public Χριστοδούλου, Μιχαλάκης Α. Πελεκάνος, για τον αιτητή CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2019-09-18 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΚΥΡΙΑΚΟΥ, ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΑΙΤΗΣΗ ΑΡ. 145/2019, 18/9/2019 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2019:D373

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΠΡΩΤΟΒΑΘΜΙΑ  ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΑΙΤΗΣΗ ΑΡ. 145/2019

 

 

18 Σεπτεμβρίου, 2019

 

[Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.]

 

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ (ΠΟΙΚΙΛΑΙ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 1964, ΩΣ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΘΗΚΕ,

 

ΚΑΙ

 

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟΝ ΠΕΡΙ ΑΝΩΤΑΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΕΚΔΟΣΗΣ ΕΝΤΑΛΜΑΤΩΝ ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΗΣ ΦΥΣΕΩΣ) ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥ 2018,

 

 

ΚΑΙ

 

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ xxx ΚΥΡΙΑΚΟΥ ΜΕ Α.Δ.Τ. xxxxxx, ΓΙΑ ΑΔΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΕΝΤΑΛΜΑΤΟΣ CERTIORARI,

 

 

ΚΑΙ

 

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ ΑΠΟΚΑΛΥΨΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΚΩΝ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ, ΤΟ ΟΠΟΙΟ ΕΚΔΟΘΗΚΕ ΑΠΟ ΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΜΕΣΟΥ ΤΗΝ 29/07/19, ΣΤΗ ΒΑΣΗ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ 70/19 ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΝΟΡΚΗΣ ΔΗΛΩΣΗΣ ΤΟΥ ΑΣΤΥΦ. xxxx xxx ΑΚΟΥΡΑΣΤΟΥ, ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΡΣΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΚΩΝ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΤΟΥ ΑΙΤΗΤΗ, ΔΥΝΑΜΕΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΔΙΑΤΗΡΗΣΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΚΩΝ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 2007 (Ν.183(1)/07)

 

.......

 

Α. Πελεκάνος, για τον αιτητή

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

 

      ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.:   Μετά από συντονισμένη επιχείρηση της Αστυνομίας των Βρετανικών Βάσεων και μελών της Υπηρεσίας Καταπολέμησης Ναρκωτικών (ΥΚΑΝ) της Κυπριακής Αστυνομίας, στις 18.3.2019, εντοπίστηκαν σε εμπορευματοκιβώτιο 371 αεροστεγείς συσκευασίες οι οποίες περιείχαν  83 κιλά και 627,2 γραμμάρια ξηρής φυτικής ύλης κάνναβης (ελεγχόμενο φάρμακο τάξεως Β).

 

      Με τον εντοπισμό του παράνομου φαρμάκου ενεργοποιήθηκε ο ανακριτικός μηχανισμός της ΥΚΑΝ προς εξιχνίαση της πολύ σοβαρής αυτής υπόθεσης, με αποτέλεσμα να παραπεμφθούν, στις 12.4.2019, σε απευθείας δίκη ενώπιον του Μόνιμου Κακουργιοδικείου Λευκωσίας (Αρ. Υποθ. 10006/2019) έξι πρόσωπα:  Οι  xxx Nemic,  xxx Κωστή, xxx Παμπόρης, xxx Κοτσαπάου, xxx Κουτρούλης και xxx Παύλου, ενώ για την ίδια υπόθεση εκκρεμεί προς εκτέλεση δικαστικό ένταλμα σύλληψης εναντίον του xxx Παύλου ο οποίος καταζητείται.

 

     

      Μετά την παραπομπή των πιο πάνω προσώπων σε απευθείας δίκη ενώπιον του Κακουργιοδικείου, η ΥΚΑΝ αξιοποίησε πληροφορία ότι το πρόσωπο που οργάνωσε την εισαγωγή των ναρκωτικών στην Κύπρο ήταν ο xxx Κυριάκου, εναντίον του οποίου εξασφάλισε, στις 18.7.2019, δικαστικά εντάλματα σύλληψης και έρευνας της κατοικίας του, τα οποία και εκτέλεσε. Ακολούθως, στις 19.7.2019, τον οδήγησε ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λεμεσού το οποίο εξέδωσε εναντίον του διάταγμα κράτησης για περίοδο 7 ημερών προς διευκόλυνση του ανακριτικού έργου και στις 26.7.2019 παραπέμφθηκε και αυτός σε απευθείας δίκη ενώπιον του Μόνιμου Κακουργιοδικείου Λευκωσίας.  Τρεις (3) δε ημέρες μετά, στις 29.7.2019, η ΥΚΑΝ κατέθεσε στο Επαρχιακό Δικαστήριο Λεμεσού την υπ΄ αρ. 70/2019 αίτηση για αποκάλυψη των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων του Κυριάκου δυνάμει του άρθρου 4(1)(2)(3) και (4) του περί Διατήρησης Τηλεπικοινωνιακών Δεδομένων με Σκοπό τη Διερεύνηση Σοβαρών Αδικημάτων Νόμου του 2007 (Ν.183(Ι)/2007), αίτημα το οποίο ικανοποιήθηκε αυθημερόν από Ανώτερο Δικαστή του εν λόγω Δικαστηρίου.

 

      Η αντίδραση του Κυριάκου (στο εξής ο Αιτητής) στην έκδοση εναντίον του των ενταλμάτων σύλληψης και έρευνας ημερ. 18.7.2019, καθώς και στο διάταγμα εξασφάλισης των τηλεπικοινωνιακών του δεδομένων ημερ. 29.7.2019 - το οποίο απευθυνόταν στους Γενικούς Διευθυντές των Α.Τ.Η.Κ., ΜΤΝ, PRIMETEL και CABLENET - εκδηλώθηκε στις 13.8.2019 με την καταχώριση τριών (3) αιτήσεων - των υπ΄ αρ. 145/2019, 146/2019 και 147/2019 - με τις οποίες επιδιώκει άδεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου για καταχώριση αίτησης προς έκδοση ενταλμάτων Certiorari, με τα οποία να ακυρώνονται τόσο τα εντάλματα σύλληψης και έρευνας όσο και το Διάταγμα εξασφάλισης των τηλεπικοινωνιακών του δεδομένων.  Ό,τι όμως εδώ ενδιαφέρει είναι το Διάταγμα εξασφάλισης των τηλεπικοινωνιακών του δεδομένων, για το οποίο βασικά διατείνεται πως εκδόθηκε χωρίς δικαιοδοσία και/ή εξουσία, δεδομένου ότι το κατώτερο Δικαστήριο στηρίχθηκε στο Νόμο 183(Ι)/2014 ο οποίος:

 

«συγκρούεται με το εφαρμοστέο Ευρωπαϊκό Δίκαιο ή/και το Άρθρο ΙΑ του Συντάγματος ή/και τα Άρθρα 15, 17 και 35 του Συντάγματος ή/και το Άρθρο 8 της ΕΣΔΑ ή/και τα Άρθρα 7, 8, 11 και 52 Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή/και την Συνθήκη Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ιδίαν και όχι αποκλειστικά το Άρθρο 288(3) ή/και την Οδηγία 2002/58/ΕΚ, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2009/136/ΕΚ και στις αρχές που έθεσε το Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-203/15 και C-698/15, Tele2 Sverige ΑΒ και Secretary of State for the Home Department απόφαση ημερομηνίας 21.12.2016, αναφορικά με τις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Τούτο στον βαθμό και την έκταση που ο Ν.183(Ι)/2007, υποχρεώνει τους παροχείς ή/και κάθε πρόσωπο που δραστηριοποιείται στην παροχή διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή/και δημοσίου δικτύου επικοινωνιών να διατηρεί βάση δεδομένων ή/και «δεδομένων» υπό τους όρους και προϋποθέσεις που ο ίδιος ο Ν. 183(Ι]/2007 θέτει.»

 

 

      Είναι θέση του Αιτητή, όπως αυτή διατυπώνεται στην Έκθεση και στη συνοδευτική ένορκη δήλωση του, ότι ο Ν.183(I)/2007 (α) παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας καθότι δεν προνοεί σαφείς και ακριβείς διαδικασίες σε σχέση με τη διατήρηση, πρόσβαση, χρήση και επεξεργασία των (τηλεπικοινωνιακών) δεδομένων, (β) με τα άρθρα 3, 6, 7, 8, 9, 10 και 13 προνοεί γενική και χωρίς διάκριση διατήρηση του συνόλου των δεδομένων όλων των συνδρομητών και των εγγεγραμμένων χρηστών, χωρίς να προβλέπει εξαιρέσεις για τα άτομα που δυνατό να υπόκεινται σε ποινική δίωξη σε αντίθεση με το Ευρωπαϊκό Δίκαιο και την Οδηγία 2002/58/ΕΚ ως έχει τροποποιηθεί από την Οδηγία 2009/136/ΕΚ, (γ) δεν προβλέπει προληπτικώς τη στοχευμένη διατήρηση των δεδομένων μόνο σε σχέση με την καταπολέμηση του σοβαρού εγκλήματος και υπό την προϋπόθεση σ΄ ό,τι είναι απολύτως αναγκαίο, (δ) προβλέπει τη διατήρηση δεδομένων για υπέρμετρα μεγάλο χρονικό διάστημα, (ε) δεν προβλέπει τόσο τον προηγούμενο έλεγχο της διατήρησης βάσης δεδομένων από ανεξάρτητη αρχή όσο και τη σχετική ενημέρωση των χρηστών, (στ) εφαρμόζεται γενικά σε όλους τους συνδρομητές χωρίς καμιά διαφοροποίηση, περιορισμό ή εξαίρεση από τον επιδιωκόμενο σκοπό, (ζ) δεν προβλέπει σαφείς και ακριβείς κανόνες σ΄ ό,τι αφορά τη διατήρηση των δεδομένων, ώστε τα πρόσωπα των οποίων τα δεδομένα τηρούνται να έχουν επαρκείς εγγυήσεις για προστασία των δεδομένων τους και (η) δεν προνοεί δικαίωμα έφεσης ή/και προσφυγής στα ενδιαφερόμενα πρόσωπα, των οποίων τα δικαιώματα επηρεάζονται, κατά παράβαση του άρθρου 15(2) της προαναφερθείσας Οδηγίας που προνοεί πως η εθνική νομοθεσία πρέπει να παρέχει τέτοιο δικαίωμα.

      Κατά την επ΄ ακροατηρίω συζήτηση της υπόθεσης, ο ευπαίδευτος συνήγορος του Αιτητή συμφώνησε πως το κατώτερο Δικαστήριο είχε εξουσία δυνάμει του Νόμου στην έκδοση του προσβαλλόμενου Διατάγματος.  Υποστήριξε όμως ότι λόγω των πιο πάνω κενών που παρουσιάζει ο Νόμος, πρέπει να δοθεί η αιτούμενη άδεια και παρέπεμψε σχετικά στην Κκολού, Πολ. Εφ. Αρ. 26/2017 ημερ. 26.4.2018, ECLI:CY:AD:2018:A202 όπου αποφασίστηκε πως ενόψει του γεγονότος ότι ο Νόμος δεν προνοεί για δυνατότητα άσκησης έφεσης ή άλλου ένδικου μέσου, διατάγματα ως το επίδικο μπορεί να αναθεωρηθεί μέσω εντάλματος Certiorari.  Κατά τα άλλα υιοθέτησε το περιεχόμενο  πολυσέλιδης γραπτής του αγόρευσης, με την οποία υποστηρίζει ότι ο έλεγχος της νομιμότητας περιλαμβάνει και κρίση της συνταγματικότητας διατάξεων της νομοθεσίας και της συμβατότητας τους με το Κοινοτικό Κεκτημένο εφόσον βάσει του άρθρου 1Α του Συντάγματος το Κοινοτικό Κεκτημένο έχει υπέρμετρη ισχύ.  Με αυτό ως δεδομένο, υποστήριξε - με αναφορά και στη Τele2Sverige κ.α. ημερ. 21.12.2016, στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-203/15 και C-698/15, στη Theresa Emmott v Minister for Social Welfare and Attorney General (Aρ. Υποθ. C-208/90 ημερ. 25.7.1991) - ότι αποκαλύπτεται εκ πρώτης  όψεως συζητήσιμη υπόθεση και θα πρέπει να δοθεί η αιτούμενη άδεια, διατυπώνοντας τη διαφωνία του σε κάποιες πρόσφατες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου υπό μονομελή σύνθεση - τις οποίες δεν προσδιόρισε - ότι η απόφαση του ΔΕΕ στην Τele2Sverige αφορούσε «πολιτική» και όχι παραβίαση του Ενωσιακού Δικαίου και ότι οι υποθέσεις που τέθηκαν ενώπιον τους δεν ενέπιπταν  στη γενικότητα των διαπιστώσεων του ΔΕΕ.

 

      Έχω εξετάσει με την επιβαλλόμενη προσοχή την αίτηση και τα όσα προώθησε ενώπιον μου ο ευπαίδευτος συνήγορος του Αιτητή προκειμένου να χορηγηθεί η αιτούμενη άδεια.  Να επισημάνω καταρχάς ότι δεν τίθεται εν αμφιβόλω ότι το Ενωσιακό Δίκαιο υπερισχύει του Εθνικού Δικαίου (Άρθρο 1Α[1] του Συντάγματος) και περαιτέρω ότι το παρόν Δικαστήριο δεσμεύεται με όσα αποφασίστηκαν από την Ολομέλεια στην Kκολού (ανωτέρω).   Με αυτό ως δεδομένο προέχει προς εξέταση η θέση του Αιτητή ότι επειδή τα ίδια ακριβώς θέματα τέθηκαν με επιτυχία στην εν λόγω υπόθεση η χορήγηση της αιτούμενης άδειας αποτελεί μονόδρομο για το παρόν Δικαστήριο.

 

      Επαναδιεξήλθα τόσο την πρωτόδικη απόφαση στην Κκολού (Πολ. Αιτ. 1/2017 ημερ. 31.1.2017) όσο και την απόφαση της Ολομέλειας κατ΄ έφεση.  Όντως τα ίδια θέματα απασχόλησαν την Ολομέλεια στην υπό αναφορά υπόθεση, η οποία ανατρέποντας τις περί του αντιθέτου κρίσεις του πρωτόδικου Δικαστηρίου κατέληξε ως ακολούθως:-

 

«Στην υπόθεση Tele2 Sverige AB, πιο πάνω, το ΔΕΕ εξέτασε προδικαστική παραπομπή από τη Σουηδία και το Ηνωμένο Βασίλειο σε σχέση με την ερμηνεία του άρθρου 15, παράγραφος 1, της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, αναφορικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών τηλεπικοινωνιών, ερμηνευόμενου υπό το πρίσμα των άρθρων 7 και 8, καθώς και του άρθρου 52, παράγραφος 1, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

 Ειδικότερα, εξετάστηκαν οι Νόμοι στα πιο πάνω δύο κράτη-μέλη βάσει των οποίων απαιτείτο η γενική και χωρίς διάκριση διατήρηση των δεδομένων κίνησης και των δεδομένων θέσης όλων των συνδρομητών και των εγγεγραμμένων χρηστών η οποία αφορούσε όλα τα μέσα ηλεκτρονικής επικοινωνίας. Το ΔΕΕ έκρινε ότι οι Νόμοι αυτοί περιόριζαν τα θεμελιώδη δικαιώματα στην ιδιωτική ζωή και στην προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα (άρθρα 7 και 8 του Χάρτη). Δεδομένης της ευρείας εμβέλειας και των περιορισμένων διασφαλίσεών τους, κανένας από τους περιορισμούς αυτούς δεν θεωρήθηκε δικαιολογημένος, ακόμη και στις περιπτώσεις που ο σκοπός ήταν η καταπολέμηση του σοβαρού εγκλήματος. Ωστόσο, ο σκοπός αυτός μπορεί να δικαιολογήσει τη στοχευμένη διατήρηση των δεδομένων κίνησης και των δεδομένων θέσης, υπό την προϋπόθεση ότι η διατήρησή τους περιορίζεται σε ό,τι είναι απολύτως αναγκαίο όσον αφορά τις κατηγορίες διατηρούμενων δεδομένων, τα μέσα επικοινωνίας που επηρεάζονται, τα πρόσωπα των οποίων τα δεδομένα διατηρούνται, καθώς και το διάστημα διατήρησης.

Κατ΄ ακολουθία της πιο πάνω απόφασης του ΔΕΕ, εκ πρώτης όψεως, ενδεχομένως να επηρεάζεται η νομιμότητα του εκδοθέντος διατάγματος, υπό την έννοια ότι με αυτό εξουσιοδοτήθηκε πρόσβαση σε τηλεπικοινωνιακά δεδομένα τα οποία διατηρήθηκαν βάσει διατάξεων Νόμου που δυνατό να αντίκεινται στο Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Μόνο μέσα από μία λεπτομερή εξέταση της απόφασης και των επιπτώσεών της στη συνταγματικότητα του δικού μας Νόμου μπορεί να αποφασιστεί το εγειρόμενο ζήτημα. Ενόψει του σταδίου στο οποίο ευρίσκεται η υπόθεση και με στόχο να αποφευχθεί η διπλή κρίση επί ενός σοβαρού νομικού ζητήματος, δε θα προχωρήσουμε στην περαιτέρω εξέτασή του."

Όπως συναφώς προκύπτει από την πιο πάνω απόφαση, η Ολομέλεια αναγνώρισε ότι «εκ πρώτης όψεως, ενδεχομένως να επηρεάζεται η νομιμότητα του εκδοθέντος διατάγματος, υπό την έννοια ότι με αυτό εξουσιοδοτήθηκε πρόσβαση σε τηλεπικοινωνιακά δεδομένα τα οποία διατηρήθηκαν βάσει διατάξεων Νόμου που δυνατό να αντίκεινται στο Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης» και στη βάση αυτή χορήγησε άδεια για «μία λεπτομερή εξέταση της απόφασης και των επιπτώσεών της στη συνταγματικότητα του δικού μας Νόμου».    Παρόλ΄ αυτά, εντέλει, ναι μεν καταχωρίστηκε αίτηση δια κλήσεως προς έκδοση εντάλματος Certiorari επί του ζητήματος  αλλά επειδή η εν λόγω αίτηση αποσύρθηκε δεν κατέστη δυνατό να εξεταστεί λεπτομερώς το όλο ζήτημα.

 

Έχοντας όλα τα πιο πάνω υπόψιν, καθώς επίσης και την μεταγενέστερη απόφαση του ΔΕΕ στην Ministerio Fiscal C-207/2016 ημερ. 2.10.2018, αποφάσισα - μετά από σοβαρό προβληματισμό και αφού εκτίμησα και το γεγονός ότι το όλο ζήτημα θα εξεταστεί από την Πλήρη Ολομέλεια ώστε να δοθεί τέλος στις όποιες σκιές αιωρούνται σε σχέση με τη νομιμότητα ή μη έκδοσης διαταγμάτων της εξεταζόμενης φύσεως - να ασκήσω τη διακριτική μου ευχέρεια υπέρ της χορήγησης της αιτούμενης άδειας.

Κατ΄ ακολουθία των πιο πάνω η αίτηση εγκρίνεται και χορηγείται η αιτούμενη άδεια.  Η αίτηση δια κλήσεως να καταχωριστεί εντός 15 ημερών από σήμερα και ενδεχόμενη ένσταση να καταχωριστεί 15 ημέρες από την επίδοση της αίτησης, η οποία ορίζεται για οδηγίες στις 30.10.2019 και ώρα 9:00 π.μ.

 

 

                                                                       Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.

 

/κβπ