|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
(2012) 2 ΑΑΔ 363
29 Ιουνίου, 2012
[ΚΡΑΜΒΗΣ, ΦΩΤΙΟΥ, ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στές]
ΚΩΣΤΑΣ ΔΗΜΗΤΡΙΟΥ,
Εφεσείων,
v.
ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,
Εφεσίβλητης.
(Ποινική Έφεση Αρ. 129/2012)
Παιδική πορνογραφία ― Κατοχή παιδικής πορνογραφίας σε μέσον αποθήκευσης δεδομένων ηλεκτρονικού υπολογιστή, κατά παράβαση των Άρθρων 2, 3 και 11(1)(ε) του περί Σύμβασης κατά του Εγκλήματος μέσω του Διαδικτύου (Κυρωτικός) Νόμος 22(ΙΙΙ)/2004 ― Ο περί της Καταπολέμησης της Εμπορίας και της Εκμετάλλευσης Προσώπων και της Προστασίας Θυμάτων Νόμος 87(I)/2007 ― Παραμερισμός ποινής φυλάκισης δύο μηνών και αντικατάσταση της με ποινή προστίμου €2.000, λόγω τήρησης ανορθόδοξης διαδικασίας από το πρωτόδικο Δικαστήριο.
Ο εφεσείων αμφισβήτησε το ύψος της ποινής κατόπιν παραδοχής σε μια κατηγορία για το αδίκημα της κατοχής παιδικής πορνογραφίας σε μέσον αποθήκευσης δεδομένων ηλεκτρονικού υπολογιστή.
Με την έφεση υποστηρίχθηκε ανάμεσα σε πολλούς λόγους έφεσης τα εξής:
«Το σύνολο ή σχεδόν το σύνολο των επιβαρυντικών για τον εφεσείοντα στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη στην επιμέτρηση της ποινής, δεν τέθηκαν ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου με τον ενδεδειγμένο και από την ποινική δικονομία προβλεπόμενο τρόπο, αλλά από τον εξεταστή της υπόθεσης και μάλιστα χωρίς ο τελευταίος να έχει ορκιστεί ως μάρτυρας».
Αποφασίστηκε ότι:
1. Η συντριπτική πλειοψηφία των επιβαρυντικών για τον εφεσείοντα στοιχείων, καθοριστικής μάλιστα όπως αβίαστα προέκυπτε από την πρωτόδικη απόφαση για τον καθορισμό του είδους της ποινής που επιβλήθηκε στον εφεσείοντα, σημασίας, τέθηκαν ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου στα πλαίσια μιας ανορθόδοξης διαδικασίας. Στην ουσία εκμαιεύθηκαν υπό του πρωτόδικου δικαστηρίου από τον αστυνομικό εξεταστή της υπόθεσης δια σειράς ερωτήσεων.
2. Με δοσμένο το γεγονός ότι η ευπαίδευτη εκπρόσωπος της Κατηγορούσας Αρχής περιορίστηκε να δηλώσει αναφορικά με τα γεγονότα ότι αυτά «έχουν ως το κατηγορητήριο» και να παραπέμψει για συμπλήρωση τους στον εξεταστή της υπόθεσης, το πρωτόδικο δικαστήριο όφειλε, αφού επέλεξε να προσφύγει στον εξεταστή της υπόθεσης, να ακολουθήσει την ορθή και ενδεδειγμένη διαδικασία. Ήτοι, να ζητήσει από την εκπρόσωπο της Κατηγορούσας Αρχής αφού πληροφορηθεί τα γεγονότα από τον εξεταστή ή από οποιαδήποτε άλλη πηγή θεωρούσε αναγκαίο, να τα θέσει ενώπιον του δικαστηρίου στα πλαίσια έκθεσης των γεγονότων, σε περίπτωση όμως που διαπιστωνόταν διαφωνία με την υπεράσπιση ως προς τα πραγματικά γεγονότα, να τα ακούσει στα πλαίσια ένορκης μαρτυρίας. Εκτροπή από την εν λόγω διαδικασία δεν επιτρέπεται.
3. Στην υπόθεση, υπήρχε ακόμα μια παράμετρος η οποία ναι μεν δεν είχε πρακτικό αποτέλεσμα στην έκβαση της έφεσης, πλην όμως έχρηζε σχολιασμού επειδή αποτελούσε σφάλμα. Η πρωτόδικη δικαστής ασχολήθηκε με την εισήγηση της υπεράσπισης για την αναστολή ενδεχόμενης φυλάκισης, εισήγηση την οποία και απορρίπτει, πριν αποφασίσει το ύψος της φυλάκισης.
Η επιβληθείσα ποινή παραμερίστηκε και αντικαταστάθηκε με ποινή προστίμου €2.000.
Αναφερόμενη Υπόθεση:
Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας v. Θεοδώρου (1997) 2 Α.Α.Δ. 1.
Έφεση κατά της Ποινής.
Έφεση από τον εφεσείοντα εναντίον της απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λευκωσίας (Ταλαρίδου-Κοντοπούλου, Ε.Δ.), (Ποινική Υπόθεση Αρ. 7715/09), ημερομηνίας 12/6/12.
Α. Παπαχαραλάμπους με Αλ. Αναστασίου, για τον Εφεσείοντα.
Ολ. Σοφοκλέους (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την Εφεσίβλητη.
Ex tempore
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Δικαστής Α. Πασχαλίδης.
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: Στον εφεσείοντα, ο οποίος κρίθηκε ένοχος κατόπιν παραδοχής σε μια κατηγορία για το αδίκημα της κατοχής παιδικής πορνογραφίας σε μέσον αποθήκευσης δεδομένων ηλεκτρονικού υπολογιστή, κατά παράβαση των Αρθρων 2, 3 και 11(1)(ε) του περί Σύμβασης κατά του Εγκλήματος μέσω του Διαδικτύου (Κυρωτικός) Νόμος 22(ΙΙΙ)/2004, επιβλήθηκε ποινή άμεσης φυλάκισης δύο μηνών.
Σύμφωνα με τις λεπτομέρειες του αδικήματος, ο εφεσείων «... μεταξύ της 6ης και 10ης Μαΐου 2008, στη Λακατάμεια, της Επαρχίας Λευκωσίας, με πρόθεση και χωρίς δικαίωμα, κατείχε παιδική πορνογραφία σε μέσον αποθήκευσης δεδομένων ηλεκτρονικού υπολογιστή, δηλαδή στο σκληρό δίσκο του φορητού του ηλεκτρονικού υπολογιστή, μάρκας HP, SIEMENS, μοντέλο Compaq nx6125 με S/N (serial number): CND6060TCK, στο Recycle Bin (ιστορικό διαγραμμένων αρχείων από ανακυκλωτή), κατείχε τέσσερα (4) ηλεκτρονικά αρχεία φωτογραφιών που απεικονίζουν παιδική πορνογραφία».
Την ορθότητα της πρωτόδικης απόφασης ο εφεσείων αμφισβητεί με σωρεία λόγων έφεσης, οι οποίοι στη συντριπτική τους πλειοψηφία αλληλοσχετίζονται και αλληλοκαλύπτονται. Στο βαθμό και την έκταση που οι λόγοι έφεσης αλληλοσχετίζονται και αλληλοκαλύπτονται, αυτοί έχουν ως κοινό παρονομαστή την αποδεκτή και από την εφεσίβλητη θέση ότι το σύνολο ή σχεδόν το σύνολο των επιβαρυντικών για τον εφεσείοντα στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη στην επιμέτρηση της ποινής, δεν τέθηκαν ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου με τον ενδεδειγμένο και από την ποινική δικονομία προβλεπόμενο τρόπο, αλλά από τον εξεταστή της υπόθεσης και μάλιστα χωρίς ο τελευταίος να έχει ορκιστεί ως μάρτυρας.
Διεξήλθαμε προσεκτικά τόσο τα πρακτικά της πρωτόδικης διαδικασίας, όσο και την πρωτόδικη απόφαση. Όντως, η συντριπτική πλειοψηφία των επιβαρυντικών για τον εφεσείοντα στοιχείων, καθοριστικής μάλιστα όπως αβίαστα προκύπτει από την πρωτόδικη απόφαση για τον καθορισμό του είδους της ποινής που επιβλήθηκε στον εφεσείοντα, σημασίας, τέθηκαν ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου στα πλαίσια μιας ανορθόδοξης θα λέγαμε διαδικασίας. Στην ουσία εκμαιεύθηκαν υπό του πρωτόδικου δικαστηρίου από τον αστυνομικό εξεταστή της υπόθεσης δια σειράς ερωτήσεων τις οποίες η πρωτόδικος δικαστής υπέβαλε στον εξεταστή, τον οποίο θεώρησε ως εμπειρογνώμονα σε θέματα ηλεκτρονικών υπολογιστών, στο στάδιο έκθεσης των γεγονότων, χωρίς όμως ο τελευταίος να κληθεί ως μάρτυρας και να απαντήσει στις ερωτήσεις ενόρκως, στερώντας έτσι την υπεράσπιση, η οποία ας σημειωθεί δήλωσε ενώπιον μας ότι διαφωνεί με πλείστα όσα ο εξεταστής ανέφερε, να τα αμφισβητήσει. Τα πιο κάτω αποσπάσματα από την πρωτόδικη απόφαση μαρτυρούν του λόγου το ασφαλές:
".... Την παιδική πορνογραφία την κατείχε στο σκληρό δίσκο του φορητού του ηλεκτρονικού υπολογιστή όπου κατείχε τέσσερα ηλεκτρονικά αρχεία φωτογραφιών που απεικονίζουν την παιδική πορνογραφία. Σύμφωνα με τα γεγονότα της υπόθεσης πρέπει να έκανε ειδική αναζήτηση για να βρει τη συγκεκριμένη ιστοσελίδα επειδή σ' αυτή την ιστοσελίδα δύσκολα μπορεί να έχει κανείς πρόσβαση. Στα πλαίσια διερεύνησης της υπόθεσης οι ειδικοί εμπειρογνώμονες έκαναν προσπάθεια να έχουν πρόσβαση στην συγκεκριμένη ιστοσελίδα χωρίς αποτέλεσμα. Επομένως, ο κατηγορούμενος έκανε θετική ενέργεια για να βρει το συγκεκριμένο υλικό. Μετά αφού το βρήκε το κατέγραψε στον συγκεκριμένο υπολογιστή (δηλαδή έκανε download). Σε κάποιο στάδιο, σύμφωνα με τον συνήγορό του σχεδόν αμέσως, αποφάσισε να διαγράψει τον φάκελο και γι' αυτό το έστειλε στο σημείο κάδο αχρήστων (recycle bin). Κατά το χρόνο της αστυνομικής έρευνας αυτός ο φάκελος ήταν σ' αυτό το σημείο αλλά δεν είχε ακόμη διαγραφεί από τη μνήμη του ηλεκτρονικού υπολογιστή. Αυτό σημαίνει ότι ο κατηγορούμενος εξακολουθούσε να έχει πρόσβαση σ' αυτό το αρχείο. Αυτά τα αρχεία απεικονίζουν 4 φωτογραφίες πραγματικών ανήλικων κοριτσιών σε εφηβική ηλικία και προβάλλονται σ' αυτά κοντινά και καθαρά πλάνα των γεννητικών τους οργάνων. ....................................
............ Οι φωτογραφίες απεικονίζουν πραγματικά παιδιά επομένως, έκδηλα προκύπτει από το περιεχόμενο των φακέλων ότι κάποιοι εκμεταλλεύτηκαν αυτά τα παιδιά εξαναγκάζοντας τους ή προτρέποντας τους να προβούν σε παράνομες ερωτικές στάσεις για να μπορεί ο κατηγορούμενος και κάθε νοσηρό μυαλό που σερφάρει το διαδίκτυο να βλέπει αυτές τις φωτογραφίες και να τις αποκτήσει για να ικανοποιήσει τις σεξουαλικές του ορέξεις.
Ο κατηγορούμενος αναζητούσε τέτοια αρχεία στο διαδίκτυο με σπουδή και εμμονή αφού κάποιος θα πρέπει να γνωρίζει για να βρει ιστοσελίδες με τέτοιο περιεχόμενο. Τα αποθήκευσε με μόνιμο τρόπο στα αρχεία του. Δέχομαι ως ελαφρυντικό στοιχείο ότι τα τοποθέτησε σε σημείο μη προσβάσιμο σε όλους αφού τοποθετήθηκαν στο recycle bin. Ωστόσο μπορούσε και είχε τον τρόπο άμεσης πρόσβασης σ' αυτά τα αρχεία με κάποιες κινήσεις. ................................
.... Όμως η συμπεριφορά γίνεται πιο σοβαρή εάν σ' αυτή απεικονίζονται πραγματικά παιδιά και όχι εικόνες που έχουν παραχθεί ηλεκτρονικά. ......................................
Η αναζήτηση στο διαδίκτυο για την εξεύρεση τέτοιου είδους εικόνων με τέτοιο περιεχόμενο χρειάζεται σπουδή και επιμονή. Έπειτα ο κατηγορούμενος κατέγραψε αυτά τα αρχεία στον ηλεκτρονικό του υπολογιστή. Ο κατηγορούμενος τα είχε μετακινήσει στο «φάκελο σκουπιδιών» αλλά εξακολουθούσε να τα κατέχει και εξακολουθούσε να είχε πρόσβαση σ' αυτά τα αρχεία. Ακόμη δεν μπορεί να αποκλεισθεί και το ενδεχόμενο να τοποθέτησε τις συγκεκριμένες εικόνες στο συγκεκριμένο σημείο για να μην γίνει αντιληπτός. Ακόμη και να δεχθώ ότι η τοποθέτηση των αρχείων αυτών στο σημείο των σκουπιδιών ήταν είδος μετάνοιας αυτό δεν αλλοιώνει την σπουδή που επέδειξε για να βρει τα συγκεκριμένα αρχεία και μετά να τα καταγράψει για να τα απολαμβάνει. ...........................
..... Τα συγκεκριμένα αρχεία αφορούν την πρώτη βαθμίδα σοβαρότητας και είναι λίγα σε αριθμό αλλά επειδή χρησιμοποιούνται πραγματικά παιδιά θεωρώ ότι η αρμόζουσα ποινή είναι αυτή της φυλάκισης.
Αφού έλαβα υπόψη μου την σοβαρότητα του αδικήματος και ειδικά το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος κατέγραψε και κατείχε φωτογραφίες μικρού αριθμού αληθινών παιδιών σε ερωτικές στάσεις που συνθλίβουν την προσωπικότητα αυτών των παιδιών ................................ επιβάλλεται στον κατηγορούμενο ποινή φυλάκισης 2 μηνών στη δεύτερη κατηγορία που να αρχίζει από την ημέρα κράτησής του, δηλαδή τις 11 Ιουνίου, 2012."
(Η υπογράμμιση σε αναφορές του κειμένου είναι δική μας).
Θα πρέπει επίσης να επισημάνουμε και τα εξής. Όταν η εκπρόσωπος της Κατηγορούσας Αρχής κλήθηκε μετά την παραδοχή του εφεσείοντα να εκθέσει τα γεγονότα σε σχέση με την κατηγορία 2, αυτή περιορίστηκε να αναφέρει:
"Τα γεγονότα είναι ως το κατηγορητήριο. Οποιαδήποτε πρόβλημα θα σας τα πει ο Μ.Κ.6."
Επίσης, στα πλαίσια της διαδικασίας που ακολουθήθηκε και συγκεκριμένα προτού κληθεί η πλευρά της Κατηγορούσας Αρχής να εκθέσει τα γεγονότα, ο συνήγορος του εφεσείοντα, όπως και η εκπρόσωπος της Κατηγορούσας Αρχής, καθώς επίσης και ο εξεταστής της υπόθεσης, κλήθηκαν από την πρωτόδικο δικαστή στο γραφείο της, όπου, στην απουσία του εφεσείοντα, με τη βοήθεια του εξεταστή, ο οποίος χειρίστηκε τον ηλεκτρονικό υπολογιστή που βρισκόταν στο γραφείο της δικαστού, προβλήθηκαν στην οθόνη του υπολογιστή, οι τέσσερις φωτογραφίες που είχαν βρεθεί στην κατοχή του εφεσείοντα. Για το γεγονός αυτό, όπως και για το τι λέχθηκε κατά την εν λόγω διαδικασία, δεν τηρήθηκαν οποιαδήποτε πρακτικά.
Κατανοούμε την αγωνία της πρωτόδικης δικαστού να διαπιστώσει, ως ήταν εξάλλου καθήκον της, τα ουσιώδη γεγονότα, δηλαδή τα γεγονότα εκείνα που έτειναν να αποκαλύψουν το στοιχείο της εγκληματικότητας και την έκταση της. Τούτο όμως δεν μπορούσε να αφεθεί να επηρεάσει την ορθή πορεία των πραγμάτων. Με δοσμένο το γεγονός ότι η ευπαίδευτη εκπρόσωπος της Κατηγορούσας Αρχής περιορίστηκε να δηλώσει αναφορικά με τα γεγονότα ότι αυτά «έχουν ως το κατηγορητήριο» και να παραπέμψει για συμπλήρωση τους στον εξεταστή της υπόθεσης, το πρωτόδικο δικαστήριο όφειλε, αφού επέλεξε να προσφύγει στον εξεταστή της υπόθεσης, να ακολουθήσει την ορθή και ενδεδειγμένη διαδικασία. Ήτοι, να ζητήσει από την εκπρόσωπο της Κατηγορούσας Αρχής αφού πληροφορηθεί τα γεγονότα από τον εξεταστή ή από οποιαδήποτε άλλη πηγή θεωρούσε αναγκαίο, να τα θέσει ενώπιον του δικαστηρίου στα πλαίσια έκθεσης των γεγονότων, σε περίπτωση όμως που διαπιστωνόταν διαφωνία με την υπεράσπιση ως προς τα πραγματικά γεγονότα, να τα ακούσει στα πλαίσια ένορκης μαρτυρίας. Εκτροπή από την εν λόγω διαδικασία δεν επιτρέπεται.
Ενόψει των πιο πάνω, η επιβληθείσα ποινή παραμερίζεται και αντικαθίσταται με ποινή προστίμου €2.000.
Στην υπόθεση, υπάρχει ακόμα μια παράμετρος η οποία ναι μεν δεν είχε πρακτικό αποτέλεσμα στην έκβαση της έφεσης, πλην όμως χρήζει σχολιασμού. Η πρωτόδικη δικαστής ασχολείται με την εισήγηση της υπεράσπισης για την αναστολή ενδεχόμενης φυλάκισης, εισήγηση την οποία και απορρίπτει, πριν αποφασίσει το ύψος της φυλάκισης. Αυτό είναι σφάλμα. Όπως έχει χαρακτηριστικά λεχθεί στη Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας ν. Θεοδώρου (1997) 2 Α.Α.Δ. 1, «Τέτοια λειτουργία, σύμφωνα με τη νομολογία και τη λογική, είναι λαθεμένη». Πρώτα αποφασίζεται το ύψος της ποινής φυλάκισης και μετά εξετάζεται το κατά πόσο δικαιολογείται υπό τις περιστάσεις η αναστολή της.
Η επιβληθείσα ποινή παραμερίζεται και αντικαθίσταται με ποινή προστίμου €2.000.