|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:DOD:2020:5
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΟ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Έφεση Αρ. 11/2019)
12 Φεβρουαρίου, 2020
[ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
χχχ ΠΑΦΙΤΗ
Εφεσείουσα
ΚΑΙ
χχχ ΙΩΑΝΝΙΔΗΣ
Εφεσίβλητος
---------
Θ. Ανδρέου, για την εφεσείουσα.
Λ. Βραχίμης, για τον εφεσίβλητο.
---------
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.: Η απόφαση του Δικαστηρίου είναι ομόφωνη.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.: Στις 3.7.2013 το Οικογενειακό Δικαστήριο Λευκωσίας εξέδωσε εκ συμφώνου διάταγμα με το οποίο ρύθμισε το ζήτημα του τόπου διαμονής της ανήλικης θυγατέρας των διαδίκων, ορίζοντας τις περιόδους που θα διέμενε με τον πατέρα της (εφεσίβλητο) και τη μητέρα της (εφεσείουσα). Έγινε λεπτομερής προσδιορισμός των αντιστοίχων περιόδων αναφορικά με τους τόπους και τις περιόδους που θα διέμενε το παιδί κατά τη σχολική περίοδο, την περίοδο των εορτών των Χριστουγέννων και του Πάσχα κάθε έτους, όπως και κατά την περίοδο των θερινών διακοπών. Ό,τι θα πρέπει ειδικότερα να καταγράψουμε για τις ανάγκες της παρούσας έφεσης, είναι το γεγονός ότι στο διάταγμα προβλέφθηκε πως κατά τη σχολική περίοδο, και εφόσον η ανήλικη θα διανυκτέρευε με τον πατέρα την Τετάρτη «θα παραδίδεται το πρωί της Πέμπτης στο σχολείο της». Κατέληγε το διάταγμα με τη γενική αναφορά ότι «αμφότεροι οι διάδικοι ΔΙΑΤΑΣΣΟΝΤΑΙ όπως παραλαμβάνουν και παραδίδουν την ανήλικη όπως ανωτέρω προνοείται».
Τα πράγματα λειτούργησαν ομαλά για μεγάλη χρονική περίοδο. Όμως στη συνέχεια, κατ΄ ισχυρισμόν της εφεσείουσας, ο εφεσίβλητος παρέλειπε να συμμορφωθεί με τις πρόνοιες του διατάγματος για περίοδο ενός σχεδόν χρόνου με αποτέλεσμα στις 22.6.2018 η εφεσείουσα να καταχωρίσει αίτηση παρακοής. Η αίτηση συνοδευόταν από ένορκη δήλωση 20 σελίδων με λεπτομερείς αναφορές που καλύπτουν ένα ευρύ πλαίσιο κατ΄ ισχυρισμό συμπεριφορών και παραλείψεων του εφεσίβλητου σε διάφορες ημερομηνίες. Εκτεταμένη υπήρξε και η ένσταση με λεπτομερή αναφορά σε γεγονότα, δίκην απάντησης (34 σελίδες) παρά το ότι προβλήθηκε ως βασικός λόγος ένστασης το νομικό επιχείρημα ότι το επίδικο διάταγμα είναι στο μεγαλύτερο του μέρος ρυθμιστικού χαρακτήρα, ότι το διατακτικό μέρος του αφορά μόνο στην υποχρέωση παράδοσης εκ μέρους του εφεσίβλητου της ανήλικης στο σχολείο και ότι σε σχέση με την υποχρέωση του αυτή δεν υπήρξε ηθελημένη παρακοή εκ μέρους του.
Το πρωτόδικο δικαστήριο, μετά από εισήγηση του δικηγόρου του εφεσίβλητου η οποία έγινε αποδεκτή από το δικηγόρο της εφεσείουσας, εξέτασε προδικαστικά το καθοριστικό ζήτημα αναφορικά με το κατά πόσο το διάταγμα, όπως είναι διατυπωμένο, είναι διατακτικό και σαφές ώστε να μπορούσε να καταστεί αντικείμενο επιβολής με αίτηση παρακοής.
Ως προς το ζήτημα αυτό, αποδεχόμενο τις θέσεις του εφεσίβλητου έκρινε ότι το διάταγμα, στο μεγαλύτερο του μέρος ήταν ρυθμιστικό, έχοντας αναγνωριστικό χαρακτήρα και ως τέτοιο δεν μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο εκτέλεσης με αίτηση παρακοής. Παρέπεμψε στην Πετράκη ν. Petraki (2002) 1 AAΔ 911 και σε αγγλική νομολογία όπου έγινε τέτοια διάκριση. Έκρινε, ειδικότερα, ότι δεδομένης βέβαια της προαναφερθείσας γενικής αναφοράς για την παράδοση της ανήλικης, η μόνη συγκεκριμένη ρύθμιση που υπήρχε στο διάταγμα σε σχέση με την παράδοση της ανήλικης, αφορούσε την παράδοση της στο σχολείο κατά τη σχολική περίοδο. Ουδεμία άλλη πρόνοια όριζε υποχρέωση οποιουδήποτε από τους γονείς να παραδίδει την ανήλικη. Περαιτέρω, το δικαστήριο έκρινε πως δεν υπήρχε η απαιτούμενη σαφήνεια. Μετά από τέτοιες διαπιστώσεις το δικαστήριο απέρριψε την αίτηση, εξ ου και η παρούσα έφεση.
Προβάλλεται με την έφεση ότι το πρωτόδικο δικαστήριο παντελώς εσφαλμένα έκρινε πως το διάταγμα δεν μπορούσε να γίνει αντικείμενο επιβολής και ότι δεν ήταν σαφές. Αποδίδεται επίσης στο πρωτόδικο δικαστήριο ότι αποφάσισε με προφανή προκατάληψη εις βάρος της εφεσείουσας και ότι αρνήθηκε κατ΄ ουσίαν να αποδώσει δικαιοσύνη. Η παράλειψη του δικαστηρίου να επιβάλει συμμόρφωση οδηγεί στο «νόμο της ζούγκλας». Με τα ίδια επιχειρήματα ισχυρίζεται περαιτέρω η εφεσείουσα ότι η πρωτόδικη απόφαση παραβιάζει εξόφθαλμα το Άρθρο 15.1 του Συντάγματος, το άρθρο 8.2 της ΕΣΔΑ, το άρθρο 24.3 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και το άρθρο 17 Α του περί Σχέσεων και Γονέων Τέκνων Νόμου. Στα ίδια πλαίσια κινήθηκε και η αγόρευση ενώπιον μας του δικηγόρου της εφεσείουσας. Αναφέρθηκε σε «ενταφιασμό της αίτησης από το πρωτόδικο δικαστήριο» και σε «ξεκάθαρη προκατάληψη». Η άλλη πλευρά παρέπεμψε στην υπόθεση Πετράκης (ανωτέρω) και στις αποφάσεις του Αγγλικού Εφετείου που εκεί αναφέρονται.
Η νομική διάσταση είναι σαφής και επεξηγήθηκε στην υπόθεση Πετράκη. Δεν είναι κάθε διάταγμα δεκτικό επιβολής. Διατάγματα που ενέχουν αναγνωριστικό χαρακτήρα και εκδίδονται δυνάμει του άρθρου 41 του περί Δικαστηρίων Νόμου 14/1960 δεν είναι εκτελεστά (enforceable) δυνάμει του άρθρου 42, εφόσον δεν έχουν αναγκαστικό, διατακτικό ή επιτακτικό χαρακτήρα. Σε τέτοια περίπτωση δεν χωρεί εξαναγκασμός σε συμμόρφωση και το κατάλληλο διάβημα, εν αμφιβολία, είναι να επιδιωχθεί η έκδοση διατάγματος διατακτικού χαρακτήρα. Αντιγράφουμε από την Πετράκη τις ακόλουθες παραπομπές:
«Στο σύγγραμμα των Borvie and Lowe's Law of Contempt, 2η έκδοση, σελ. 418, αναφέρονται τα εξής:-
"Not every order that the courts make is enforceable......it was established that declaratory order was not a coercive order and that a refusal to comply with it did not amount to contempt. If therefore a litigant or even the court is in doubt as to whether a declaration will be observed they would be better advised to seek an injunction."
(Βλέπε επίσης: Π. Κυριάκου ν. Υπουργού Εσωτερικών (1986) 3 Α.Α.Δ. 300 και Webster v. Southwark London B. Council [1983] 2 W.L.R. 217 όπου στις σελίδες 222-3 αναφέρεται:-
"....Where a court makes only a declaratory order, it is not contempt for the party affected by the order to refuse to abide by it. ....but mere refusal of one party to an action to abide by a declaratory order it not, as I understand it, contempt of court."
Στην απόφαση του Αγγλικού Εφετείου D. v. D. [1991] F.C.R. 323 που αφορούσε παρόμοια υπόθεση με την παρούσα έφεση έχουν λεχθεί τα εξής στη σελίδα 329:-
"What is fundamental in each case is that an order can only be enforced by committal if it is an order requiring a person to do an act or to abstain from doing an act.
Thus an order which makes a declaration of rights cannot be enforced by committal against a person who chooses to ignore it....
So it was held by court in Re P (Minors) [1990] F.C.R. 909 that it is not appropriate to include the penal notice in the common form order in matrimonial proceedings giving interim care and control or custody of children to one parent with reasonable access to the other, and with the usual directions that the children are not to be removed from the jurisdiction of the court and their names are not to be changed. The reason why this penal notice is inappropriate is that the order is not an injunction susceptible of enforcement by committal.
......................................................................................................................
There has been no order of the court requiring the husband to do any act or abstain from doing any act in relation to that, or any other period of access."
Και στη σελίδα 330 καταλήγει:-
"The fundamental point is that the penal notice was inappropriate because the order of May 24 was not an order capable of founding a committal for breach."
Δεν είναι βέβαια εξ ορισμού κάθε διάταγμα που ρυθμίζει την επιμέλεια του παιδιού και ειδικότερα τα της διαμονής του, αναγνωριστικό. Εξαρτάται από την πρόθεση υπό την οποία εκδόθηκε, όπως αυτή αποκαλύπτεται από τους όρους και τον τρόπο διατύπωσης τους. Εάν από τις πρόνοιες τους είναι σαφές ότι εσκοπείτο να έχει προστατικό ή απαγορευτικό χαρακτήρα, με αναφορά σε συγκεκριμένη συμπεριφορά, τότε είναι δεκτικό εκτέλεσης με αίτηση παρακοής (βλ. απόφαση Gibson, LJ, στην D v. D, ανωτέρω).
Εν προκειμένω, ναι μεν υπήρχε η προαναφερθείσα καταληκτική γενική διατακτική πρόνοια, την οποία τόνισε ιδιαιτέρως ο δικηγόρος της εφεσείουσας, όμως οι επιμέρους πρόνοιες διατυπώθηκαν με τέτοιο τρόπο ώστε στο μεγαλύτερο του μέρος το διάταγμα να έχει αναγνωριστικό χαρακτήρα, ως ρυθμιστικό της επιμέλειας της ανήλικης στο βαθμό που αφορούσε στον προσδιορισμό του τόπου διαμονής της, κατά τα προβλεπόμενα από το άρθρο 9 του περί Σχέσεων Γονέων και Τέκνων Νόμου του 1990, Ν. 216/90, όπως τροποποιήθηκε. Ειδικότερα ορίζει τους χρόνους και περιόδους διαμονής, είτε με τον πατέρα, είτε με τη μητέρα, χρησιμοποιώντας τους όρους «θα διαμένει» ή «θα είναι με τον πατέρα» ή «θα είναι με τη μητέρα». Πλην της περίπτωσης που αφορά την υποχρέωση για παράδοση του παιδιού στο σχολείο («θα παραδίδεται») κατά τα πρωινά της Πέμπτης μετά από διανυκτέρευση με τον εφεσίβλητο, δεν περιλαμβάνεται πρόνοια στο διάταγμα που να επιβάλλει σε αυτόν ή να του απαγορεύει κάποια συγκεκριμένη πράξη.
Κατά συνέπεια δεν διαπιστώνεται σφάλμα ως προς την προσέγγιση του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι στο μεγαλύτερο του μέρος το διάταγμα είναι αναγνωριστικής και ρυθμιστικής φύσεως, χωρίς να προσδιορίζονται με σαφή τρόπο συγκεκριμένες ενέργειες στα πλαίσια επιτακτικής ή απαγορευτικής πρόνοιας. Ο νομικός δε χαρακτηρισμός του διατάγματος και οι εξ αυτού συνέπειες δεν σχετίζονται με τις αποφάσεις του ΕΔΑΔ στις οποίες ο κ. Ανδρέου παρέπεμψε αναφορικά με τη θετική υποχρέωση κάθε κράτους μέλους να διασφαλίζει το δικαίωμα επικοινωνίας εκάστου γονέα με το τέκνο του και για την αποτελεσματική εφαρμογή του δικαιώματος αυτού. Η θεραπεία που προσφέρεται για το γονέα που επηρεάζεται σε τέτοιες περιπτώσεις έχει, ως άνω, υποδειχθεί από την αγγλική νομολογία και από την υπόθεση Πετράκη. Εναπόκειται στους ίδιους τους διάδικους να περιλάβουν εξ αρχής το απαιτούμενο λεκτικό στο εκ συμφώνου διάταγμα ή, εν πάση περιπτώσει, έχει ο κάθε διάδικος την ευχέρεια να επιδιώξει ώστε, στην πορεία, να προσδοθεί επιτακτικός χαρακτήρας στο διάταγμα.
Το δικαστήριο όμως δεν διαφοροποίησε από τη γενική αυτή προσέγγιση την πρόνοια που, ως άνω, περιείχε επιτακτική ρύθμιση. Ως προς το ζήτημα αυτό η πρωτόδικη απόφαση, με το δέοντα σεβασμό, δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Όπως δέχθηκε και η άλλη πλευρά, το διάταγμα επιβάλλει, ως προς την πτυχή αυτή, συγκεκριμένη υποχρέωση για «παράδοση» του παιδιού στο σχολείο από τον πατέρα σε συγκεκριμένο χρόνο. Ασάφεια δεν διαπιστώνεται. Δεν μας διαφεύγει ότι δεν καθορίζεται συγκεκριμένα ώρα «παράδοσης» αλλά είναι αυτονόητο ότι η υποχρέωση σχετίζεται με την ώρα έναρξης των μαθημάτων. Τέτοια ζητήματα κρίνονται από το ίδιο το λεκτικό του διατάγματος. Δεν είναι όμως χωρίς σημασία να προσθέσουμε ότι η έλλειψη ασάφειας επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι ο εφεσίβλητος στην ένορκη δήλωση του που συνοδεύει την ένσταση του, δεν ισχυρίζεται ότι δεν είχε αντίληψη της υποχρέωσης του να παραδίδει το παιδί στο σχολείο και μάλιστα στο συγκεκριμένο χρόνο. Ούτε αρνείται τους ισχυρισμούς της εφεσείουσας ότι κατά τις συγκεκριμένες ημερομηνίες που αυτή αναφέρει (παράγραφοι 11.13, 11.14, 11.15, 11.18 και 11.19 της ένορκης δήλωσης της), το παιδί απουσίαζε από το σχολείο του. Η απάντηση του είναι ότι τούτο οφειλόταν σε φαινόμενα αδιαθεσίας του παιδιού και ότι λόγω των προβλημάτων που αντιμετωπίζει είτε δεν μπόρεσε να πάει στο σχολείο, είτε πήγε αλλά δεν μπόρεσε να κατεβεί, είτε χρειάστηκε να αποχωρήσει από το σχολείο μετά που έκανε παράπονο για αδιαθεσία (βλ. παράγραφο 102 ένορκης δήλωσης εφεσίβλητου). Η διαφωνία συνεπώς έγκειται στο κατά πόσο υπήρξε ή όχι ηθελημένη παράλειψη εκ μέρους του, εφόσον η εφεσείουσα αναφέρεται σε συνειδητές, μεθοδικές και σκόπιμες ενέργειες του και απόλυτη άρνηση του να συμμορφωθεί προς το διάταγμα.
Η δική μας διαπίστωση ότι δεν υπάρχει ασάφεια, δεν καθιστά την απόφαση του πρωτόδικου δικαστηρίου ως προς το ζήτημα αυτό, έστω και αν κρίνεται εσφαλμένη, αυθαίρετη ή παράλογη ή τέτοια από την οποία και μόνο θα μπορούσε να καταδειχθεί έλλειψη αμεροληψίας. Οι βαρείς χαρακτηρισμοί με τους οποίους προσβάλλεται η πρωτόδικη απόφαση δεν είναι δικαιολογημένοι. Η νομολογία του ΕΔΑΔ στην οποία παραπεμφθήκαμε, η οποία αφορά σε περιπτώσεις που η έλλειψη αμεροληψίας προκύπτει από την ίδια την απόφαση του Δικαστηρίου, δεν έχουν σχέση με την παρούσα υπόθεση.
Ως εκ των άνω η έφεση επιτυγχάνει εν μέρει και η ακρόαση της αίτησης θα πρέπει να συνεχιστεί ενώπιον του δικαστηρίου με την ίδια σύνθεση, το ταχύτερο δυνατό, σε σχέση με τους ισχυρισμούς για παρακοή της διατακτικής πτυχής του διατάγματος ημερ. 3.7.2013, όπως έχει ανωτέρω περιοριστεί.
Έξοδα υπέρ της εφεσείουσας, τα οποία εν όψει της μερικής επιτυχίας της έφεσης, περιορίζονται στο ποσό των €1.000 πλέον ΦΠΑ.
Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.
Τ. Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ.
Α. Πούγιουρου, Δ.
/φκ