπρου στα πλαίσια της γενικής συνέλευσης των μετόχων αυτής, στην οποία εκφράζεται ουσιαστικά η ανησυχία για το ίδιο το status και την πορεία της τράπεζας, δεν μπορεί να έχει άλλο σκοπό, από την χειραγώγηση της αγοράς. Δεν έχει σημασία, κατά την κρίση μου, ότι ο εφεσείων δεν προέβη ευθύς εξαρχής στη δήλωση αυτή κατά την εναρκτήρια ομιλία του. Αυτό δεν σημαίνει πως στο χρόνο της δήλωσης δεν διαμορφώθηκε πλέον η αναγκαία πρόθεση. Επαναλαμβάνω πως έχει ιδιαίτερη σημασία το ποιος προέβαινε στη δήλωση και ότι ο σκοπός ήταν «η ενημέρωση» των μετόχων. Ο εφεσείων, όπως το Κακουργιοδικείο επεσήμανε, ήταν ο ιθύνων νους, γνώστης των πάντων σε σχέση με την τράπεζα και ένας εκ των διαμορφωτών της πολιτικής της.
Ακόμη και στην κοινή αντίληψη της έννοιας της χειραγώγησης, το νόημα είναι «να οδηγώ (κάποιον) στην κατεύθυνση που θέλω» (Βλ. Μπαμπινιώτης, Λεξικό Ελληνικής Γλώσσας, β΄ έκδ.). Σίγουρα, οι επενδυτές οδηγήθηκαν στην κατεύθυνση που ο δηλών ήθελε, και με αυτό τον τρόπο βεβαίως και η αγορά, η οποία αποτελείτο κυρίως από τους μετόχους.
Δεν θα ήταν δυνατό, ο μέσος αντικειμενικός παρατηρητής ή ορθότερα ο μέσος επενδυτής ή πιο ορθά ακόμη ένας ορθολογικός επενδυτής (βλ. Οδηγία 2003/124/ΕΚ) να μην επηρεαζόταν από τη δήλωση αυτή στις επιλογές, ενέργειες ή ανενέργειες του, σε συνάρτηση με τη συναλλακτική σχέση του με την τράπεζα ή εν γένει κατά τη λήψη των επενδυτικών του αποφάσεων. Συνεπώς με αυτό τον τρόπο, έχει χειραγωγηθεί η αγορά.
Η θέση πως η δήλωση έγινε για να καθησυχαστούν οι ανησυχίες των μετόχων, - εν αντιθέσει της εισήγησης - θεωρώ ότι ενισχύει και δεν εξουδετερώνει το εύρημα της χειραγώγησης της αγοράς. Ακριβώς επειδή επρόκειτο περί εκ προθέσεως λανθασμένη δήλωση, διατυπωθείσα υπό τις περιστάσεις που εξηγήθηκαν, ο ούτω καλούμενος «καθησυχασμός» είχε ακριβώς σκοπό τη χειραγώγηση της αγοράς δια της προβολής μη πραγματικών και αληθινών στοιχείων, τα οποία όμως παρουσιάστηκαν ως αληθή εκ προθέσεως.
Για τους λόγους που έχω εξηγήσει θα απέρριπτα τις εφέσεις επί της καταδίκης και ενόψει της απόφασης της πλειοψηφίας δεν θα εξετάσω τις εφέσεις επί της ποινής.
Τ. Ψαρά-Μιλτιάδου,
Δ.
[1] ΕΕ C240 E της 28.8.2001, σελ 265
[2] Υπόθεση C-45/08 Spector Photo Group NV, υπόθεση C-457/02 Nisell, υπόθεση Berlusconi (ανωτ.), υπόθεση C-574/15 Scialdone
[3] Market Abusive Directive: Level 3-preliminary CESR guidance and information on the common operation of the Directive που εκδόθηκε από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή Ρυθμιστικών Αρχών των αγορών κινητών αξιών (Committee of European Securities Regulators - CESR) η οποία συστάθηκε στα πλαίσια της διαδικασίας Lamfalussy από την Επιτροπή με την απόφαση 2001/527/EK της 6.6.2001. Στο υπό αναφορά κείμενο, με αναφορά στην «Οδηγία 2004/72/ΕΚ της 29.4.2004 για την εφαρμογή της Οδηγίας 2003/6/ΕΚ» (MAD) η οποία εκδόθηκε, ειδικότερα, για σκοπούς εφαρμογής του στοιχείου (α) του ορισμού της «Χειραγώγησης της αγοράς» (Άρθρο (1)(2)α MAD), δίδονται ενδείξεις και παραδείγματα μεθόδων με τις οποίες εκδηλώνεται η χειραγώγηση της αγοράς.
[4] Η φύση τέτοιων διαδικασιών έχει διευκρινιστεί στην υπόθεση R. v. (on the application of Fleurose) v. Securities and Futures Authority Ltd [2001] EWCA Civ 2015.
[5] άρθρο 52 του Criminal Justice Act 1993 (insider dealing), άρθρα 89-91 του Financial Services Act (misleading statements), βλ. Lexis PSL- Market abuse (behaviours constituting an offence) - a quick guide
[6] Lexis PSL- Financial crime-market abuse-overview
[7] Κατά τον αμερικανό δικαστή Frank Easterbook (Frank H. Easterbook, "Monopoly, Manipulation, and the Regulation of Futures Markets", 59 J.BUS.S 103 (1986)).
[8] Η επιστήμη και η νομολογία στις ΗΠΑ είχαν ορίσει εξ αρχής την έννοια της χειραγώγησης κατά τον ίδιο τρόπο: «conduct intended to induce people to trade a security or force its price to an artificial level», ή «deliberate interference with the free play of supply and demand in the security markets». Daniel R. Fischel & David J. Ross, "Should the Law Prohibit 'Manipulation' in Financial Markets?," 105 Harvard Law Review 503 (1991).