|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2020:A106
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. E191/2014
20 ΜΑΡΤΙΟΥ 2020
[Π. ΠΑΝΑΓΗ, Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗ, Χ. ΜΑΛΑΧΤΟΥ, ΔΔ]
xxx xxx RAPP
Εφεσείοντα-Ενάγοντα
ΚΑΙ
1. xxx SINDEN (xxx ΣΙΝΤΕΝ)
2. xxx ΣΙΑΗΛΗ
Εφεσιβλήτων-Εναγομένων
-------------
Παύλος Ευθυμίου για Παύλος Γ. Ευθυμίου Δ.Ε.Π.Ε., για τον Εφεσείοντα.
Ραφαέλα Βασιλείου (κα) για Αθηνά Παπαδοπούλου Σπύρου (κα) και Έλενα Βασιλείου (κα), για την Εφεσίβλητη-Εναγομένη 1.
--------------
ΠΑΝΑΓΗ, Δ.: Η απόφαση του Δικαστηρίου είναι ομόφωνη και θα δοθεί από τον Χ. Μαλαχτό, Δ.
-------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ.: H αγωγή καταχωρίστηκε με κλητήριο ένταλμα ειδικά οπισθογραφημένο την 13.12.2011. Η βασική αξίωση του Εφεσείοντα είναι όπως του αποδοθεί η κυριότητα δύο ακινήτων στην Αργάκα.
Σύμφωνα με την Έκθεση Απαίτησης τα δύο ακίνητα συνιστούσαν ενιαίο τεμάχιο το οποίο ο Εφεσείοντας αγόρασε με δικά του χρήματα. Το τεμάχιο εγγράφηκε στο όνομα της μητέρας της Εφεσίβλητης γιατί ο Εφεσείοντας, ως αλλοδαπός, δεν μπορούσε να το εγγράψει στο δικό του όνομα. Η βασική θέση που προβάλλεται είναι ότι η εγγραφή στο όνομα της μητέρας της Εφεσίβλητης «έγινε υπό το ρητό και/ή εξυπακουόμενο όρο ότι θα κατείχε το ακίνητο ως καταπιστευματοδόχος του [Εφεσείοντα] μέχρι που θα ήταν δυνατή η μεταβίβαση του ακινήτου εις το όνομα του». Σε μεταγενέστερο χρόνο η μητέρα της Εφεσίβλητης μεταβίβασε στην Εφεσίβλητη, δυνάμει δωρεάς, μέρος του τεμαχίου για το οποίο και εκδόθηκε ξεχωριστός τίτλος και εγγράφηκε στο όνομα της Εφεσίβλητης. Μέσα σε αυτό με δικά του έξοδα ανεγέρθηκε κατοικία.
Το υπόλοιπο, για το οποίο επίσης εκδόθηκε ξεχωριστός τίτλος, παρέμεινε εγγεγραμμένο στο όνομα της μητέρας της Εφεσίβλητης και σε αυτό εγκαταστάθηκε σύστημα φωτοβολταϊκών, πάλιν με έξοδα του Εφεσείοντα. Η μητέρα της Εφεσίβλητης που στο μεταξύ έχει αποβιώσει ενάγεται δια του διαχειριστή της περιουσίας της, εναγόμενου 2. Η έφεση δεν τον αφορά.
Αξιώνεται η ακύρωση των υφιστάμενων εγγραφών και διαταγή για τη μεταβίβαση και εγγραφή των δύο ακινήτων στο όνομα του Εφεσείοντα και διαζευκτικά αποζημιώσεις.
Την 12.2.2014, ο Εφεσείοντας αποτάθηκε με αίτηση με κλήση εξαιτούμενος ενδιάμεσο διάταγμα που να απαγορεύει στην Εφεσίβλητη να αποξενωθεί το ακίνητο που είναι εγγεγραμμένο στο όνομα της ή να το επιβαρύνει.
Η πρωτόδικη απόφαση, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση, προσβάλλεται με πέντε λόγους έφεσης, ουσιαστικά όμως τέσσερις, αφού ο πέμπτος λόγος αφορά στην διαταγή με την οποία τα έξοδα επιδικάστηκαν εναντίον του, με αιτιολογία ότι η αίτηση θα έπρεπε να γίνει αποδεχτή, με έξοδα σε βάρος της Εφεσίβλητης.
Το μεγαλύτερο μέρος της πρωτόδικης απόφασης αναλώνεται στη διερεύνηση του κατά πόσο είχε καταδειχθεί πραγματικός κίνδυνος πώλησης του ακινήτου από την Εφεσίβλητη. Το Πρωτόδικο Δικαστήριο αντιπαράβαλε την γενική και αόριστη, όπως την χαρακτήρισε, αναφορά στην υποστηρικτική της αίτησης ένορκη δήλωση ότι η Εφεσίβλητη διαφημίζει την πώληση του ακινήτου μέσω κτηματομεσιτών στο διαδίκτυο, με τον σχετικό ισχυρισμό στην Έκθεση Απαίτησης, για να διαπιστώσει ότι δεν διέφεραν ιδιαίτερα. Στη βάση του ότι διαφήμιση για την πώληση του ακινήτου, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του Εφεσείοντα, γινόταν και κατά τον χρόνο καταχώρισης της αγωγής, διαπίστωσε καθυστέρηση ή ολιγωρία από τον τελευταίο στην καταχώριση της αίτησης, διερωτούμενο γιατί δεν είχε προωθήσει την αίτηση ταυτόχρονα με την αγωγή. Κατέληξε το Πρωτόδικο Δικαστήριο ότι η παρέλευση δύο χρόνων και δύο μηνών από την καταχώρηση της αγωγής μέχρι την καταχώριση της αίτησης είχε ιδιαίτερη σημασία ως προς την έκβαση της απόφασης του.
Η κατάληξη του Πρωτόδικου Δικαστηρίου να προσδώσει σημασία στον χρόνο που μεσολάβησε από την καταχώρηση της αγωγής μέχρι την καταχώριση της αίτησης προσβάλλεται με τον πρώτο λόγο έφεσης. Για ό,τι όμως αξίζει, το Πρωτόδικο Δικαστήριο αναφέρθηκε σε «ιδιαίτερη σημασία» και όχι ότι ήταν «ουσιώδους σημασίας», όπως του αποδίδεται.
Το γεγονός ότι αίτηση καταχωρείται με κλήση, δεν καθιστά την καθυστέρηση στην διεκδίκηση παρεμπίπτοντος διατάγματος παράμετρο αδιάφορη. Η καθυστέρηση μπορεί να έχει καταλυτική σημασία και να ανατρέπει το στοιχείο του κατεπείγοντος που συνιστά δικαιοδοτικό όρο στην περίπτωση που το διάταγμα ζητείται με μονομερή αίτηση ή να αναδεικνύει πως το ζήτημα κατάληξε να είναι επείγον ως αποτέλεσμα αυτής της ιδίας της καθυστέρησης. Ωστόσο, η καθυστέρηση έχει και αφ' εαυτής σημασία, ασύνδετη με το στοιχείο του κατεπείγοντος. Στο σύγγραμμα των Γ. Ερωτοκρίτου & Π. Αρτέμη, «Διατάγματα Injunctions», 2016, σελ.21, αναφέρεται ότι «Το θέμα της καθυστέρησης, ως δικαιοδοτικός όρος δυνάμει του άρθρου 9 του Κεφ.6, δεν πρέπει να συγχέεται με το θέμα της καθυστέρησης που λαμβάνεται υπόψη κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου, ως μέρος των γενικότερων αρχών του δικαίου της επιείκειας.» (βλ. Πλακίδη ν. Nomisko Developers Ltd (2010) 1(Α) Α.Α.Δ. 577, 584).
Έτσι προσεγγίστηκε η διαπιστωθείσα καθυστέρηση από το Πρωτόδικο Δικαστήριο, που δεν θεώρησε ότι έπρεπε να καταδειχθεί το στοιχείο του κατεπείγοντος.
Δεν θεωρούμε ότι η αναφορά του Πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι, στα περιστατικά της υπόθεσης, η καθυστέρηση που διαπιστώθηκε ήταν ιδιαίτερης σημασίας ήταν λανθασμένη. Και ουσιαστικός δεν είναι ο χαρακτηρισμός της καθυστέρησης από το Πρωτόδικο Δικαστήριο, αλλά η πραγματική συνέπεια της καθυστέρησης που διαπιστώθηκε στην έκβαση της αίτησης που, όπως αναφέρουμε αμέσως πιο κάτω, απορρίφθηκε για άλλους λόγους. Κατά συνέπεια ο πρώτος λόγος έφεσης απορρίπτεται.
Η κατάληξη του Πρωτόδικου Δικαστηρίου ήταν ότι «δεν δικαιολογείται η έγκριση της αίτησης του [Εφεσείοντα] κυρίως λόγω της αποτυχίας του να στοιχειοθετήσει την ύπαρξη της αναγκαιότητας έκδοσης του αιτούμενου διατάγματος προς αποφυγή του κινδύνου πώλησης του επίδικου ακινήτου». Έκρινε ότι δεν ήταν αναγκαίο να εκδοθεί απαγορευτικό διάταγμα για να αποφευχθεί η πώληση ή αποξένωση του ακινήτου, στη βάση ότι δεν είχε καταδειχθεί πραγματικός κίνδυνος να πωληθεί το ακίνητο πριν την ολοκλήρωση της εκδίκασης της αγωγής.
Επανάφερε και το ζήτημα της καθυστέρησης στην επιδίωξη της ενδιάμεσης θεραπείας, θεωρώντας ότι η επιλογή του Εφεσείοντα να μην αποταθεί νωρίτερα στο Δικαστήριο, ήταν στοιχείο αρνητικό στην διαπίστωση πραγματικής πρόθεσης της Εφεσίβλητης να το πωλήσει.
Η κρίση αυτή προσβάλλεται με τον δεύτερο και τον τέταρτο λόγο έφεσης. Ο τέταρτος λόγος έφεσης προσβάλλει την κατάληξη ότι δεν στοιχειοθετείτο αναγκαιότητα έκδοσης του διατάγματος προς αποφυγή πώλησης του επιδίκου ακινήτου, με την αιτιολογία να επικεντρώνεται στην εφαρμογή του άρθρου 4 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ.6, ενώ ο δεύτερος λόγος έφεσης προσβάλλει την πρωτόδικη εκτίμηση της μαρτυρίας για την διαφήμιση του επίδικου ακινήτου προς πώληση.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν αναφέρεται στην απόφαση του ούτε στο άρθρο 4 του Κεφ.6 και τις απαιτήσεις του, ούτε στο άρθρο 32 των περί Δικαστηρίων Νόμων και τις προϋποθέσεις εφαρμογής του. Ωστόσο, εφόσον δεν υπάρχει άλλη δικαιοδοτική βάση και αμφότερα τα άρθρα αναφέρονται στη νομική βάση της αίτησης, αυτά πρέπει να είχε υπόψη του το Πρωτόδικο Δικαστήριο και στη βάση αυτών θα εξετάσουμε την επιμέρους κατάληξη του.
Υπενθυμίσουμε ότι για την επιτυχή επίκληση του άρθρου 32 απαιτείται να πληρούνται τρεις προϋποθέσεις. Αυτές είναι, η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση, η ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας και να είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο, χωρίς την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος (βλ. Odysseos v. Pieris Estates Ltd and Another (1982) 1 C.L.R. 557, 568).
Ο κύριος λόγος απόρριψης της αίτησης είναι συνυφασμένος με την τρίτη προϋπόθεση. Αναφορικά με αυτή και σε σχέση με διατάγματα που αφορούν στη δέσμευση περιουσιακών στοιχείων, αναφέρεται στην C. Phasarias (Automotive Centre) Ltd v. Σκυροποιία «Λεωνίκ» Λτδ (2001) 1(Β) Α.Α.Δ. 785, 789-790, ότι δεν αναδύεται ως ανάγκη η προσαγωγή μαρτυρίας για πράγματι πρόθεση του εναγόμενου για αποξένωση ή επιβάρυνση. Εκείνο που μετρά είναι η πιθανή επίδραση που θα έχει η αποξένωση ή η επιβάρυνση, εφόσον γίνουν, στην ικανοποίηση της δικαστικής απόφασης που ενδεχομένως θα δοθεί. Ο κίνδυνος, δηλαδή, να μην ικανοποιηθεί η δικαστική απόφαση αν μεταβιβαστεί ή επιβαρυνθεί η περιουσία.
Στα πλαίσια του άρθρου 32, το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν προσέγγισε το ζήτημα στην ορθή του διάσταση. Αναλώθηκε στην εκτίμηση του κινδύνου αποξένωσης, αντί να εξετάσει τον κίνδυνο να μην ικανοποιηθεί η δικαστική απόφαση αν μεταβιβαζόταν ή επιβαρυνόταν το ακίνητο.
Το άρθρο 4 του Κεφ.6 παρέχει διακριτική ευχέρεια στο Δικαστήριο να εκδώσει διάταγμα για τη διατήρηση, φύλαξη ή κατακράτηση περιουσίας που αποτελεί το αντικείμενο της αγωγής και το επίδικο στην αίτηση ακίνητο ήταν αντικείμενο στην αγωγή.
Ενδιαφέρει η προϋπόθεση για την εφαρμογή του που αφορά στην παρεμπόδιση οποιασδήποτε απώλειας, ζημιάς ή δυσμενούς επηρεασμού που δυνατό, αν δεν εκδοθεί το διάταγμα, να προκληθούν στην περιουσία που αποτελεί αντικείμενο της αγωγής. Το μέτρο είναι συνυφασμένο με αυτό που εφαρμόζεται σε σχέση με την τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32. Στην Επίσημος Παραλήπτης κ.ά. ν. Nicantony Tr. Co. Ltd (1998) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1653, 1661, αποφασίστηκε ότι οι πρόνοιες του άρθρου 4 δεν προϋποθέτουν την ύπαρξη συγκεκριμένου κινδύνου και πως αρκεί η διαπίστωση ότι η περιουσία που είναι αντικείμενο της αγωγής αντιμετωπίζει κίνδυνο. Το αντικείμενο της αγωγής ήταν αυτοκίνητα. Δεν είχε προσκομιστεί μαρτυρία που να υποστηρίζει την ύπαρξη κινδύνου καταστροφής τους, ούτε και πρόθεσης του εναγομένου να τα αποξενώσει ή διαθέσει. Κρίθηκε πως επειδή τα επίδικα αντικείμενα ήταν αυτοκίνητα, υπόκειντο σε κινδύνους καταστροφής ή πρόκλησης ζημιάς. Εγγενείς δηλαδή κινδύνους απώλειας ή ζημιάς λόγω της φύση των αντικειμένων.
Στην περίπτωση ακίνητης ιδιοκτησίας, ακόμα και όταν είναι αναπτυγμένη, συνήθως οι κίνδυνοι αφορούν στην αποξένωση ή επιβάρυνση της παρά στην πρόκληση ζημιάς σε αυτή. Η αποξένωση ακινήτου από τον ιδιοκτήτη του δεν συνιστά εγγενή κίνδυνο της ακίνητης ιδιοκτησίας, αλλά μια πιθανότητα, μικρή ή μεγάλη ανάλογα με τις περιστάσεις της υπόθεσης. Η μαρτυρία που είχε τεθεί ενώπιον του Πρωτόδικου Δικαστηρίου για διαφήμιση του ακινήτου προς πώληση, έστω και αν δεν μπορούσε να διαπιστωθεί κατά πόσο η ανάρτηση της στο διαδίκτυο ήταν πρόσφατη σε σχέση με τον χρόνο καταχώρισης της αίτησης, δικαιολογούσε την ενεργοποίηση του άρθρου 4, εφόσον θα συνέτρεχαν και οι άλλες προϋποθέσεις εφαρμογής του.
Καταλήγουμε ότι η κρίση του Πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η αίτηση θα έπρεπε να απορριφθεί γιατί δεν είχε τεκμηριωθεί πραγματικός κίνδυνος πώλησης του επίδικου ακινήτου ήταν εσφαλμένη. Το Πρωτόδικο Δικαστήριο προσέγγισε το νομικό ζήτημα λανθασμένα, οδηγούμενο έτσι να αναζητήσει γεγονότα που δεν ήταν απαραίτητο να καταδειχθούν. Συνεπώς ο δεύτερος λόγο έφεσης ευσταθεί.
Ο τέταρτος λόγος έφεσης, έχοντας ευρύτερη εμβέλεια και αποβλέποντας στην ανατροπή της πρωτόδικης απόφασης, παραμένει προς εξέταση.
Πέραν του κύριου λόγου απόρριψης της αίτησης, όπως το Πρωτόδικο Δικαστήριο τον χαρακτήρισε, διαπιστώνεται και άλλος. Η αίτηση υποστηριζόταν με ένορκη δήλωση ενός από τους δικηγόρους του Εφεσείοντα. Ο ομνύοντας δεν προέβαλε γεγονότα για να τεκμηριώσει την ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας του Εφεσείοντα στην αξίωση του. Απλά, πληροφορούσε ότι η θέση του Εφεσείοντα ήταν ότι το ακίνητο αγοράστηκε από τον ίδιο και σε αυτό ανεγέρθηκε κατοικία. Παράπεμψε σε δικαστική απόφαση, σε άλλη διαδικασία, την οποία και επισύναψε. Η Εφεσίβλητη είχε δώσει μαρτυρία στη διαδικασία εκείνη και σημειώνεται στην δικαστική απόφαση ότι είχε πει ότι η κατοικία στην Αργάκα κτίστηκε με χρήματα του Εφεσείοντα.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε την αναφορά στη δικαστική απόφαση ως μη βοηθητική για την υπόθεση του Εφεσείοντα, κρίση που προσβάλλεται ως λανθασμένη με το λόγο έφεσης 3.
Κατά την εκτίμηση του, η παρουσιασθείσα απόφαση δεν παρείχε με οποιοδήποτε τρόπο σχετική μαρτυρία προς υποστήριξη της αίτησης. Εφόσον, όμως, ο Εφεσείοντας διεκδικεί το ακίνητο δυνάμει καταπιστεύματος, μαρτυρία ότι ανήγειρε σε αυτό κατοικία με δικά του έξοδα ήταν σχετική με την αξίωση του. Ανάφερε ακόμα το Πρωτόδικο Δικαστήριο ότι δεν δεσμευόταν από το εύρημα ενός άλλου Δικαστηρίου, ωστόσο, δεν επρόκειτο για εύρημα, αλλά για απλή μεταφορά επιμέρους πτυχής της μαρτυρίας της Εφεσίβλητης. Το Πρωτόδικο Δικαστήριο απέτυχε να εκτιμήσει την πραγματική υπόσταση της αναφοράς στη δικαστική απόφαση, ως εξ' ακοής μαρτυρία και παραδοχή της Εφεσίβλητης ότι η κατοικία είχε ανεγερθεί με έξοδα του Εφεσείοντα.
Πέρα όμως από την μεταφορά, μέσω της δικαστικής απόφασης, της δήλωσης της Εφεσίβλητης, ότι η κατοικία στην Αργάκα κτίστηκε με χρήματα του Εφεσείοντα, δεν παρουσιάστηκε καμιά άλλη μαρτυρία προς τεκμηρίωση της δεύτερης προϋπόθεσης του άρθρου 32. Η αναφορά από τον ομνύοντα ότι «Οι θέσεις του Εφεσείοντα ότι το ακίνητο αγοράστηκε από τον ίδιο και σ' αυτό κτίστηκε κατοικία, ενισχύονται από την τελεσίδικη δικαστική απόφαση» δεν είναι μαρτυρία ότι αυτός αγόρασε το ακίνητο ή ότι σε αυτό αναγέρθηκε κατοικία, πολύ περισσότερο ότι ο Εφεσείοντας δικαιούται να εγγραφεί ως ιδιοκτήτης οποιουδήποτε από τα δύο ακίνητα που αναφέρονται στην αγωγή δυνάμει καταπιστεύματος.
Αναφορικά με την δεύτερη προϋπόθεση του άρθρου 32 αναφέρεται στην Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita - Aluminium Co Ltd κ.α. (2002) 1(Γ) Α.Α.Δ. 2015, 204, ότι αυτό που πρέπει να αποκαλύπτεται από την ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση είναι ότι ο ενάγοντας έχει προοπτικές επιτυχίας οι οποίες υφίστανται στην ουσία και στην πραγματικότητα. Πρέπει να αποδείξει ότι έχει συζητήσιμη υπόθεση. Στην Πουργουρίδης κ.α. ν. Μέζου κ.ά. (1994) 1 Α.Α.Δ. 201, 207 αναφέρεται ότι η έννοια της πιθανότητας περικλείει κάτι περισσότερο από απλή δυνατότητα, αλλά και κάτι πολύ λιγότερο από το ισοζύγιο των πιθανοτήτων που είναι το μέτρο απόδειξης στις αστικές υποθέσεις και πως αυτό που απαιτείται από τον αιτητή είναι να δείξει ορατό ενδεχόμενο επιτυχίας. Στην Κυτάλα κ.α. ν. Χρυσάνθου κ.ά. (1996) 1 Α.Α.Δ. 253, 257-8, αναφέρεται ότι η μαρτυρία πρέπει να αναφέρεται με ακρίβεια σε γεγονότα από τα οποία να καταδεικνύεται η ύπαρξη πιθανότητας. Σημειώνεται, ακόμα, ότι η προοπτική επιτυχίας δεν μπορεί παρά να εξετάζεται στη βάση μαρτυρίας.
Το άρθρο 4 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ.6, στο πεδίο του οποίου εστιάζεται ο τέταρτος λόγος έφεσης, έχει αυτοτέλεια και εξετάζεται ανεξάρτητα από το άρθρο 32 των περί Δικαστηρίων Νόμων. Ωστόσο, κατά την εφαρμογή του ακολουθείται ανάλογη προσέγγιση.
Αναφέρεται στην Κυτάλα, σελ.258-9, ότι:
«Προκύπτει από το λεκτικό ότι παρέχεται στο δικαστήριο εξουσία, η άσκηση της οποίας είναι δυνητική . To ότι πληρούνται οι τυπικές απαιτήσεις του ’ρθρου [4] δεν σημαίνει και ότι το δικαστήριο εκδίδει το διάταγμα αυτόματα. Η έκδοση υπόκειται στη διακριτική του εξουσία. Το πλαίσιο μέσα στο οποίο το δικαστήριο πρωτόδικα ενέταξε το θέμα ήταν ορθό. Εξειδίκευσε όμως ακολούθως ότι η άσκηση της διακριτικής εξουσίας προς έκδοση διατάγματος προϋποθέτει την ύπαρξη τουλάχιστο "νομικής βάσης" που να δικαιολογεί την διεκδίκηση της επίδικης περιουσίας. Αν με αυτή τη διατύπωση το δικαστήριο εννοούσε τα εξωτερικά γνωρίσματα της αιτίας αγωγής ως το υπόβαθρο διεκδίκησης, θεωρούμε ότι έθεσε το ζήτημα πιο χαμηλά από ό,τι επιβάλλεται. Κατά την άποψη μας, η άσκηση διακριτικής εξουσίας δε θα έπρεπε να παραγνωρίζει και την ποιότητα της αξίωσης. Η διάγνωση της οποίας, όπως και στην περίπτωση των άλλων διατάξεων με τις οποίες ασχοληθήκαμε ενωρίτερα [το άρθρο 5 του Κεφ.6 και το άρθρο 32 των περί Δικαστηρίων Νόμων], δε μπορεί να γίνει παρά μόνο στη βάση της προσκομισθείσας μαρτυρίας. Στην προκείμενη περίπτωση δεν υπήρχε ενώπιον του δικαστηρίου μαρτυρία πρόσφορη για τον σκοπό αυτό. Ως εκ τούτου, ούτε δυνάμει του ’ρθρου 4 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου δεν εδικαιολογείτο η έκδοση προσωρινού διατάγματος.»
Στην Σεβαστού ν. Σεβαστού (2002) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1980, 1988, επιβεβαιώθηκε ότι η εξουσία που παρέχεται με το άρθρο 4 έχει διακριτικό χαρακτήρα και το διάταγ΅α δεν εκδίδεται αν ο αιτητής δε φαίνεται να έχει καλή βάση αγωγής.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο, χωρίς να αναφερθεί τις προϋποθέσεις που πρέπει να ικανοποιούνται για την έκδοση παρεμπίπτοντος διατάγματος, προβαίνει εντούτοις, σε σχέση με την μαρτυρία παραδοχής της Εφεσίβλητης, στη διαπίστωση ότι «από μόνη της η συγκεκριμένη αναφορά δεν αρκεί έτσι ώστε να ενισχύεται με οποιονδήποτε τρόπο το αίτημα του [Εφεσείοντα] σε αυτή την αίτηση». Προκύπτει ότι το Πρωτόδικο Δικαστήριο εξέτασε την προϋπόθεση για αποκάλυψη ορατής πιθανότητας επιτυχίας στην αγωγή, κρίνοντας τα στοιχεία που παρουσιάστηκαν ανεπαρκή. Η επιμέρους κρίση του Πρωτόδικου Δικαστηρίου αποκαλύπτεται επαρκώς στην προσβαλλόμενη απόφαση. Δεν προσβάλλεται όμως με κάποιο από τους λόγους έφεσης.
Σε κάθε περίπτωση, διαπιστώνουμε ότι η δήλωση της Εφεσίβλητης ότι η κατοικία στην Αργάκα κτίστηκε με χρήματα του Εφεσείοντα δεν ήταν από μόνη της επαρκής για να τεκμηριώσει τη δημιουργία καταπιστεύματος προς όφελος του Εφεσείοντα.
Η απουσία μαρτυρίας που θα υποστήριζε την δημιουργία καταπιστεύματος προς όφελος του Εφεσείοντα, ήταν καταλυτική για την άρνηση χορήγησης του αιτούμενου διατάγματος, είτε δυνάμει του άρθρου 32 των περί Δικαστηρίων Νόμων, είτε του άρθρου 4 του περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ.6. Το Πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε την ανεπάρκεια της μαρτυρίας και σε αυτή τη βάση ορθά κατέληξε στην απόρριψη της αίτησης.
Η μαρτυρία που είχε προσκομιστεί με την κατάθεση της πρωτόδικης απόφασης του Μόνιμου Κακουργιοδικείου Πάφου ήταν αποδεκτή μαρτυρία που έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψη. Είχε την δυναμική ώστε να βοηθήσει την υπόθεση του Εφεσείοντα, αφού ήταν σχετική σε σχέση με την πλήρωση της δεύτερης προϋπόθεσης του άρθρου 32. Με αυτή την έννοια ο τρίτος λόγος έφεσης επιτυγχάνει. Ωστόσο αυτό που έχει σημασία είναι ότι η αποδοχή της, από μόνη της, δεν βοηθούσε την υπόθεση του Εφεσείοντα, στην έννοια ότι στην απουσία άλλης μαρτυρίας δεν ήταν επαρκής για να καταδείξει ορατή πιθανότητα επιτυχίας.
Σε σχέση με τον τέταρτο λόγο έφεσης διαπιστώνουμε ότι ορθά το Πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι ο Εφεσείοντας απέτυχε να στοιχειοθετήσει την ύπαρξη αναγκαιότητας έκδοσης του αιτούμενου διατάγματος, όχι όμως γιατί δεν ικανοποιείτο η τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32 αλλά η δεύτερη. Στην ουσία του λοιπόν ο τέταρτος λόγος έφεσης απορρίπτεται, αποτέλεσμα που σφραγίζει την αποτυχία της έφεσης.
Κατά συνέπεια και ο πέμπτος λόγος έφεσης απορρίπτεται.
Η έφεση απορρίπτεται με 2.500 έξοδα υπέρ της Εφεσίβλητης και εναντίον του Εφεσείοντα.
Π. Παναγή, Δ.
Γ.Ν. Γιασεμής, Δ.
Χ. Μαλαχτός, Δ.