|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2019:D432
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΠΡΩΤΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Πολιτική Αίτηση Αρ. 117/2019)
21 Οκτωβρίου, 2019
[ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ (ΠΟΙΚΙΛΑΙ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 1964
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟΝ ΠΕΡΙ ΑΝΩΤΑΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΕΚΔΟΣΗΣ ΕΝΤΑΛΜΑΤΩΝ ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΗΣ ΦΥΣΕΩΣ) ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥ 2018
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ xxxx ΓΙΑΝΝΟΥΚΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΕΝΤΑΛΜΑΤΟΣ CERTIORARI
KAI
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ YIANNOUKAS MEDICAL LABORATORIES LIMITED (HE99867) ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΕΝΤΑΛΜΑΤΟΣ CERTIORARI
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΕΝΤΑΛΜΑ ΕΡΕΥΝΑΣ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 20/5/2019 ΠΟΥ ΕΚΔΟΘΗΚΕ ΑΠΟ ΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ΔΥΝΑΜΕΙ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 27 ΚΑΙ 28 ΤΟΥ ΚΕΦ. 155.
_ _ _ _ _ _
κ. Η. Στεφάνου με κ. Γ. Νεάρχου, για τους Αιτητές.
κα Μ. Μασούρα, Δικηγόρος για τη Δημοκρατία, για τους Kαθ΄ων η
Aίτηση.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.: Μετά από σχετική άδεια, καταχωρήθηκε η παρούσα αίτηση, με την οποία ζητείται η έκδοση εντάλματος Certiorari, με στόχο την ακύρωση του εντάλματος έρευνας που εκδόθηκε στις 20.5.2019 από το Επαρχιακό Δικαστήριο Λευκωσίας.
Τα γεγονότα επί των οποίων εδράζεται η αίτηση συνοψίζονται στην απόφαση για άδεια ως ακολούθως:
«Ο xxxx Γιαννουκάς, αιτητής, είναι πτυχιούχος χημικός, μέτοχος και ένας εκ των διευθυντών της αιτήτριας εταιρείας. Στις 3.6.2019 δύο μέλη του ΤΑΕ Λευκωσίας και ένα μέλος του Γραφείου Καταπολέμησης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος επισκέφθηκαν το εγγεγραμμένο γραφείο της εταιρείας, όπου λειτουργεί και κλινικό εργαστήριο στην οδό .., στη ..., και πληροφόρησαν τον αιτητή ότι εκδόθηκε δικαστικό ένταλμα έρευνας για το χώρο, αναφέροντάς του ότι το μόνο που αναζητούσαν ήταν συγκεκριμένη ηλεκτρονική αλληλογραφία που είχε με πανεπιστήμιο του εξωτερικού, την οποία τους παρέδωσε, αφού θεώρησε ότι δεν είχε άλλη επιλογή. Με οδηγίες του αστυνομικού του Γραφείου Καταπολέμησης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος εισήλθε στο ηλεκτρονικό ταχυδρομείο (e-mail) και τύπωσε την αλληλογραφία που είχε με το πανεπιστήμιο Harvard Medical School σχετικά με την παρακολούθηση προγράμματος στον τομέα της Ανοσολογίας. Την ίδια ημέρα του επιδόθηκε κλήση με αποτέλεσμα να παρουσιαστεί στο ΤΑΕ Λευκωσίας στις 7.6.2019 προκειμένου να του ληφθεί, όπως και έγινε, ανακριτική κατάθεση. Η ανακρίτρια εφιστώντας την προσοχή του στο Νόμο, του ανέφερε ότι διερευνά εναντίον του αδίκημα κατά παράβαση του άρθρου 366 του Ποινικού Κώδικα, Κεφ. 154. Εν συνεχεία του απαγγέλθηκε γραπτή κατηγορία στη βάση του εν λόγω άρθρου.
Στην αίτηση επισυνάπτονται πιστά αντίγραφα του εντάλματος έρευνας, καθώς και του όρκου στη βάση του οποίου εκδόθηκε.
Σύμφωνα με τον όρκο του Αρχ/Αστ. xx12 που αιτήθηκε την έκδοση του εντάλματος, το ΤΑΕ Λευκωσίας διερευνούσε καταγγελία της Εφόρου του Συμβουλίου Κλινικών Εργαστηρίων ότι ο αιτητής στις 25.1.2019 υπέβαλε αίτηση για εξασφάλιση άδειας λειτουργίας κλινικού εργαστηρίου στον τομέα της Ανοσολογίας. Για να αποκτηθεί τέτοια άδεια ο αιτητής θα έπρεπε να κατέχει πιστοποιητικό της εν λόγω ειδικότητας μετά από σπουδές ενός έτους από αναγνωρισμένο εκπαιδευτικό ίδρυμα από τη Δημοκρατία. Στις 25.1.2019 ο αιτητή κατέθεσε πιστοποιητικό από το Harvard Medical School, online learning, στο οποίο, όμως, δε φαινόταν η χρονική διάρκεια της φοίτησης. Μετά που του ζήτησαν να αποστείλει οτιδήποτε που θα επιβεβαίωνε ότι η χρονική διάρκεια του προγράμματος ήταν ένας χρόνος, ο αιτητής απέστειλε την αλληλογραφία που είχε με το εν λόγω πανεπιστήμιο, το οποίο επιβεβαίωνε τη 18μηνη διάρκεια του προγράμματος. Στις 21.3.2019 η παραπονούμενη προσήλθε εκ νέου στο ΤΑΕ Λευκωσίας, όπου παρέδωσε επίσημη απάντηση που είχε από το εν λόγω πανεπιστήμιο, στην οποία αναφερόταν ότι ο αιτητής παρακολούθησε πρόγραμμα διάρκειας δέκα εβδομάδων. Ως εκ τούτου ζητήθηκε η έκδοση εντάλματος έρευνας με σκοπό τον εντοπισμό του εν λόγω πιστοποιητικού ή άλλων εγγράφων που σχετίζονται με το πιστοποιητικό, καθώς και μέσων αποθήκευσης ηλεκτρονικών δεδομένων.»
Δόθηκε άδεια για καταχώρηση αίτησης για certiorari στη βάση του ότι δεν υπήρξε επαρκής προσδιορισμός του αδικήματος που διερευνάται και ενόψει αυτού υπήρχε εκ πρώτης όψεως προβληματική αναφορά στην κατάδειξη εύλογης υπόνοιας και της αναγκαιότητας έκδοσης του εντάλματος. Κρίθηκε, επίσης, ότι, εκ πρώτης όψεως, το εν λόγω ένταλμα αποτελεί συγκεκαλυμμένο διάταγμα πρόσβασης στην ηλεκτρονική αλληλογραφία των αιτητών, κατά παράβαση του Συντάγματος και της σχετικής νομοθεσίας, καθώς και της αρχής της αναλογικότητας.
Η Δημοκρατία στην ένστασή της επικαλείται ότι το επίδικο ένταλμα εκδόθηκε νομότυπα, εφόσον συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις για την έκδοσή του στη βάση της ένορκης δήλωσης του αστυφύλακα. Η δε αιτιολογία της έκδοσής του βρίσκεται εντός των πλαισίων του άρθρου 27 του Κεφ. 155. Με βάση τη διαβεβαίωση που δόθηκε από το Δικαστή ότι έχει ικανοποιηθεί λογικά για την ύπαρξη της ανάγκης έκδοσης του εντάλματος τηρήθηκαν οι πρόνοιες του άρθρου 28 του ιδίου Νόμου. Το Δικαστήριο εξέδωσε το επίδικο ένταλμα στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του, των προνοιών του Κεφ. 155 και του Συντάγματος. Δεν υπήρξε παραβίαση κατοχυρωμένου ανθρώπινου δικαιώματος του αιτητή, ούτε παραβίαση της ΕΣΔΑ. Ο όρκος του αστυφύλακα ήταν σαφής και δίδει επαρκείς πληροφορίες ως προς τις υποψίες της Αστυνομίας για διάπραξη συγκεκριμένου αδικήματος, χωρίς απόκρυψη οποιουδήποτε στοιχείου, ενώ η μη καταγραφή σχετικών νομοθετικών διατάξεων στο ένταλμα, επί των οποίων εδράζεται το υπό διερεύνηση αδίκημα, δεν επηρεάζει τη νομιμότητά του. Ούτε υπήρξε παράβαση της αρχής της αναλογικότητας και δεν αποτελεί συγκεκαλυμμένο διάταγμα πρόσβασης στην ηλεκτρονική αλληλογραφία. Εν πάση περιπτώσει, τα τεκμήρια-έγγραφα που παραδόθηκαν από τον αιτητή στην Αστυνομία δεν αποτελούν ιδιωτική επικοινωνία.
Στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση και έγινε από την Αστ. xx91, που ανέλαβε την ανάκριση της υπόθεσης, γίνεται αναφορά, πέραν των γεγονότων που περιλαμβάνονται στον όρκο που συνόδευε το αίτημα για το ένταλμα έρευνας και σε γεγονότα που έλαβαν χώρα πριν την έκδοση του διατάγματος, ήτοι ότι κατά τη διερεύνηση της καταγγελίας απεστάλη επιστολή μέσω Interpol στις Αστυνομικές Αρχές της Αμερικής με την οποία ζητείτο η διερεύνηση της υπόθεσης και, συγκεκριμένα, όπως εξεταστεί η αυθεντικότητα του πιστοποιητικού. Λόγω του ότι η απάντηση που λήφθηκε από την Interpol Washington ήταν ότι δεν ήταν δυνατή η διερεύνηση της υπόθεσης καθώς δεν εντοπίζετο στο ηλεκτρονικό σύστημά του οτιδήποτε σχετικό με ηλεκτρονική μάθηση του αιτητή, απαιτείτο αίτημα για αμοιβαία δικαστική συνδρομή. Ως εκ τούτου, κρίθηκε αναγκαία η έκδοση του επίδικου διατάγματος. Περαιτέρω, γίνεται αναφορά και σε γεγονότα που έλαβαν χώρα κατά την εκτέλεση του εντάλματος ως ακολούθως:
«11. Κατά την άφιξή μας στο κλινικό εργαστήριο, συνομιλήσαμε με γραμματειακό προσωπικό του εργαστηρίου όπου την ενημερώσαμε για την ιδιότητα μας και ότι αναζητούσαμε τον αιτητή. Αφού αναμέναμε για λίγα λεπτά στο χώρο αναμονής του εργαστηρίου μας υποδέχτηκε ο αιτητής στο γραφείο του. Αφού πρώτα ενημερώθηκε για τον λόγο της παρουσίας μας, του υποδείχθηκε το ένταλμα έρευνας και του επιστήθηκε η προσοχή του στο Νόμο. Περαιτέρω, ο αιτητής ενημερώθηκε από εμένα προσωπικά, για τα δικαιώματα του συμπεριλαμβανομένου και του δικαιώματος του να επικοινωνήσει και να λάβει νομική συμβουλή πριν την εκτέλεση του εντάλματος. Ερωτήθηκε περαιτέρω, αν επιθυμούσε την παρουσία δικηγόρου κατά την διάρκεια της έρευνας και ο ίδιος απάντησε αρνητικά.
12. Επιπλέον, ερωτήθηκε για την καταγγελία που έγινε εναντίον του και ο ίδιος ανάφερε ότι αποτάθηκε στον έφορο κλινικό εργαστηρίων για να εξασφαλίση άδειας και ότι παρακολούθησε ηλεκτρονικό πρόγραμμα στο Harvard Medical School το οποίο έχει διάρκεια 10 εβδομάδες ένεκα όμως ότι είναι e-learning (ηλεκτρονικό) ο ίδιος έκανε 18 μήνες να ολοκληρώσει το πρόγραμμα οπόταν θεωρεί ότι η διάρκεια του ήταν 18 μηνών. Σχετικό ημερολόγιο ενεργείας επισυνάπτεται ως ΤΕΚΜΗΡΙΟ Β.
13. Στα πλαίσια εκτέλεσης του εντάλματος, ο αιτητής ρωτήθηκε κατά πόσο αντάλλαξε οποιαδήποτε επικοινωνία με το εν λόγω πανεπιστήμιο και ήταν σχετικό με την καταγγελία και στη συνέχεια ο ίδιος ανέφερε πως είχε ηλεκτρονική αλληλογραφία με το Harvard Medical School.
14. Στα πλαίσια εκτέλεσης του εντάλματος έρευνας, ο αιτητής συγκατατέθηκε όπως παραδώσει αλληλογραφία σχετική με την καταγγελία. Ως εκ τούτου, εισήλθε στον ηλεκτρονικό υπολογιστή και εκτύπωσε δέσμη εγγράφων αποτελούμενη από οχτώ σελίδες. Κατά τη διάρκεια της έρευνας δεν εντοπίστηκε οτιδήποτε άλλο το επιλήψιμο. Αντίγραφο της δέσμης εγγράφων επισυνάπτεται ως ΤΕΚΜΗΡΙΟ Γ.
15. Στη συνέχεια ο Αστ. xxx48 τον ενημέρωσε ότι θα ήταν ορθότερο όπως εκτυπωθούν και οι κεφαλίδες (headers) της ηλεκτρονικής αλληλογραφίας όπου θα φαινόταν το IP Address του αποστολέα. Ο λόγος για τον οποίο ζητήθηκε η εκτύπωση των κεφαλίδων, εφόσον ο αιτητής συγκατατέθηκε και εκτύπωσε δέσμη εγγράφων αποτελούμενη και από ηλεκτρονικά μηνύματα, ήταν για να διαφανεί ότι πράγματι ο αποστολέας ήταν από τις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής.
16. Ο αιτητής παρέδωσε προσωπικά αλληλογραφία που θεώρησε ότι ήταν σχετική με την διερεύνηση της καταγγελίας, αφού πρώτα υπέγραψε τα εν λόγω έγγραφα.»
Οι δύο πλευρές, με εμπεριστατωμένες γραπτές αγορεύσεις και με προφορικές διευκρινίσεις, ανέπτυξαν τις αντίστοιχες θέσεις τους, παραπέμποντας και σε σχετική νομολογία.
Σε τέτοιου είδους υποθέσεις αυτό που εξετάζεται είναι η νομιμότητα της διαδικασίας έκδοσης του εντάλματος και όχι η ορθότητα της απόφασης (Πολυκάρπου (1991) 1 ΑΑΔ 207). Σε περίπτωση εντάλματος έρευνας, όπως είναι η παρούσα, ο Δικαστής πρέπει να ικανοποιηθεί ότι υπάρχει εύλογη υπόνοια με βάση τη μαρτυρία και αναγκαιότητα έκδοσής του, λαμβανομένων υπόψη των επιπτώσεων της εφαρμογής του. Σχετικά είναι τα άρθρα 27 και 28 του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 155.
Η αρχή της αναλογικότητας, την οποία επικαλούνται οι αιτητές, έχει καθιερωθεί από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και τυγχάνει εφαρμογής στο δικό μας δικαϊκό σύστημα. Όπως τονίστηκε στην υπόθεση Αναφορικά με την Αίτηση του Ευδόκα, Πολ. Έφεση 51/2017, ημερομηνίας 14.11.2018, ECLI:CY:AD:2018:A500, με αναφορά στην υπόθεση R (Cronin) v. Sheffield Magistrates' Court (2003) WLR 752, για να υπάρξει συμμόρφωση με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, ο δικαστής θα πρέπει να εξετάσει κατά πόσο το ένταλμα ήταν απαραίτητο και πληροί την αρχή της αναλογικότητας, τόσο όσον αφορά τον τρόπο έκδοσής του, αλλά και εκτέλεσης.
Αποτελεί θέση του αιτητή, η οποία προωθήθηκε τόσο κατά τη διαδικασία λήψης άδειας όσο και κατά την ακρόαση της παρούσας αίτησης, ότι το προσβαλλόμενο ένταλμα έρευνας εκδόθηκε στη βάση διερεύνησης αδικήματος του άρθρου 366, του Κεφ. 154, το οποίο όμως δεν καθορίζει αδίκημα, αλλά συνιστά ερμηνευτική διάταξη και, συγκεκριμένα, ορισμό της απόπειρας. Περαιτέρω, δεν διαφαίνεται ούτε στην ένσταση που καταχώρησε η Δημοκρατία ποιο είναι το ποινικό αδίκημα το οποίο ερευνάτο. Ο καθορισμός του αδικήματος, σύμφωνα με το συνήγορο, είναι σημαντικός ως στοιχείο το οποίο λαμβάνεται υπόψη στο πλαίσιο της εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας. Σημειώνεται πως η λειτουργία των κλινικών εργαστηρίων διέπεται από συγκεκριμένο Νόμο, στον οποίο καθορίζονται τα αδικήματα που διαπράττονται κατά παράβαση των προνοιών του, όπου το ύψος της ποινής είναι τέτοιο που δεν θα ήταν επιθυμητή η έκδοση εντάλματος έρευνας. Στη δεδομένη περίπτωση, δεν υπάρχει βεβαιότητα κατά πόσο η Αστυνομία διερευνούσε αδίκημα βάση του Κεφ. 154 ή κατά παράβαση του ειδικού Νόμου περί Κλινικών Εργαστηρίων. Αναγνώρισε ο ευπαίδευτος συνήγορος ότι δεν απαιτείται ακριβής καταγραφή του άρθρου ή του Νόμου επί του οποίου στηρίζεται το αδίκημα που διερευνάται, εάν με βάση τα γεγονότα στοιχειοθετείται πιθανή διάπραξη αδικήματος γνωστή στο Νόμο.
Αντίθετη επί του προκειμένου η θέση της Δημοκρατίας η οποία εισηγήθηκε πως από την ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση για έκδοση εντάλματος έρευνας προκύπτει ότι ο αιτητής παρουσιάζοντας παραπλανητικά στοιχεία αποπειράθηκε να εξασφαλίσει εγγραφή στον τομέα της ανοσολογίας, ως εκ τούτου, προκύπτει το αδίκημα της εξασφάλισης εγγραφής με ψευδείς παραστάσεις, κατά παράβαση του άρθρου 305 του Κεφ. 154. Αναφέρεται, περαιτέρω, πως το άρθρο 17 του Νόμου 132/1988 δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι σχετίζεται με την υπό διερεύνηση υπόθεση. Προβάλλεται, περαιτέρω, η θέση πως σε μία υπό διερεύνηση υπόθεση δεν περιορίζεται η διερεύνηση ενός μόνο αδικήματος, αρκεί όλα τα υπό διερεύνηση αδικήματα να είναι γνωστά στο Νόμο και πως ένα ένταλμα έρευνας μπορεί να εκδοθεί στα πλαίσια διερεύνησης μιας υπόθεσης αν κριθεί απαραίτητο, ανεξαρτήτως της μέγιστης ποινής που προβλέπεται από το Νόμο.
Στο επίδικο ένταλμα καθορίζεται ότι γίνεται διερεύνηση του αδικήματος του άρθρου 366 του Κεφ. 154[1]. Το άρθρο αυτό αποτελεί τον ορισμό της απόπειρας και δεν καθορίζει αδίκημα. Βέβαια, όπως έγινε παραδεκτό από τον ευπαίδευτο συνήγορο του αιτητή, σύμφωνα με τη νομολογία, ένταλμα έρευνας μπορεί να εκδοθεί ακόμα και σε περίπτωση που σε αυτό δεν γίνεται αναφορά σε συγκεκριμένο άρθρο κάποιου Νόμου, νοουμένου ότι, με βάση τα γεγονότα που παρατίθενται στην ένορκη δήλωση, στοιχειοθετείται πιθανή διάπραξη αδικήματος, γνωστή στο Νόμο (βλ. Μηλιώτης (2005) 1 ΑΑΔ 321).
Στην παρούσα περίπτωση το άρθρο του Ποινικού Κώδικα επί του οποίου αναφέρεται ότι εδράζεται το αδίκημα, δεν καθορίζει αδίκημα. Με βάση όμως τα γεγονότα, στοιχειοθετείται η πιθανή διάπραξη του αδικήματος που προβλέπεται στο άρθρο 305 του Ποινικού Κώδικα[2]. Αυτό δεν αποκλείει τα γεγονότα να στοιχειοθετούν και την πιθανή διάπραξη αδικήματος δυνάμει του περί Εγγραφής και Λειτουργίας Κλινικών Εργαστηρίων Νόμου του 1988 (Ν.132/1988). Σύμφωνα με τα άρθρα 7 και 8 του Νόμου, που παρέπεμψε ο κ. Στεφάνου, για τον καθορισμό των τομέων εργασιών ενός κλινικού εργαστηρίου, θα πρέπει ο Διευθυντής να ικανοποιήσει το Συμβούλιο ότι κατέχει τα απαιτούμενα προσόντα. Σε περίπτωση μη κατοχής των απαιτούμενων προσόντων η λειτουργία στο συγκεκριμένο τομέα καθίσταται παράνομη και σύμφωνα με το άρθρο 17 του Νόμου, ο παραβάτης μπορεί να διωχθεί και σε περίπτωση καταδίκης υπόκειται σε ποινή φυλάκισης μέχρι τριών μηνών ή χρηματική ποινή ή και τις δύο ποινές.
Ανεξαρτήτως του νόμου επί του οποίου εδράζεται το αδίκημα, με βάση τα γεγονότα που τέθηκαν, είναι φανερό ότι δεν πρόκειται για ιδιαίτερα σοβαρό αδίκημα. Το ερώτημα που τίθεται είναι κατά πόσο, υπό τις περιστάσεις, τηρήθηκε η αρχή της αναλογικότητας κατά την έκδοση του εντάλματος. Αυτό συναρτάται άμεσα και με τον έτερο λόγο που επικαλούνται οι αιτητές ότι το πιο ουσιαστικό στοιχείο που αναζητούσε η Αστυνομία ήταν αλληλογραφία την οποία ο αιτητής είχε με πανεπιστήμιο του εξωτερικού, καθώς ο πυρήνας της έρευνας της Αστυνομίας αφορούσε πιστοποιητικό παρακολούθησης εκπαιδευτικού προγράμματος εξ αποστάσεως, κάτι που προσκρούει στο Άρθρο 17 του Συντάγματος και άλλους σχετικούς Νόμους. Προς υποστήριξη των θέσεών του ο κ. Στεφάνου παραπέμπει στην ένορκη δήλωση των καθ΄ων η αίτηση, παράγραφος 13, πιο πάνω, και στη βεβαίωση εκτέλεσης του εντάλματος έρευνας, στην οποία αναφέρεται ότι:
«Κατά τη διάρκεια της έρευνας ο xxxx Γιαννουκάς, παρέδωσε αλληλογραφία του ηλεκτρονικού του ταχυδρομείου αποτελούμενη από οκτώ σελίδες σχετικά με την υπό διερεύνηση υπόθεση. Κατά τη διάρκεια της έρευνας δεν εντοπίστηκε οτιδήποτε άλλο το επιλήψιμο.»
Στη βάση των πιο πάνω, ο ευπαίδευτος συνήγορος εισηγήθηκε ότι το ένταλμα έρευνας αποτέλεσε το όχημα για την εξασφάλιση της ηλεκτρονικής αλληλογραφίας και αυτός ήταν ο μοναδικός στόχος του εντάλματος. Επικαλείται, επίσης, στη βάση των γεγονότων της υπόθεσης, παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας.
Αντίθετη επί του προκειμένου η θέση των καθ΄ων η αίτηση. Η κα Μασούρα στη γραπτή της αγόρευση εισηγείται ότι, σύμφωνα με τον όρκο του αστυφύλακα που συνοδεύει την αίτηση, η έρευνα δεν περιορίζετο σε έγγραφα, αλλά σε τεκμήρια για τα οποία υπάρχει εύλογη αιτία να πιστεύεται ότι θα παρέχουν απόδειξη ως προς τη διάπραξη του αδικήματος και η εξουσιοδότηση που δόθηκε στην Αστυνομία ήταν να περισυλλέξει το πιστοποιητικό ή έγγραφα που σχετίζονται με αυτό, καθώς και αναζήτηση μέσων αποθήκευσης ηλεκτρονικών δεδομένων, χωρίς να περιορίζεται σε ηλεκτρονική αλληλογραφία ή ηλεκτρονικό υπολογιστή. Αναφερόμενη δε σε συγκεκριμένη αλληλογραφία που παραδόθηκε από τον αιτητή, εισηγήθηκε πως δεν έχει χαρακτήρα ιδιωτικό και δεν καλύπτεται από το Άρθρο 17 του Συντάγματος, αλλά και σε περίπτωση που είχε τέτοιο χαρακτηριστικό, το απώλεσε. Ως προς την ευρύτητα του εντάλματος, η ευπαίδευτη συνήγορος ανέφερε ότι στην παρούσα περίπτωση αποτελεί ακαδημαϊκό θέμα, εφόσον ο αιτητής παρέδωσε ο ίδιος τα έγγραφα.
Με βάση το λεκτικό του εντάλματος η έρευνα επεκτεινόταν σε «αυτούσιο το εν λόγω πιστοποιητικό ή άλλων εγγράφων που σχετίζονται με το πιστοποιητικό καθώς και αναζήτηση μέσων αποθήκευσης ηλεκτρονικών δεδομένων».
Από τα γεγονότα της υπόθεσης, όπως έχουν παρατεθεί πιο πάνω, είναι πρόδηλο ότι αυτό που ζητείτο ήταν τόσο το ίδιο το πιστοποιητικό όσο και ηλεκτρονική αλληλογραφία που σχετιζόταν με τη λήψη του εν λόγω πιστοποιητικού. Η παράγραφος 13 της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την ένσταση, η οποία παρατίθεται πιο πάνω, είναι κατατοπιστική. Η Αστυνομία ζήτησε και τελικά έλαβε με τη συγκατάθεση του αιτητή ηλεκτρονική αλληλογραφία. Η διαφοροποίηση, την οποία επικαλέστηκε η κα Μασούρα περί ιδιωτικής και μη αλληλογραφίας, δεν υφίσταται. Με δεδομένο, σύμφωνα με τον όρκο που συνοδεύει την αίτηση για ένταλμα έρευνας ότι ο αιτητής είχε παραδώσει πιστοποιητικό που δεν καθόριζε τη διάρκεια της εκπαίδευσης και μετά που του ζητήθηκε διευκρίνιση παρέδωσε αλληλογραφία, όπου φαίνεται να έχει εκπαιδευτεί για διάστημα 18 μηνών, είναι σαφές ότι αυτό που εζητείτο ήταν προσωπική αλληλογραφία. Ακόμα και μόνο το γεγονός ότι επρόκειτο για εκπαίδευση που λάμβανε χώρα με αλληλογραφία, οδηγούσε σε αυτό το συμπέρασμα. Κάτω από το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας και έχοντας υπόψη ότι επρόκειτο για ένα διάταγμα προς διερεύνηση διάπραξης ενός όχι σοβαρού αδικήματος και, όπως προκύπτει από τα γεγονότα, ουσιαστικά αναζητείτο ηλεκτρονική αλληλογραφία του αιτητή με πανεπιστήμιο του εξωτερικού, με αποτέλεσμα η διερεύνηση να καθίστατο δυνατή εν πάση περιπτώσει, θεωρώ ότι η έκδοση του διατάγματος, σε όση έκταση επεκτείνεται πέραν της ανεύρεσης του πιστοποιητικού, καθίσταται μη νόμιμη.
Για τους πιο πάνω λόγους εκδίδεται ένταλμα certiorari με το οποίο ακυρώνεται το επίδικο ένταλμα έρευνας που εκδόθηκε στις 20.5.2019, σε όση έκταση επεκτείνεται πέραν της ανεύρεσης του πιστοποιητικού. Τα έξοδα, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο επιδικάζονται εναντίον του καθ΄ου η αίτηση.
Κ. Σταματίου,
Δ.
/ΧΤΘ
[1] 366. Όποιος προτίθεται να διαπράξει ποινικό αδίκημα, αρχίζει να θέτει την πρόθεση του σε εφαρμογή με μέσα που είναι πρόσφορα για την πραγμάτωση της και φανερώνει τέτοια πρόθεση με κάποια έκδηλη πράξη, αλλά δεν πραγματώνει την πρόθεση του σε τέτοιο βαθμό ώστε να διαπράξει το ποινικό αδίκημα, θεωρείται ότι αποπειράται να το διαπράξει.
Είναι αδιάφορο, εκτός καθόσον αφορά στην ποινή, κατά πόσο ο υπαίτιος διενήργησε οτιδήποτε το οποίο ήταν αναγκαίο εκ μέρους του για συμπλήρωση της διάπραξης του ποινικού αδικήματος ή κατά πόσο η πλήρης πραγμάτωση της πρόθεσης του αποτράπηκε λόγω περιστατικών ανεξάρτητων από τη βούληση του ή κατά πόσο υπαναχώρησε εκούσια από την περαιτέρω επιδίωξη της πρόθεσης του.
Είναι αδιάφορο ότι, λόγω περιστατικών που δεν είναι γνωστά στον υπαίτιο, η πραγμάτωση του ποινικού αδικήματος ήταν εξ αντικειμένου αδύνατος.
[2] 305. Όποιος εσκεμμένα εξασφαλίζει ή αποπειράται να εξασφαλίσει για τον εαυτό του ή άλλον, εγγραφή, άδεια ή πιστοποιητικό δυνάμει οποιουδήποτε νόμου ή κανονισμού, με οποιαδήποτε ψευδή παράσταση, είναι ένοχος πλημμελήματος και υπόκειται σε φυλάκιση τριών χρόνων.