public Δημητριάδου-Ανδρέου, Λένα Ε. Κυπριανού (κα) με Ε. Αντωνιάδου-Φράγκου (κα), για την Αιτήτρια. CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2021-01-20 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΗΣ Θ. Ν. ΓΙΑ ΑΔΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΕΝΤΑΛΜΑΤΟΣ CERTIORARI, Πολιτική Αίτηση Αρ. 4/2021, 20/1/2021 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2021:D13

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΠΡΩΤΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

 

(Πολιτική Αίτηση Αρ. 4/2021)

 

 

20 Ιανουαρίου, 2021

 

 

[ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ-ΑΝΔΡΕΟΥ, Δ.]

 

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ (ΠΟΙΚΙΛΑΙ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 1964 (Ν.33/64), ΩΣ ΑΥΤΟΣ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΘΗΚΕ ΜΕΤΑΓΕΝΕΣΤΕΡΑ

 

ΚΑΙ

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟΝ ΠΕΡΙ ΑΝΩΤΑΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΕΚΔΟΣΗΣ ΕΝΤΑΛΜΑΤΩΝ ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΗΣ ΦΥΣΕΩΣ) ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥ 2018

 

KAI

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΗΣ Θ. Ν. ΓΙΑ ΑΔΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΕΝΤΑΛΜΑΤΟΣ CERTIORARI

 

ΚΑΙ

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 21/12/2020 ΠΟΥ ΕΚΔΟΘΗΚΕ ΑΠΟ ΤΟ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΜΕΣΟΥ, ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ, ΣΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ Μ.Β. ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 14/12/2020 ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ 372/2020

 

 

 

________________________________________

 

 

Ε. Κυπριανού (κα) με Ε. Αντωνιάδου-Φράγκου (κα), για την Αιτήτρια.

 

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

 

ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ-ΑΝΔΡΕΟΥ, Δ.:H Αιτήτρια με την Εναρκτήρια Αίτηση υπ' αρ. 372/2020, που καταχώρισε στις 30/10/2020, αιτείτο Διατάγματος του Δικαστηρίου με το οποίο «να ακυρώνεται και/ή να παραμερίζεται και/ή να τροποποιείται και/ή αναστέλλεται το διάταγμα που εκδόθηκε στις 3/9/2020 στην Αίτηση Γονικής Μέριμνας 232/2020 σε σχέση με την ανήλικη Χ.Β.».

 

Με την ίδια αίτηση η Αιτήτρια αιτείτο διατάγματος με το οποίο να ανατίθεται σε αυτήν η αποκλειστική φύλαξη και επιμέλεια και φροντίδα της πιο πάνω αναφερόμενης ανήλικης κόρης των διαδίκων, καθώς και διάταγμα καθορισμού ως τόπου διαμονής της ανήλικης τον εκάστοτε τόπο διαμονής της Αιτήτριας.

 

Κατά την ίδια ημέρα, ήτοι 30/10/2020, η Αιτήτρια καταχώρισε στο πλαίσιο της πιο πάνω εναρκτήριας αίτησης μονομερή αίτηση, ζητώντας την έκδοση προσωρινού διατάγματος «με το οποίο να αναστέλλεται και/ή ακυρώνεται και/ή παραμερίζεται και/ή τροποποιείται το δικαίωμα επικοινωνίας του καθ'ου η αίτηση με το ανήλικο τέκνο του το οποίο εκδόθηκε στις 3/9/2020 στην Αίτηση Γονικής Μέριμνας 232/2020», καθώς και διαζευκτικά προσωρινό διάταγμα «με το οποίο να τροποποιείται το δικαίωμα επικοινωνίας του καθ'ου η αίτηση με το ανήλικο τέκνο του Χ.Β. το οποίο εκδόθηκε στις 3/9/2020 στην Αίτηση Γονικής Μέριμνας 232/2020 και να ορίσει όπως η επικοινωνία του καθ'ου η αίτηση να γίνεται μόνο υπό την επίβλεψη αρμόδιου λειτουργού του Γραφείου Ευημερίας».

 

Στις 30/10/2020 το Οικογενειακό Δικαστήριο Λεμεσού επιλαμβανόμενο της αίτησης για το προσωρινό διάταγμα, εξέδωσε μονομερώς «προσωρινό διάταγμα με το οποίο τροποποιείται προσωρινά το διάταγμα επικοινωνίας του καθ'ου η αίτηση με την ανήλικη θυγατέρα του Χ.Β. που εκδόθηκε στις 3/9/2020 στην Αίτηση Γονικής Μέριμνας 232/2020 και η επικοινωνία του καθ'ου η αίτηση με την ανήλικη θυγατέρα του να γίνεται κάθε Τρίτη και Πέμπτη από η ώρα 3.30 μ.μ. μέχρι τις 5.30 μ.μ. εκάστης ημέρας, είτε στο Γραφείο Ευημερίας Λεμεσού στην παρουσία αρμοδίου Κοινωνικού Λειτουργού, είτε σε μέρος που θα συμφωνήσουν οι διάδικοι στην παρουσία επίσης αρμοδίου Κοινωνικού Λειτουργού».

 

Το πιο πάνω προσωρινό διάταγμα τροποποιήθηκε εκ συμφώνου στις 9/11/2020 «αναφορικά με τις ώρες επικοινωνίας του καθ'ου η αίτηση με την ανήλικη θυγατέρα του Χ.Β. που καθορίζονται προσωρινά ότι θα είναι κάθε Τρίτη και Πέμπτη από η ώρα 1.00 μ.μ. μέχρι τις 3.00 μ.μ. στο Γραφείο Ευημερίας Λεμεσού στην παρουσία αρμοδίου Κοινωνικού Λειτουργού».

 

Το πιο πάνω διάταγμα έφερε της εξής οπισθογράφηση από τον Πρωτοκολλητή:

 

«Εάν εσείς ο πιο πάνω αναφερόμενος καθ'ου η αίτηση Μ.Ι.Β., αρνηθείτε ή αμελήσετε να συμμορφωθείτε με το διάταγμα αυτό, αμέσως σεις υπόκειστε σε σύλληψη η δε περιουσία σας σε κατάσχεση.»

 

 

Στις 14/12/2020 ο Μ.Β., Καθ'ου η Αίτηση στην Εναρκτήρια Αίτηση 372/2020, καταχώρισε μονομερή αίτηση με την οποία αιτείτο άδειας του Δικαστηρίου για τροποποίηση της οπισθογράφησης στο προσωρινό διάταγμα, ημερ. 9/11/2020 με την προσθήκη και του ονόματος της Αιτήτριας Θ.Ν., με σκοπό την καταχώριση αίτησης για παρακοή διατάγματος.

 

Το Δικαστήριο αφού έκρινε ότι δεν δικαιολογείτο η έκδοση του αιτούμενου διατάγματος μονομερώς, διέταξε κατά την εμφάνιση ενώπιον του Δικαστηρίου στις 15/12/2020 την επίδοση της αίτησης στη συνήγορο της Αιτήτριας στην παρούσα και Καθ'ης η αίτηση στην πιο πάνω διαδικασία.

 

Με την επίδοση της αίτησης και αφού δόθηκαν οδηγίες για καταχώριση ένστασης, η αίτηση ημερ. 14/12/2020 ορίστηκε για ακρόαση στις 21/12/2020. Κατ' εκείνη την ημέρα το Οικογενειακό Δικαστήριο Λεμεσού, αφού άκουσε και τις δύο πλευρές, εξέδωσε απόφαση και το προσβαλλόμενο διάταγμα με το οποίο δόθηκαν οδηγίες στον Πρωτοκολλητή να μεριμνήσει ούτως ώστε να διορθωθεί η οπισθογράφηση του διατάγματος Γονικής Μέριμνας ημερ. 9/11/2020. Συνακόλουθα, το διάταγμα ημερ. 9/11/2020 επανασυντάχθηκε φέροντας πλέον επί της οπισθογράφησης το όνομα της Αιτήτριας.

 

Η Αιτήτρια θεωρεί ότι το προσβαλλόμενο διάταγμα ημερ. 21/12/2020 εκδόθηκε καθ' υπέρβαση εξουσίας και/ή καταφανούς πλάνης και ότι είναι προϊόν εξόφθαλμων νομικών σφαλμάτων και με την παρούσα αίτηση ζητά αφενός, να της δοθεί άδεια για την καταχώριση αίτησης προς έκδοση εντάλματοςCertiorari που να ακυρώνει το διάταγμα ημερ. 21/12/2020 και αφετέρου, όπως ανασταλεί η ισχύς του εν λόγω διατάγματος εκκρεμούσης της παρούσας αίτησης και/ή μέχρι την αποπεράτωση της διαδικασίας στο Ανώτατο Δικαστήριο ή μέχρι νεωτέρας διαταγής του Δικαστηρίου.

 

Η αίτηση συνοδεύεται από έκθεση, το περιεχόμενο της οποίας υιοθετείται από ένορκη δήλωση της E.Φ., όπου βασικά προβάλλονται τα εξής:

 

1.   Το Διάταγμα εκδόθηκε ένεκα νομικής και/ή πραγματικής και/ή ουσιαστικής πλάνης του Δικαστηρίου, η οποία είναι καταφανής από την απόφαση και/ή το πρακτικό της υπόθεσης και/ή από τα έγγραφα και/ή δικογραφία στο φάκελο του Δικαστηρίου και/ή καθ' υπέρβαση εξουσίας και/ή δικαιοδοσίας, εφόσον το Δικαστήριο θεώρησε ότι το προσωρινό διάταγμα ημερ. 9/11/2020 είναι προστακτικό διάταγμα και ως τέτοιο θα έπρεπε να φέρει στην οπισθογράφηση αυτού το όνομα της Αιτήτριας και ότι ο Πρωτοκολλητής και/ή οι δακτυλογράφοι «εκ λάθους» δεν είχαν αναγράψει το όνομα της Αιτήτριας στην οπισθογράφηση.Το διάταγμα ημερ. 9/11/2020 είναι αναγνωριστικό και μόνο του δικαιώματος επικοινωνίας του Μ.Β.με το τέκνο του και δεν επιβάλλει οποιαδήποτε υποχρέωση στο πρόσωπο, το όνομα του οποίου επιδιώκετο να προστεθεί στην οπισθογράφηση και απολύτως ορθά ο Πρωτοκολλητής δεν συμπεριέλαβε το όνομα της Αιτήτριας.

 

2.   Με το προσβαλλόμενο Διάταγμα το κατώτερο Δικαστήριο έχει μεταβάλει καθ' υπέρβαση εξουσίας και/ή δικαιοδοσίας και/ή λόγω νομικής πλάνης τις πρόνοιες του διατάγματος ημερ. 9/11/2020 και έχει προσθέσει σε αυτές έννοιες εντελώς διαφορετικές από αυτές που προκύπτουν από το υφιστάμενο λεκτικό του διατάγματος.

 

3.   Με το προσβαλλόμενο Διάταγμα το κατώτερο Δικαστήριο αποφάσισε καθ' υπέρβαση εξουσίας και/ή δικαιοδοσίας και/ή λόγω νομικής πλάνης την προσθήκη στην επιφύλαξη του διατάγματος ημερ. 9/11/2020 το όνομα προσώπου στο οποίο ουδεμία υποχρέωση επιβάλλετο του εν λόγω διατάγματος.

 

4.   Τα πιο πάνω σε συνδυασμό με (α) τη δραστικότητα του διατάγματος ημερ. 9/11/2020, (β) την ήδη από το κατώτερο Δικαστήριο θεώρηση του διατάγματος 9/11/2020 ως προστακτικό και (γ) τη βέβαιη και δεδομένη εκ μέρους του Μ.Β. καταχώριση αιτήσεως για παρακοή διατάγματος (ως αυτό αναφέρθηκε στην αιτούμενη θεραπεία της αίτησης του), με προδιαγεγραμμένο το αποτέλεσμα μιας τέτοιας παρακοής, ο κίνδυνος η Αιτήτρια να βρεθεί ένοχη δεν είναι μόνο ορατός, αλλά δεδομένος. Υπό αυτά τα δεδομένα συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις υπό την έννοια ότι πλήρης και αποτελεσματική θεραπεία μόνο στο πλαίσιο προνομιακού εντάλματος της φύσεως Certiorari μπορεί να γίνει.

 

Η ευπαίδευτη συνήγορος της Αιτήτριας προώθησε τους προαναφερθέντες λόγους με γραπτή αγόρευση, αλλά και δια ζώσης, κατά την επ' ακροατηρίω συζήτηση της αίτησης, με παραπομπή και σε σχετική νομολογία.

 

Έχω διεξέλθει με την επιβαλλόμενη προσοχή την προσβαλλόμενη απόφαση του κατώτερου Δικαστηρίου, καθώς επίσης και ό,τι η Αιτήτρια έχει θέσει ενώπιον μου, συμπεριλαμβανομένων και των επιχειρημάτων που ανέπτυξε τόσο γραπτώς όσο και δια ζώσης.

 

Να υπενθυμίσω καταρχάς ότι, σύμφωνα με πάγια και διαχρονική νομολογία, το Ανώτατο Δικαστήριο μπορεί να ασκήσει θετικά τη διακριτική του ευχέρεια για χορήγηση άδειας της εξεταζομένης φύσεως όπου αποκαλύπτεται εκ πρώτης όψεως συζητήσιμη υπόθεση και διαφαίνεται από το πρακτικό του κατώτερου Δικαστηρίου έλλειψη ή υπέρβαση δικαιοδοσίας, έκδηλη νομική πλάνη, δόλος, προκατάληψη και μη τήρηση των κανόνων της φυσικής δικαιοσύνης[1].

 

Στην Ανθίμου (1991) 1 Α.Α.Δ. 41αναφέρθηκε από το Εφετείο ότι:

 

«Για την χορήγηση άδειας ο αιτητής πρέπει να ικανοποιήσει το Ανώτατο Δικαστήριο ότι έχει "εκ πρώτης όψεως" υπόθεση και/ή ότι υπάρχει "συζητήσιµο ζήτηµα", στην έννοια που δόθηκε στις φράσεις αυτές στις Αγγλικές υποθέσεις Sidnell v. Wilson [1966] 1 All E.R. 681 και Land Securities v. Metropolitan Police [1983] 2 All E.R. 254, 258, οι οποίες υιοθετήθηκαν στην υπόθεση In re Kakos (1985) 1 C.L.R. 250. Η πλάνη περί το νόµο πρέπει να είναι έκδηλη στο πρακτικό. Το πρακτικό είναι η ελεγχόµενη απόφαση και το πρακτικό του Δικαστηρίου χωρίς προσθήκες ή ενόρκους οµολογίες - (Rex v. Nat Bell Liquors Ltd. [1922] 2 A.C. 128, στη σελ. 159, Baldwin & Francis v. Patent Appeal Tribunal [1959] 2 All E.R. 433, In re Argyrides (1987) 1 C.L.R. 23). Πλάνη νόµου, (error of law), όπως ειπώθηκε στην υπόθεση R. v. Preston Appeal Tribunal [1975] 2 All E.R. 807, στη σελ. 810 από τον Λόρδο Denning MR., περιλαµβάνει εσφαλµένη ερµηνεία νόµου, ή εσφαλµένη εφαρµογή του νόµου στα γεγονότα της υπόθεσης.»

 

Τέτοια άδεια δεν χορηγείται όταν προβλέπεται άλλο ένδικο μέσο και ειδικά έφεση, εκτός και εάν καταδειχθούν εξαιρετικές περιστάσεις εφόσον η εξουσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου να εκδίδει προνομιακά εντάλματα αφορά σε κατάλοιπο εξουσίας και δεν αποσκοπεί στο να αντικαταστήσει τη διαδικασία της έφεσης^[2] και ούτε στοχεύει στον έλεγχο της πρωτόδικης απόφασης αλλά στη νομιμότητα της απόφασης[3].

 

Έχοντας υπόψη τις προαναφερθείσες αρχές και ό,τι η Αιτήτρια έθεσε ενώπιον μου, θεωρώ ότι υπό τα περιστατικά της υπόθεσης αποκαλύπτεται εκ πρώτης όψεως συζητήσιμη υπόθεση καθότι εγείρεται προς εξέταση θέμα νομικής πλάνης σε σχέση με το είδος του Διατάγματος ημερ. 9/11/2020 και κατά πόσο αυτό, όπως τροποποίησε το προσωρινό διάταγμα ημερ. 30/10/2020, επέβαλλε στην Αιτήτρια οποιαδήποτε υποχρέωση στην οποία αυτή όφειλε να συμμορφωθεί. Όπως έχει αναφερθεί στην υπόθεση Πέτρος Πετράκη v.Ann-MarieMarksPetraki (2002) 1 Α.Α.Δ. 911,«για να είναι επιβλητό (enforceable) ένα διάταγμα του Δικαστηρίου πρέπει να είναι είτε αναγκαστικό (coercive) είτε διατακτικό (mandatory)είτε απαγορευτικό (prohibitory)».Αναγνωριστικά διατάγματα δικαιώματος δεν είναι επιβλητά.Στην πιο πάνω υπόθεσητο εκ συμφώνου διάταγμα με το οποίο ρυθμίζετο η επικοινωνία του Εφεσείοντος με τα τέκνα του, είχε κριθεί ότι δεν ήταν επιβλητό διάταγμα αλλά είχε αναγνωριστικό χαρακτήρα ως ρυθμιστικό της επικοινωνίας του Εφεσείοντος με τα τέκνα του.

 

Λαμβανομένης δε υπόψη της φύσεως της υπόθεσης που έχει στο επίκεντρο της τη γονική μέριμνα 3χρονης ανήλικης με ό,τι αυτό συνεπάγεται,κατέληξα πως δικαιολογείται η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας που έχει το Δικαστήριο υπέρ του αιτήματος.

 

Με βάση λοιπόν τα πιο πάνω παραχωρείται η αιτούμενη άδεια για καταχώριση αίτησης δια κλήσεως για έκδοση προνομιακού εντάλματος Certiorari σε σχέση με το Διάταγματου Οικογενειακού Δικαστηρίου Λεμεσού, Δικαιοδοσία Γονικής Μέριμνας, ημερ. 21/12/2020.

 

Διατάσσεται, επίσης, η αναστολή της ισχύος του επίδικου Διατάγματος μέχρι εκδίκασης της Αίτησης δια κλήσεως ή μέχρι άλλης διαταγής του Δικαστηρίου.

 

Η αίτηση για έκδοση εντάλματος Certiorari να καταχωριστεί εντός 7 ημερών από σήμερα και να επιδοθεί άμεσα στην άλλη πλευρά η οποία να καταχωρίσει την ένσταση της εντός4 ημερών από την επίδοση της.

 

Η ακρόαση της αίτησης, για την οποία δίδεται άδεια να καταχωρηθεί, ορίζεται στις 2/2/2021 και ώρα 9:00 π.μ.

 

 

 

 

 

 

 

                                      Λ. ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ-ΑΝΔΡΕΟΥ,

Δ.