|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:DOD:2021:5
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΟ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Έφεση Αρ. 13/20)
24 Μαρτίου, 2021
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Κ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
I.O.A.
Εφεσείων
ΚΑΙ
A.D.A.
Εφεσίβλητη
--------------------
Γ. Πιττάτζης, για τον Εφεσείοντα
Β. Χριστοφόρου (κα) για Γ.Ζ. Γεωργίου & Συνεργάτες, για την Εφεσίβλητη
--------------------------------
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.: Η απόφαση του Δικαστηρίου δεν είναι ομόφωνη. Tην απόφαση της πλειοψηφίας θα δώσει ο Τ.Θ. Οικονόμου, Δ. με την οποία συμφωνεί η Κ. Σταματίου, Δ. Η απόφαση της μειοψηφίας θα δοθεί από τον υποφαινόμενο.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.: Παράλληλα με την εναρκτήρια αίτηση για διατροφή η εφεσίβλητη είχε καταχωρίσει στις 24.9.2019 ενδιάμεση αίτηση για διατροφή η οποία ορίστηκε στις 8.10.2019.
Η ενδιάμεση αίτηση επιδόθηκε στον εφεσείοντα μόλις στις 4.10.2019. Αυτός δεν εμφανίστηκε στις 8.10.2019 με αποτέλεσμα την ημέρα εκείνη το δικαστήριο να εκδώσει στην απουσία του ενδιάμεσο διάταγμα διατροφής €1.000 το μήνα ως η συνεισφορά του στη διατροφή του ανήλικου τέκνου του.
Έξι ημέρες μετά, στις 14.10.2019, ο εφεσείοντας καταχώρισε αίτηση για παραμερισμό του εν λόγω διατάγματος ημερ. 8.10.2019.
Σε ότι αφορά το λόγο που δεν παρουσιάστηκε στο δικαστήριο, στην ένορκη δήλωση του που συνόδευε την αίτηση του προέβαλε τον ισχυρισμό ότι του είχε επιδοθεί μια δέσμη εγγράφων στα ελληνικά, η οποία περιείχε μια ένορκη δήλωση στα αγγλικά. Αυτός γνωρίζει αγγλικά, όχι όμως ελληνικά. Δεν κατάλαβε το περιεχόμενο των εγγράφων. Η ημερομηνία 8.10.2019 ήταν κακογραμμένη. Επισύναψε προς τούτο αντίγραφο (τεκ.4). Ρώτησε κάποιον Κύπριο και του είπε ότι πρόκειται για δικαστική υπόθεση που είναι ορισμένη στις 29.10.2019 και ότι θα έπρεπε να ορίσει δικηγόρο. Στις 8.10.2019, κατόπιν συμβουλών φίλων του, επικοινώνησε με το δικηγόρο του ο οποίος, αφού επικοινώνησε με το δικαστήριο, τον ενημέρωσε ότι εκείνη την ημέρα είχε πλέον εκδοθεί το προσωρινό διάταγμα. Καταλήγει ότι ο λόγος που δεν εμφανίστηκε στο δικαστήριο ήταν ότι δεν είχε αντιληφθεί ότι θα έπρεπε να εμφανιστεί εκείνη την ημέρα.
Σε ότι αφορά την ουσία της υπόθεσης, στην εν λόγω ένορκη δήλωση προέβαλε τον ισχυρισμό ότι επί του παρόντος είναι άνεργος, δεν έχει εισοδήματα να πληρώσει οποιοδήποτε ποσό για διατροφή, το ανήλικο τέκνο τους δεν έχει τις ανάγκες που ισχυρίζεται η πρώην σύζυγος του/εφεσίβλητη και γενικά και οι ισχυρισμοί της είναι ψευδείς και παραπλανητικοί.
Η αίτηση είχε ως νομική βάση, μεταξύ άλλων, τη Δ.48 κ.11, τη Δ.17 κ.10 και το άρθρο 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου.
Η άλλη πλευρά έφερε ένσταση προβάλλοντας πολλούς λόγους, μεταξύ των οποίων ότι η αίτηση είχε ελλιπή και/ή ανεπαρκή και/ή λανθασμένη νομική βάση.
Ενώ όμως προβλήθηκε στην ένσταση τέτοιος λόγος ένστασης, στην αγόρευση που ακολούθησε εκ μέρους της εφεσίβλητης ουδέν αναφέρθηκε περί ελλιπούς ή ανεπαρκούς ή λανθασμένης βάσης της αίτησης. Προκύπτει ότι αυτή η γενικόλογη, ούτως ή άλλως, ένσταση δεν προωθήθηκε. Αντίθετα, ρητή και σαφής ήταν η θέση της ευπαίδευτης δικηγόρου της εφεσίβλητης, σε σύμπλευση με τη νομική βάση της αίτησης της άλλης πλευράς, ότι:
«Η εξουσία του Δικαστηρίου να παραμερίσει την επίδικη απόφαση και/ή διάταγμα ημερομηνίας 08/10/2019, το οποίο εκδόθηκεν ερήμην του Αιτητή, φαίνεται να προκύπτει εκ της Δ.48 θ.11, συνδυαστικά με τη Δ.17 θ.10.»
Ως επακόλουθο τούτου, τόσο η ένορκη δήλωση της εφεσίβλητης, συνημμένη στην ένσταση, όσο και η αγόρευση της δικηγόρου της, έλαβαν τη μορφή απάντησης με αναφορά στις προϋποθέσεις εφαρμογής της Δ.17, κ.10, με εκτεταμένη μάλιστα αναφορά στη σχετική με τη Δ.17, κ.10, νομολογία.
Παρά ταύτα, το πρωτόδικο δικαστήριο με μια γενικόλογη αναφορά έκρινε ότι «η Δ.17 θ.10 όπως και οι υπόλοιπες που στηρίζουν την αίτηση δεν έχουν εφαρμογή. Ειδικότερα η Δ.17 αφορά την περίπτωση έκδοσης απόφασης λόγω παράλειψης καταχώρησης σημειώματος εμφάνισης σε αγωγή» και δεν αφορά την έκδοση προσωρινού διατάγματος.
Αργότερα, στην έφεση, η πλευρά της εφεσίβλητης, μετέβαλε τη στάση της υποστηρίζοντας επί του σημείου αυτού την πρωτόδικη απόφαση.
Επί της ουσίας, προβλήθηκε πρωτοδίκως εκ μέρους της εφεσίβλητης ότι ο εφεσείοντας είχε επιδείξει συμπεριφορά ασυγχώρητα περιφρονητική μέχρι βαθμού καταφρόνησης και κατάχρησης της δικαστικής διαδικασίας και ότι δεν έχει αποκαλύψει καλή και νόμιμη υπεράσπιση, στη βάση, όπως προαναφέραμε, της Δ.17, κ.10.
Ως προς αυτή την πτυχή το πρωτόδικο δικαστήριο απέρριψε τη θέση του εφεσείοντα ότι δεν είχε σαφή και πλήρη αντίληψη. Θεώρησε ότι εφόσον υπήρχε η ένορκη δήλωση στα αγγλικά «μπορούσε κάλλιστα να αντιληφθεί το αντικείμενο της αίτησης που παρέλαβε. Επίσης, με ευκολία μπορούσε να αντιληφθεί και να κατανοήσει πλήρως τον ορισμό της στις 8.10.2019, ημερομηνία ευκρινής και καθόλου κακογραμμένη ως ο ίδιος ισχυρίζεται (Τεκ. 4)».
Διαπίστωσε τελικά το δικαστήριο ότι υπήρχε ασυγχώρητη ολιγωρία εκ μέρους του εφεσείοντα και απέρριψε την αίτηση του με τη γενική παρατήρηση ότι «εάν επιτρεπόταν η αίτηση τούτο θα σήμαινε πως οποιοσδήποτε διάδικος που δεν εμφανίζεται σε διαδικασία που τον αφορά, μπορεί αργότερα να επιτυγχάνει τον παραμερισμό της όποιας απόφασης ή διαταγής εκδόθηκε εναντίον του δηλώνοντας απλά ότι δεν κατάλαβε τι έπρεπε να κάνει ή ολιγώρησε να ενδιαφερθεί και να πληροφορηθεί για το τι θα έπρεπε να κάνει».
Ακολούθησε η παρούσα έφεση με την οποία προσβάλλεται τόσο η πτυχή της απόφασης σε σχέση με τη νομική βάση της αίτησης και την εφαρμογή ή μη της Δ.17 κ.10, όσο και η κρίση του πρωτόδικου δικαστηρίου περί ασυγχώρητης ολιγωρίας του εφεσείοντα. Η τελευταία αυτή πτυχή συνδυάστηκε με τον ισχυρισμό περί παραβίασης του θεμελιώδους δικαιώματος του εφεσείοντα να έχει δίκαιη δίκη και να ακουστεί από το δικαστήριο προτού να διαγνωστούν τα δικαιώματα του.
Σε ότι αφορά το ζήτημα της νομικής βάσης ήταν η θέση του ευπαίδευτου δικηγόρου του εφεσείοντα ότι εκείνο που είχε σημασία ήταν η αναγραφή στη νομική βάση της αίτησης, μαζί με τη Δ.17, κ.10, της Δ.48 κ.11 η οποία ρυθμίζοντας τα ενδιάμεσα διατάγματα ορίζει ότι:
«Every such order may be set aside or varied in the same way as in judgment and may be enforced in any manner in which the judgment of a Court may be enforced.»
Επιπρόσθετα, συνέχισε, αναγράφεται και το άρθρο 32(2) του περί Δικαστηρίων Νόμου που παρέχει ευχέρεια στο δικαστήριο «καθ΄ οιονδήποτε χρόνον, επί αποδείξει ευλόγου αιτίας, να ακυρώση ή τροποποιήση οιονδήποτε τοιούτον διάταγμα».
Η ευπαίδευτη δικηγόρος της εφεσίβλητης απάντησε λέγοντας ότι από το λεκτικό της Δ.17 κ.10 («pursuant to any of the preceding Rules of this order») είναι ξεκάθαρο ότι αναφέρεται σε παραμερισμό απόφασης σε αγωγή και όχι σε ενδιάμεσο διάταγμα και μάλιστα αφορά σε περίπτωση παράλειψης εμφάνισης. Παρέπεμψε στην Ηλία ν. ΣΠΕ Αγίας Νάπας (2009) 1 ΑΑΔ 365 η οποία αφορούσε παραμερισμό διατάγματος για εγγραφή διαιτητικής απόφασης, όπου αποφασίστηκε ότι η Δ.17, κ.10 δεν είχε άμεση εφαρμογή «αφού αυτή ισχύει στις περιπτώσεις όπου εκδίδεται απόφαση λόγω παράλειψης του εναγομένου να εμφανιστεί σε αγωγή και όχι σε παραμερισμό ενός διατάγματος».
Σε ότι αφορά την ουσία, η ευπαίδευτη δικηγόρος της εφεσίβλητης υποστήριξε την πρωτόδικη απόφαση περί ολιγωρίας του εφεσείοντα και της ασύγγνωστης παράλειψης του να εμφανιστεί στην αίτηση η οποία του είχε κατ΄ ισχυρισμόν επιδοθεί δεόντως.
Αρχίζοντας από το θέμα της βάσης της αίτησης, η απόφαση στην Ηλία ήταν ότι έμμεσα η Δ.48, κ.11 ενσωματώνει τα κριτήρια που διέπουν τον παραμερισμό αποφάσεων που εκδίδονται στην απουσία διαδίκου σε αγωγή. Είναι υπ΄ αυτή την έννοια που αποφασίστηκε περαιτέρω ότι ενώ η Δ.17, κ.10 δεν είχε άμεση εφαρμογή, παρά ταύτα μπορούσε να αναφέρεται στο σώμα της αίτησης.
Οι ενδιάμεσες αιτήσεις δεν μπορούν να τυγχάνουν χειρισμού με ευθεία εφαρμογή των δικονομικών διατάξεων που ρυθμίζουν τη διαδικασία μιας αγωγής. Ειδικότερα, στις ενδιάμεσες αιτήσεις δεν υπάρχει «εμφάνιση» εν τη εννοία της Δ.16 κ.1, ούτε και κατά συνέπεια υπάρχει ευθεία εφαρμογή, όπως ρητά αποφασίστηκε στη Ηλία, της Δ.17 που ρυθμίζει τα περί παράλειψης τέτοιας «εμφάνισης». Η αναφορά στη νομική βάση της Δ.17, κ.10 εν προκειμένω δεν θα μπορούσε εκ των πραγμάτων να έχει την έννοια ότι η Δ.17, κ.10 εφαρμόζεται ευθέως.
Ούτε θα μπορούσε ευθέως να εφαρμοστεί λ.χ. η Δ.33 η οποία ρυθμίζει την ακρόαση αγωγής. Μήτε, συνεπακόλουθα, θα μπορούσε να εφαρμοστεί ευθέως ο κ.5 της Δ.33 που ρυθμίζει την περίπτωση παραμερισμού απόφασης που εκδίδεται ερήμην λόγω παράλειψης διαδίκου να εμφανιστεί κατά την ημέρα της δίκης.
Οι διαπιστώσεις αυτές περί μη άμεσης εφαρμογής των δικονομικών διατάξεων που αφορούν σε αγωγές, ισχύουν πολύ περισσότερο εν προκειμένω, εφόσον, όπως τονίστηκε εμφαντικά στην Δημοσθένους ν. Δημοσθένους, Εφ. Αρ. 21/2019, ημερ. 29.6.2020, «ούτε ο Νόμος αρ. 216/90, ούτε και οι σχετικοί Διαδικαστικοί Κανονισμοί προνοούν, [.] την οποιαδήποτε ενδιάμεση διαδικασία, ειδικά με σκοπό την παροχή ενδιάμεσης διατροφής».
Δεν θα μπορούσε η διαδικασία αυτή των ενδιαμέσων διαταγμάτων διατροφής να ταυτιστεί, σε ότι αφορά στην αντιμετώπιση των προβλημάτων που προκύπτουν, με τη θεσμοθετημένη διαδικασία και ακρόαση μιας αγωγής στα πλαίσια των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών.
Η πραγματική έννοια της Ηλία, στην οποία ο ευπαίδευτος δικηγόρος της εφεσίβλητης μας παρέπεμψε, είναι ακριβώς ότι οι επιμέρους αυτές διαδικαστικές διατάξεις που αφορούν σε αγωγές, δεν έχουν άμεση εφαρμογή στην περίπτωση ενδιαμέσων αιτήσεων, αλλά κατά τρόπο έμμεσο η Δ.48, κ.11 «ενσωματώνει τα κριτήρια που διέπουν τον παραμερισμό αποφάσεων που εκδίδονται στην απουσία διαδίκου σε αγωγή, όπως προβλέπεται από τη Δ.17, θ.10 και όπως ερμηνευθεί από αριθμό αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου».
Η περαιτέρω, εν προκειμένω, αναφορά στη Δ.17, κ.10, είχε ως αποτέλεσμα την εξέταση, όπως ήταν κοινός τόπος, της υπόθεσης υπό το φως των περιοριστικών της κριτηρίων και τούτο προς όφελος της ομόγνωμης τότε εφεσίβλητης. Με την επίκληση της Δ.48 κ.11, σε συνδυασμό με τη Δ.17, κ.10 δόθηκε σαφής και επαρκής ειδοποίηση στην άλλη πλευρά, τόσο για το αιτούμενο, όσο και για το σχετικό πλαίσιο διερεύνησης του. Είναι δε σε αυτό το ζήτημα που απάντησε η άλλη πλευρά κινούμενη ακριβώς στο συγκεκριμένο αυτό πλαίσιο, χωρίς να καταλαμβάνεται εξαπίνης ή να υφίσταται οποιαδήποτε αδικία ή επιβλαβή επίδραση ως εκ της διατύπωσης της νομικής βάσης της αίτησης.
Η συμπεριφορά του εφεσείοντα καθόλου δεν θα μπορούσε να χαρακτηριστεί, όπως έκρινε το πρωτόδικο δικαστήριο, ως συμπεριφορά δεικνύουσα ασύγγνωστη ολιγωρία. Ούτε ήταν ορθό να εξεταστεί υπό το πρίσμα γενικού αφορισμού ότι εάν επιτρεπόταν η αίτηση αυτό θα σήμαινε ότι οποιοσδήποτε διάδικος θα μπορούσε πλέον να επιτυγχάνει τον παραμερισμό απόφασης με μια δήλωση, απλώς, ότι δεν κατάλαβε τι έπρεπε να κάνει. Η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας συναρτάται πάντοτε με τα συγκεκριμένα γεγονότα. Το πρωτόδικο δικαστήριο στην πραγματικότητα δεν άσκησε τη διακριτική του ευχέρεια ή, εν πάση περιπτώσει, την άσκησε με τέτοιο λανθασμένο τρόπο ώστε να χωρεί η επέμβαση του Εφετείου.
Σημειώνεται ότι στην αγόρευση της ενώπιον μας η ευπαίδευτη δικηγόρος της εφεσίβλητης περιόρισε τον ισχυρισμό περί ολιγωρίας στην παράλειψη του εφεσείοντα να εμφανιστεί «έγκαιρα στα πλαίσια της αίτησης», δικαίως αποδεχόμενη ότι ο μετέπειτα χρόνος των 6 ημερών μέχρι την καταχώριση της αίτησης του «δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί, σύμφωνα με την νομολογία, καθυστέρηση στην προώθηση τέτοιας αίτησης».
Αλλά και η αρχική παράλειψη του εφεσείοντα, με δεδομένη την επίδοση της αίτησης σε άγνωστη για τον ίδιο γλώσσα, 4 μόλις μέρες προηγουμένως, με το Σαββατοκυρίακο να μεσολαβεί, δεν εξετάστηκε με την απαιτούμενη επιμέλεια. Ο εφεσείοντας δεν αντεξετάστηκε ως προς τους ισχυρισμούς του ότι, μη γνωρίζοντας ελληνικά και εφόσον η αίτηση δια κλήσεως, ήτοι το ίδιο το έγγραφο που τον καλούσε να παρουσιαστεί στο δικαστήριο κατά το συγκεκριμένο χρόνο, ήταν στην Ελληνική, δεν είχε άμεση αντίληψη της σχετικής υποχρέωσης του. Δεν έχει σημασία εάν υπήρχε μετάφραση της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την αίτηση, αφ΄ ης στιγμής η ίδια η «πρόσκληση» στο δικαστήριο κατά τη συγκεκριμένη ημερομηνία ήταν σε άγνωστη για τον εφεσείοντα γλώσσα, με εύλογη την ανάλογη δυσχέρεια, δεδομένου και του πολύ σύντομου χρόνου. Για τον ίδιο λόγο δεν έχει καθοριστική, υπό τις περιστάσεις, σημασία αν η ημερομηνία ήταν κακογραμμένη, όπως ο ισχυρισμός του εφεσείοντα, ή ευκρινής όπως κατέγραψε το δικαστήριο κατά τρόπο ενδεχομένως που να καθιστούσε τον εαυτό του μάρτυρα.
Άλλωστε, το βασικό κριτήριο είναι το κατά πόσον ο διάδικος που ζητά τον παραμερισμό αποκαλύπτει μια εκ πρώτης όψεως υπεράσπιση. Ο λόγος της παράλειψης εμφάνισης αποκτά καθοριστική σημασία όταν ανάγεται σε συμπεριφορά περιφρονητική σε βαθμό καταφρόνησης της διαδικασίας ή των δικαιωμάτων του αντιδίκου (Evans v. Bartlam (1937) AC 473, Ioannis Kotsapas and Sons Ltd v. Titan Construction and Engineering Company (1961) 1 CLR 317, Phylactou and others v. Michael (1982) 1 CLR 204, Milouca Motors Trading Ltd v. Κούρτη (1997) 1 ΑΑΔ 941, Alpha Bank Ltd ν. xxx xxx Στεφάνου (2003) 1 ΑΑΔ 1101).
Επίσης η ανεξήγητη αργοπορία στην καταχώριση της αίτησης για παραμερισμό είναι παράγοντας που ασκεί «έντονα αρνητική επίδραση» (Mine & Quarry Services Ltd v. Γεωργίου (1993) 1 ΑΑΔ 26). Παράγοντας που εν προκειμένω ελλείπει.
Η παραπάνω προσέγγιση της νομολογίας μας συνάδει με την ερμηνεία της οποίας έτυχε το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ από το ΕΔΔΑ αναφορικά με αιτήσεις για παραμερισμό απόφασης:
«Even if the parties demonstrate a certain lack of diligence, the consequences attributed to their behavior by the domestic courts must be commensurate to the gravity of their failings and take heed of the overarching principle of fair hearing.» (Aždajić v. Σλοβενίας, Αρ. 71872/12, 8 Οκτωβρίου 2015, Gankin κ.α. ν. Ρωσίας, Αρ. 2430/06, 1454/08, 11670/10 και 12938/12, 31 Μαϊου 2016, Schmidt v. Λιθουανίας, Αρ. 22493/05, 27 Απριλίου 2017).
Εν προκειμένω, ο εφεσείων έχει προβάλει τους ισχυρισμούς του ότι θα είχε καλούς λόγους ένστασης εάν του επιτρεπόταν να αντικρούσει την αίτηση. Δεν έχει αμφισβητηθεί. Απλώς οι ισχυρισμοί του αυτοί χαρακτηρίστηκαν από την άλλη πλευρά ως γενικοί και αόριστοι. Ενώ το πρωτόδικο δικαστήριο δεν ασχολήθηκε καθόλου με το ζήτημα αυτό, θεωρώντας τούτο αχρείαστο υπό το φως της προηγηθείσας κρίσης του αναφορικά με την παράλειψη εμφάνισης αντιστρέφοντας, με αυτό τον τρόπο, τη σημασία των σχετικών κριτηρίων.
Υπό το φως όλων των ανωτέρω η έφεση γίνεται δεκτή. Η απόφαση ημερ. 27.4.2020 παραμερίζεται και το διάταγμα ημερ. 8.10.2019 ακυρώνεται με αποτέλεσμα να αναβιώνει προς εκδίκαση, από άλλο μέλος του Οικογενειακού Δικαστηρίου, η αίτηση ημερ. 24.9.2019, εάν βεβαίως δεν έχει στο μεταξύ ολοκληρωθεί η εκδίκαση της κύριας-εναρκτήριας αίτησης για διατροφή.
Έξοδα πρωτοδίκως υπέρ της εφεσίβλητης και κατ' έφεση υπέρ του εφεσείοντα.
Κ. Σταματίου, Δ.
Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.
/φκ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΟ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 13/2020
24 ΜΑΡΤΙΟΥ 2021
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Κ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.Δ.Δ.]
I.O.A.
Εφεσείοντα
Και
A.D.A.
Εφεσίβλητης
--------------------
Γ. Πιττάτζης, για τον Εφεσείοντα
Β. Χριστοφόρου (κα) για Γ.Ζ. Γεωργίου & Συνεργάτες, για την Εφεσίβλητη
------------------------------------------
ΑΠΟΦΑΣΗ ΜΕΙΟΨΗΦΙΑΣ
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ. Προσβάλλεται με την παρούσα Έφεση Ενδιάμεση Απόφαση ημερ. 14.10.2019 του Οικογενειακού Δικαστηρίου Αμμοχώστου με την οποία απορρίφθηκε αίτηση του Εφεσείοντα με την οποία αιτείτο την ακύρωση Διατάγματος του Δικαστηρίου ημερ. 8.10.2019. Με το τελευταίο διετάσσετο όπως συνεισφέρει το ποσό των €1.000 μηνιαίως στη διατροφή του ανήλικου τέκνου του.
Σύμφωνα με τα μη αμφισβητούμενα γεγονότα της υπόθεσης το Διάταγμα ημερ. 8.10.2019 εξεδόθη όταν η Αίτηση δια Κλήσεως ημερ. 24.9.2019 ήτο ορισμένη δι' ακρόαση και ο Εφεσείοντας παρόλο που του επεδόθη δεν ενεφανίσθη όπως και δεν ενεφανίσθη δικηγόρος γι' αυτόν.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την αίτηση του Εφεσείοντα καθότι έκρινε ότι η Δ.17 θ.10 επί τους οποίας στηρίζετο είναι ανεφάρμοστη στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης. Επίσης, απέρριψε τον ισχυρισμό του ότι δεν αντιλήφθηκε την ημερομηνία ορισμού της αίτησης λόγω του ότι αυτή ήταν στην Ελληνική γλώσσα ενώ ο ίδιος είναι γνώστης της Αγγλικής γλώσσας. Σύμφωνα με το πρωτόδικο Δικαστήριο μπορούσε να αντιληφθεί την ημερομηνία ορισμού από την Ένορκη Δήλωση που συνόδευε την αίτηση και η οποία ήταν στην Αγγλική γλώσσα. Επίσης, έκρινε ότι ο Εφεσείων ολιγώρησε να επισκεφθεί τον δικηγόρο του ώστε ο τελευταίος να εμφανιστεί στη διαδικασία κατά την ημερομηνία ορισμού της Αίτησης όπως και ολιγώρησε να εμφανιστεί και ο ίδιος. Υπό τις περιστάσεις κρίθηκε ότι αναπόφευκτα η αίτηση θα έπρεπε να απορριφθεί.
Ο Εφεσείων προσβάλλει την πρωτόδικη απόφαση ως εσφαλμένη, καθότι λανθασμένα, έκρινε ότι δεν εφαρμόζεται η Δ.17 θ.10 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας (πρώτος λόγος) και ότι η καθυστέρηση 6 ημερών εκ μέρους του Εφεσείοντα αποτέλεσε ασυγχώρητη ολιγωρία (δεύτερος λόγος). Επίσης, ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο απέτυχε να σταθμίσει το ανθρώπινο δικαίωμα του Εφεσείοντα σε δίκαιη δίκη και να ακουστεί στην υπόθεση παραβιάζοντας κατάφορα και άδικα δικαιώματα του (τρίτος λόγος). Με τον τέταρτο λόγο προβάλλεται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο παρέλειψε να αποφασίσει κατά πόσο ο Εφεσείων έχει καλή υπεράσπιση στο εκδοθέν διάταγμα και με τον πέμπτο λόγο ότι παραγνωρίστηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι ο Εφεσείων δεν γνώριζε ελληνικά και η επίδοση της Αίτησης που έγινε σ' αυτόν ήταν στα Ελληνικά.
Αμφότεροι οι συνήγοροι, με τα περιγράμματα τους υποστήριξαν τις εκατέρωθεν θέσεις των διαδίκων για τους οποίους εμφανίζονται.
Η Αίτηση του Εφεσείοντα για ακύρωση του Διατάγματος στηρίζεται στους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας, Δ.48 Καν. 1, 2, 9, 11, Δ.17 Καν. 10, Δ.58 Καν. 1,2 και 3, Άρθρα 38 και 40 του Ν.216/90, Άρθρα 3, 11 και 18 του Ν.23/90, Διαδικαστικούς Κανονισμούς περί Οικογενειακού Δικαστηρίου, Καν. 2-9 και 11, στο ΄Αρθρο 32 του Ν.14/60 και συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου.
Ενώπιον μας ο ευπαίδευτος συνήγορος του Εφεσείοντα προώθησε την θέση ότι η νομική βάση της αίτησης είναι ορθή και στηρίχθηκε προς τούτο στην Δ.48 Καν.11 και Άρθρο 32(2) του Ν.14/60 υποστηρίζοντας περαιτέρω ότι η Δ.17 θ.10 εφαρμόζεται καθ' ότι παραπέμπει σ' αυτήν η Δ.48 θ.11. Μας παρέπεμψε επίσης στην xxx Ηλία ν. ΣΠΕ Αγίας Νάπας (2009) 1 Α.Α.Δ. 365 ως υποστηρίζουσα τις εισηγήσεις του.
Η ευπαίδευτη συνήγορος για την Εφεσίβλητη υποστήριξε την πρωτόδικη απόφαση ως ορθή.
Η παρούσα υπόθεση αφορά αίτηση ακύρωσης προσωρινού Διατάγματος το οποίο εξεδόθη στις 8.10.2019 κατόπιν αιτήσεως διά κλήσεως και μη εμφάνισης του Εφεσείοντα/Καθ' ου η Αίτηση κατά τον χρόνο που αυτή ορίστηκε για ακρόαση.
Το Άρθρο 32(1) και (2) του Ν.14/60 προβλέπει:
"32 (1) Τηρoυμέvoυ oιoυδήπoτε διαδικαστικoύ καvovισμoύ έκαστov δικαστήριov, εv τη ασκήσει της πoλιτικής αυτoύ δικαιoδoσίας, δύvαται vα εκδίδη απαγoρευτικόv διάταγμα (παρεμπίπτov, διηvεκές, ή πρoστακτικόv) ή vα διoρίζη παραλήπτηv εις πάσας τας περιπτώσεις εις ας τo δικαστήριov κρίvει τoύτo δίκαιov ή πρόσφoρov, καίτoι δεv αξιoύvται ή χoρηγoύvται oμoύ μετ' αυτoύ απoζημιώσεις ή άλλη θεραπεία:
Νoείται ότι παρεμπίπτov απαγoρευτικόv διάταγμα δεv θα εκδίδεται εκτός εάv τo δικαστήριov ικαvoπoιηθή ότι υπάρχει σoβαρόv ζήτημα πρoς εκδίκασιv κατά τηv επ' ακρoατηρίoυ διαδικασίαv, ότι υπάρχει πιθαvότης ότι ο αιτών διάδικος δικαιoύται εις θεραπείαv, και ότι εκτός εάv εκδoθή παρεμπίπτov απαγoρευτικόv διάταγμα, θα είvαι δύσκoλov ή αδύvατov vα απovεμηθή πλήρης δικαιoσύvη εις μεταγεvέστερov στάδιov.
(2) Οιovδήπoτε παρεμπίπτov διάταγμα, εκδoθέv συμφώvως τω εδαφίω (1), δύvαται vα εκδoθή υπό τoιoύτoυς όρoυς και πρoϋπoθέσεις ως τo δικαστήριov θεωρεί δίκαιov, και τo δικαστήριov δύvαται καθ' oιovδήπoτε χρόvov, επί απoδείξει ευλόγoυ αιτίας, vα ακυρώση ή τρoπoπoιήση oιovδήπoτε τoιoύτov διάταγμα."
Στην παρούσα υπόθεση η αίτηση με βάση την οποία εξεδόθη το Διάταγμα είναι δια κλήσεως και, συνεπώς, δεν εφαρμόζεται το δεύτερο μέρος του Άρθρου 32(2) επί του οποίου στηρίζεται ο Εφεσείων. Παραμένει συνεπώς η Δ.48 θ.11. Παρενθετικά να σημειωθεί ότι οι Θεσμοί Πολιτικής Δικονομίας τυγχάνουν εφαρμογής συμφώνως του Κ.11 του Περί Οικογενειακών Δικαστηρίων Διαδικαστικός Κανονισμός του 1990 (2/1990).
Η Δ.48 Καν. 11 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας, προβλέπει:
"Every order, if and when drawn up, shall be drawn up in the same manner as judgments are by these Rules directed to be drawn up, and when drawn up, shall show on the face of it by whom, or on whose behalf, the application was made, and the nature of the order made. Every such order may be set aside or varied in the same way as a judgment, and may be enforced in any manner in which the judgment of a Court may be enforced."
(η υπογράμμιση είναι δική μου)
Σε μετάφραση:
"11. Κάθε διάταγμα, εάν και όταν συνταχθεί (drawn up) πρέπει να συνταχθεί κατά τον ίδιο τρόπο όπως προνοείται σ' αυτούς τους κανονισμούς για την σύνταξη αποφάσεων, και όταν συνταχθεί πρέπει να δείχνει στο μπροστινό μέρος από ποιόν ή εκ μέρους ποιού έγινε η αίτηση και τη φύση του διατάγματος. Κάθε τέτοιο διάταγμα μπορεί να παραμερισθεί ή διαφοροποιηθεί κατά τον ίδιο τρόπο που παραμερίζονται ή διαφοροποιούνται οι αποφάσεις και μπορεί να εφαρμοσθεί κατά τον ίδιο τρόπο που εφαρμόζονται οι αποφάσεις."
(η υπογράμμιση είναι δική μου)
Η Δ.17 έχει τον τίτλο "DEFAULT OF APPEARANCE" και ρυθμίζει διάφορες καταστάσεις που προκύπτουν από παραλείψεις εμφανίσεως διαδίκου στη διαδικασία και ειδικότερα η Δ.17 θ.10 καλύπτει περιπτώσεις όπου δεν καταχωρείται έντυπο εμφάνισης σε Κλητήριο Ένταλμα εκ μέρους του Εναγομένου με αποτέλεσμα την έκδοση απόφασης εναντίον του. Σε τέτοια περίπτωση το Δικαστήριο έχει εξουσία στην κατάλληλη περίπτωση να παραμερίσει ή να τροποποιήσει απόφαση με τέτοιους όρους τους οποίους θα θεωρήσει ορθούς.
"O17 r.10: where judgment is entered pursuant to any of the proceeding Rules of this Order, it shall be lawful for the Court in a proper case to set aside or vary such judgment upon such terms as may be just."
Στην xxx Ηλία (άνω) απ΄ ότι φαίνεται από την περίληψη των γεγονότων της, ο Εφεσείων εκεί δεν κατεχώρησε εμφάνιση και ένσταση σε αίτηση για εγγραφή διαιτητικής απόφασης με αποτέλεσμα να εκδοθεί εναντίον του Εφεσείοντα απόφαση λόγω παράλειψης του να καταχωρήσει εμφάνιση στην υπόθεση.
Το Εφετείο έκρινε ότι ο θ.11 παρείχε εξουσία στο πρωτόδικο Δικαστήριο να εξετάσει κατά πόσο το Διάταγμα Εγγραφής της απόφασης θα έπρεπε να παραμεριστεί ή όχι. Έμμεσα όπως σημείωσε "ο θ.11 της Δ.48 ενσωματώνει τα κριτήρια που διέπουν τον παραμερισμό αποφάσεων που εκδίδονται στην απουσία διαδίκου σε αγωγή όπως προβλέπεται από τη Δ.17 θ.10 και όπως έχουν ερμηνευθεί από αριθμό αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου." Αφορούσε, συνεπώς η κρίση του, περίπτωση που δεν καταχωρήθηκε εμφάνιση (έντυπο εμφάνισης) σε αγωγή και που δεν αφορά την περίπτωση υπό εξέταση που είναι μη εμφάνιση κατά την ακρόαση. Ειδικότερα λέχθηκε:
"Είναι φανερό από τα πιο πάνω ότι το μέρος του θ.11 στο οποίο δώσαμε έμφαση, παρείχε εξουσία στο πρωτόδικο δικαστήριο για να εξετάσει κατά πόσο το διάταγμα ημερ. 4.7.05 με το οποίο διατάχθηκε η εγγραφή της απόφασης ημερ. 13.1.04 (που αφορά τον εφεσείοντα) θα έπρεπε να παραμεριστεί ή όχι. Έμμεσα ο θ.11 της Δ.48 ενσωματώνει τα κριτήρια που διέπουν τον παραμερισμό αποφάσεων που εκδίδονται στην απουσία διαδίκου σε αγωγή, όπως προβλέπεται από τη Δ.17 θ.10 και όπως έχουν ερμηνευθεί από αριθμό αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Επομένως, μπορούσε να αναφέρεται και η Δ.17 θ.10 στο σώμα της αίτησης."
Με όλο το σεβασμό δεν μπορώ να συμφωνήσω με την απόφαση της πλειοψηφίας ότι η δικονομική διάταξη Δ.48 θ.11 ενσωματώνει τα κριτήρια που διέπουν τον παραμερισμό αποφάσεων που εκδίδονται στην απουσία διαδίκου στην αγωγή, όπως προβλέπεται από την Δ.17 θ.10. Αυτό, με όλο το σεβασμό, είναι αντίθετο προς την απλή ανάγνωση της διάταξης η οποία παραπέμπει, προκειμένου για ακύρωση Διαταγής (Order) του Δικαστηρίου, στον ίδιο τρόπο που ακυρώνονται και οι αποφάσεις (judgment) του Δικαστηρίου. Πρέπει συνεπώς να δούμε με ποιον τρόπο ακυρώνονται οι αποφάσεις. Οι τρόποι αυτοί ρητά προβλέπονται στους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας ανάλογα με την κάθε περίπτωση που αφορά. Η λογική του πράγματος μπορεί να εξηγηθεί και από το γεγονός ότι κάθε δικονομική διάταξη που προβλέπει την ακύρωση ή τροποποίηση απόφασης αφορά διαφορετική κατάσταση πραγμάτων με διαφορετικές προϋποθέσεις και όρους και συνεπώς δεν μπορεί να ερμηνευθεί με γενικό τρόπο ότι η Δ.48 θ.11 ενσωματώνει τα κριτήρια που διέπουν τον παραμερισμό των αποφάσεων που εκδίδονται στην απουσία των διαδίκων σε αγωγή και αυτό διότι οι διαφορετικοί θεσμοί προς την κατεύθυνση αυτή ρυθμίζουν διαφορετική κατάσταση πραγμάτων. Η Δ.17 θ.10 αφορά αίτηση ακύρωσης απόφασης λόγω μη καταχώρησης εμφάνισης, η Δ.35 θ.5 αφορά την αίτηση ακύρωσης απόφασης που εξεδόθη λόγω μη εμφάνισης κατά τη δίκη με χρονικό περιορισμό 15 ημερών για την καταχώρηση της Αίτησης, η Δ.33 θ.15 αφορά αίτηση ακύρωσης απόφασης η οποία εξασφαλίστηκε με δόλο και η αίτηση μπορεί να γίνει από οιονδήποτε πρόσωπο είτε είναι διάδικος είτε όχι και η ακύρωση αφορά το πρόσωπο που διέπραξε ή προκάλεσε τον δόλο, η Δ.26 θ.14 και θ.15 ρυθμίζουν άλλες καταστάσεις πραγμάτων. Ο θ.14 αφορά ακύρωση αίτησης απόφασης λόγω παράλειψης καταχώρησης δικογράφου και ο θ.15 αίτηση, από μη διάδικο ο οποίος όμως υφίσταται ζημιά από την απόφαση, για ακύρωση της όπου ο Εναγόμενος επέτρεψε την έκδοση της λόγω παράλειψης καταχώρησης δικογράφου κ.λ.π. Συνεπώς, έχοντας υπόψιν όλα τα πιο πάνω πώς μπορεί η Δ.48 θ.11 να ενσωματώνει τα κριτήρια που διέπουν τον παραμερισμό αποφάσεων που εκδίδονται στην απουσία διάδικου σε αγωγή. Από την άλλη, εάν δεχθούμε για χάριν συζήτησης, ότι η ορθή ερμηνεία είναι αυτή της ενσωμάτωσης των κριτηρίων ως ανωτέρω, τότε θα οδηγηθούμε στο αδόκιμο αποτέλεσμα ότι σε περίπτωση αίτησης για επιβολή Διαταγής του Δικαστηρίου, ως προνοείται στον ίδιο θεσμό (Δ.48 θ.11) να είναι δυνατή η εξέταση της χωρίς αναφορά στον Νόμο η δικονομική διάταξη που το επιτρέπει. Ένα παράδειγμα είναι η αίτηση για τιμωρία προσώπου που παραβαίνει Διαταγή του Δικαστηρίου (Contempt of Court). Θα ήταν αδιανόητο και ενάντια στην πλούσια νομολογία επί του θέματος, να επιτύχει τέτοια αίτηση η οποία θα στηρίζεται μόνο στην Δ.48 θ.11 χωρίς αναφορά στην Δ.42Α των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας και Άρθρο 42 το Περί Δικαστηρίων Νόμου Ν.14/60 (βλ. A.M. v. C.ME Έφεση Αρ. 19/2019 ημερ. 10.7.20, Ν. ν. Β.Ν. Εφ. Αρ. 31/2019 ημερ. 17.12.2020, Μαυρονικόλα ν. Ξάνθου (2011) 1 Α.Α.Δ. 293, Krashias Shoe factory Ltd v. Adidas sportschuhfabriken kdi Dasser KG (1989) 1(Ε) Α.Α.Δ. 150).
Η xxx Ηλία (άνω) δεν συζητήθηκε και δεν κρίθηκε με βάση τις πιο πάνω παραμέτρους παρά μόνο σε συνάρτηση κατά πόσο η Δ.48 θ.11 "αφορά μόνο τον τρόπο σύνταξης του Διατάγματος" και πιστεύω ότι δεν επιλύει το εξεταζόμενο θέμα.
Στα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης είναι παραδεκτό ότι επρόκειτο περί Αιτήσεως διά Κλήσεως (Order 48 r.2(2)) η οποία έχει τον τύπο της Form 46 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας, σύμφωνα με την οποία ο Εφεσείων καλείτο σε ακρόαση στις 8.10.2019. Ο Εφεσείων αν και του είχε επιδοθεί η αίτηση, παρέλειψε να καταχωρήσει ένσταση, ως προβλέπεται από την Δ.48 θ.4(1), δύο ημέρες πριν την ακρόαση της Αίτησης αλλά ούτε και εμφανίστηκε στο Δικαστήριο στην ημέρα εκείνη. Το Δικαστήριο προχώρησε όπως και δικαιούτο και εξέδωσε το Διάταγμα υπό αναφορά. Πρόκειται συναφώς για περίπτωση που καλύπτεται από την Δ.33 θ.1. Η προσφερόμενη δικονομική διάταξη για ακύρωση της Διαταγής αυτής είναι η Δ.33 θ.5.
"Order 33 Proceedings at Trial.
1. If on the day fixed for trial the parties do not appear when the trial is called on, upon proof that they (or the party at whose instance such day was fixed) had notice, the action υπόκειται σε απόρριψη and shall not subsequently be heard, unless upon application to the Court, the Court orders reinstatement of the action on the ground that it is equitable so to do in the circumstances of the case.
5.. Any judgment obtained where one party does not appear at the trial may in a proper case be set aside by the Court upon such terms as may seem fit, upon an application made within fifteen days offer the trial."
Ο Εφεσείων στην παρούσα υπόθεση δεν στηρίζει την αίτηση του στην άνω Διαταγή και Κανονισμό (Δ.33 θ.5) και συνεπώς δεν έχει δικονομική πρόσβαση στο αίτημα του για ακύρωση του Διατάγματος ημερ. 8.10.2019.
Αποτέλεσμα της άνω κρίσης μας είναι ότι η Έφεση θα πρέπει να απορριφθεί καθότι έστω και αν οι υπόλοιποι λόγοι επιτύχουν καθίσταται αλυσιτελής.
Διά τους πιο πάνω λόγους θα απέρριπτα την Έφεση.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
/γκ