ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ , Πολιτικές Αιτήσεις Αρ. 88/2019, 89/2019 και 90/2019, 21/6/2019

public Ναθαναήλ, Στέλιος Σταύρου Α. Ματθαίου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τον Αιτητή. CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2019-06-21 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ , Πολιτικές Αιτήσεις Αρ. 88/2019, 89/2019 και 90/2019, 21/6/2019 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2019:D258

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΠΡΩΤΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

(Πολιτικές Αιτήσεις Αρ. 88/2019, 89/2019 και 90/2019)

21 Ιουνίου 2019

[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ (ΠΟΙΚΙΛΙΑΙ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 1964 Ν. 33/1964

ΚΑΙ

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟΝ ΠΕΡΙ ΑΝΩΤΑΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΕΚΔΟΣΗΣ ΕΝΤΑΛΜΑΤΩΝ ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΗΣ ΦΥΣΕΩΣ) ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥ 2018

ΚΑΙ

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΓΙΑ ΑΔΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΩΝ ΕΝΤΑΛΜΑΤΩΝ ΤΗΣ ΦΥΣΕΩΣ CERTIORARI ΚΑΙ/Η MANDAMUS

ΚΑΙ

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΠΟΦΑΣΗ ΗΜΕΡ. 16.4.2019 ΠΟΥ ΕΚΔΟΘΗΚΕ ΑΠΟ ΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΑΜΜΟΧΩΣΤΟΥ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΩΝ ΑΙΤΗΣΕΩΝ

ΥΠ΄ ΑΡ. 1/2019, 2/2019 ΚΑΙ 3/2019

-----------------------------------------------

Α. Ματθαίου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τον Αιτητή.

------------------------------------------------

Α Π Ο Φ Α Σ Η

ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Καταχωρήθηκαν οι πιο πάνω Αιτήσεις επιδιώκοντας τη λήψη άδειας προς καταχώρηση αίτησης διά κλήσεως για την έκδοση προνομιακού εντάλματος της φύσης Certiorari για ακύρωση των αποφάσεων ημερ. 16.4.2019 που εκδόθηκαν από το Επαρχιακό Δικαστήριο Λάρνακας-Αμμοχώστου στο πλαίσιο τριών διαφορετικών Αιτήσεων υπ΄ αρ. 1/2019, 2/2019 και 3/2019, οι οποίες με τη σειρά τους επιδίωκαν την άρση τηλεπικοινωνιακών δεδομένων με σκοπό τη διερεύνηση σοβαρών ποινικών αδικημάτων. Με τις ίδιες υπό κρίση αιτήσεις αναζητείται και άδεια για την καταχώρηση αιτήσεων διά κλήσεως για την έκδοση προνομιακών ενταλμάτων της φύσης Mandamus με τις οποίες να διατάσσεται το πιο πάνω Δικαστήριο να προχωρήσει στην έκδοση των αιτουμένων διαταγμάτων προς άρση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων.

Οι τρεις αιτήσεις για την έκδοση των προνομιακών αυτών ενταλμάτων καταχωρήθηκαν χωριστά και έλαβαν διαφορετικό αριθμό, πλην, όμως, τέθηκαν ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου μαζί διότι αφορούν στην ουσία παρόμοια νομική θεματολογία που σχετίζεται με διάφορα γεγονότα και που αφορούν, σύμφωνα με τα όσα προκύπτουν, την άρση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων των προσώπων εκείνων που εμφανίζονται ως ύποπτα διάπραξης διαφόρων ποινικών αδικημάτων που σχετίζονται με παράνομη πρόσβαση σε σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή και των δεδομένων αυτού, απάτη σχετιζόμενη με ηλεκτρονικό υπολογιστή και πλαστογραφία, απόπειρα εκβιασμού, κοινής επίθεσης, συνωμοσίας, παράνομης εισόδου, απειλής και κακόβουλης ζημιάς. Οι τρεις αιτήσεις για άρση των δεδομένων ώστε να εντοπισθούν το άτομο ή τα άτομα που επενέβησαν στον ηλεκτρονικό υπολογιστή και σε συγκεκριμένη διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου σε διάφορες ημερομηνίες, αλλά και τα ονοματεπώνυμα, οι διευθύνσεις του συνδρομητή ή συνδρομητών και οι εγγεγραμμένοι χρήστες διαφόρων κινητών τηλεφώνων, αλλά και καρτών sim, τέθηκαν ενώπιον του ιδίου Δικαστή στις 16.4.2019, από τον ίδιο αστυφύλακα. Τα γεγονότα που περιβάλλουν κάθε αίτηση είναι διαφορετικά, δεν χρειάζεται όμως η καταγραφή τους για σκοπούς της παρούσας απόφασης λόγω του ότι εκείνο που ενδιαφέρει στο στάδιο αυτό, είναι η νομική πτυχή.

Το Δικαστήριο και στις τρεις περιπτώσεις, ενώ αποφάσισε ότι από την ενώπιον του μαρτυρία είχε ικανοποιηθεί ότι οι αιτήσεις για έκδοση διατάγματος άρσης δεδομένων είχαν εγκριθεί από τον Γενικό Εισαγγελέα, συνοδεύονταν από την απαραίτητη ένορκη δήλωση του αστυφύλακα ανακριτή περιέχοντας τις πληροφορίες και τα στοιχεία που παρατίθενται στο άρθρο 4(3) του Νόμου αρ. 183(Ι)/2007 και ότι στη βάση των γεγονότων που τέθηκαν διαπιστώνετο η ύπαρξη της εύλογης υποψίας ή πιθανότητας ότι τα συγκεκριμένα δεδομένα συνδέονται ή είναι συναφή με σοβαρό ποινικό αδίκημα, απέρριψε τις αιτήσεις διότι η προβλεπόμενη ποινή για τα αδικήματα για τα οποία ζητείτο η άρση των δεδομένων ήταν μέχρι πέντε χρόνια και όχι πέντε χρόνια και άνω και, επομένως, δεν τηρείτο η συγκεκριμένη αυτή προϋπόθεση.

Επειδή ακριβώς η αιτιολογία απόρριψης από το πρωτόδικο Δικαστήριο είναι η ίδια, οι τρεις αιτήσεις για την παροχή άδειας λήφθηκαν και εξετάστηκαν ταυτόχρονα ώστε να εκδοθεί μια απόφαση και επί των τριών αιτήσεων παρόλο που τυπικά δεν είναι συνενωμένες. Η βασική επιχειρηματολογία της αιτήτριας Δημοκρατίας διά της ευπαιδεύτου συνηγόρου της, εστιάζεται στη θέση ότι το Δικαστήριο θεώρησε κατά νομική πλάνη εμφανή στο πρακτικό, ότι τα υπό διερεύνηση αδικήματα τα οποία τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης που δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη, δεν εμπίπτουν στην έννοια του «σοβαρού ποινικού αδικήματος», όπως προβλέπεται στο Νόμο αρ. 183(Ι)/2007, (εφεξής «ο Νόμος»). Επομένως, και πάλι κατά νομική πλάνη, το Δικαστήριο θεώρησε ότι δεν είχε δικαιοδοσία ή αρμοδιότητα να εκδώσει τα αιτούμενα διατάγματα πρόσβασης στα τηλεπικοινωνιακά δεδομένα, ενώ ταυτόχρονα δεν υφίσταται άλλο ένδικο μέσο για να κριθεί η νομιμότητα της εν λόγω απόφασης. Τέθηκαν ερωτήματα από το παρόν Δικαστήριο κατά τη συζήτηση των αιτήσεων τόσο ως προς το δικαίωμα του Γενικού Εισαγγελέα να υποβάλλει προνομιακά εντάλματα σε αυτές τις περιπτώσεις από την άποψη ότι πρόκειται για αρνητικές αποφάσεις και όχι θετικές που επηρεάζουν τα ατομικά δικαιώματα πολιτών, όσο και ως προς το ζήτημα ποιος θα είναι ο αποδέκτης των αιτήσεων διά κλήσεως σε περίπτωση που δοθεί η άδεια προς καταχώρηση τους.

Στην επόμενη δικάσιμο αναπτύχθηκε περαιτέρω επιχειρηματολογία ως εξής: Με αναφορά στην κάθε ενώπιον του κατωτέρου Δικαστηρίου υποβληθείσα αίτηση, καταγράφηκαν τα υπό διερεύνηση αδικήματα θέτοντας έναντι ενός εκάστου τα προβλεπόμενα έτη φυλάκισης δυνάμει της αντίστοιχης νομοθεσίας. Στην πλειονότητα των υπό διερεύνηση αδικημάτων η ποινή φυλάκισης που προβλέπεται δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη, ενώ σε οκτώ περιπτώσεις η ποινή φυλάκισης δεν υπερβαίνει το ένα, τα δύο ή τα τρία έτη αντίστοιχα. Με αναφορά στην παράγραφο 2Γ του Άρθρου 17 του Συντάγματος, το οποίο δίνει το δικαίωμα έκδοσης δικαστικού διατάγματος συμφώνως των διατάξεων του Νόμου για τη διερεύνηση ή δίωξη σοβαρού ποινικού αδικήματος για το οποίο προβλέπεται σε περίπτωση καταδίκης ποινή φυλάκισης πέντε ετών και άνω και με πρόσθετη αναφορά στην έννοια του «σοβαρού ποινικού αδικήματος» που καθορίζεται στο άρθρο 2 του Νόμου, η εισήγηση είναι ότι από την απλή γραμματική ερμηνεία της πιο πάνω έννοιας, τα αδικήματα τα οποία επισύρουν σε περίπτωση καταδίκης μέγιστη ποινή φυλάκισης πέντε ετών περιλαμβάνονται σε αυτή διότι η φράση «και άνω» δεν στοχεύει στον περιορισμό ή τον αποκλεισμό των ποινικών αδικημάτων τα οποία επισύρουν ποινή φυλάκισης πέντε ετών, αλλά στο να συμπεριλάβει πέραν αυτών και εκείνα που επισύρουν ποινή φυλάκισης άνω των πέντε ετών.

Πρόσθετα, κατά την επιχειρηματολογία, δεν υπάρχει άλλο ένδικο μέσο εξέτασης της απορριπτικής απόφασης του κατώτερου Δικαστηρίου στη βάση της νομολογίας, ο δε μοναδικός τρόπος με τον οποίο κρίνεται η νομιμότητα τέτοιων αποφάσεων είναι διά των προνομιακών ενταλμάτων. Όσον αφορά στο πού θα επιδοθεί η αίτηση διά κλήσεως σε περίπτωση που παραχωρηθεί η άδεια, η εισήγηση της συνηγόρου είναι να επιδοθεί στους παρόχους των υπηρεσιών διότι, σύμφωνα με τις διατάξεις του Νόμου, οφείλουν στις περιπτώσεις έκδοσης διαταγμάτων πρόσβασης σε δεδομένα, να τα εκτελούν. Διαζευκτικά, εφόσον εδώ στην ουσία δεν υπάρχει ενδιαφερόμενο ή επηρεαζόμενο άτομο στο οποίο θα πρέπει να επιδοθεί η αίτηση διά κλήσεως λόγω της ιδιομορφίας της παρούσας περίπτωσης, το Δικαστήριο έχει εξουσία να διατάξει, κατ΄ εξαίρεση, όπως οι αιτήσεις διά κλήσεως μη επιδοθούν και αυτό μπορεί να γίνει λόγω της ευρείας εξουσίας που δίνουν οι Κανονισμοί 14 και 15 του περί Ανωτάτου Δικαστηρίου (Δικαιοδοσία Έκδοσης Ενταλμάτων Προνομιακής Φύσεως) Διαδικαστικού Κανονισμού του 2018, στο Δικαστήριο να ρυθμίζει την ενώπιον του διαδικασία και να δίνει τις οδηγίες που απαιτεί το συμφέρον της δικαιοσύνης.

Είναι γνωστές οι αρχές οι οποίες εφαρμόζονται στη δικαιοδοσία των προνομιακών ενταλμάτων. Κατά προνόμιο και κατ΄ εξαίρεση δίδεται τέτοια θεραπεία όταν από το πρακτικό της σχετικής απόφασης διαπιστώνεται έλλειψη ή υπέρβαση δικαιοδοσίας, έκδηλη πλάνη περί το Νόμο, προκατάληψη ή συμφέρον, δόλος ή ψευδορκία στη λήψη της απόφασης και παραβίαση των κανόνων φυσικής δικαιοσύνης. Για να χορηγηθεί άδεια θα πρέπει να υφίσταται εκ πρώτης όψεως τουλάχιστον συζητήσιμη υπόθεση, αλλά ακόμη και τότε, εάν προσφέρεται άλλο ένδικο μέσο ή θεραπεία, η άδεια δεν χορηγείται εκτός και εάν καταδειχθούν επαρκώς εξαιρετικές περιστάσεις για παρέκκλιση από τον κανόνα, (Τζεννάρο Περρέλλα (Αρ.2) (1995) 1 Α.Α.Δ. 692, Κωνσταντινίδης Αλέκος (2003) 1 Α.Α.Δ. 1298, Base Metal Trading Ltd v. Fastact Developments Ltd και Άλλη (2004) 1 Α.Α.Δ. 1535, Hellenger Trading Ltd (2000) 1 Α.Α.Δ. 1965, Μαρκίδης Σοφοκλής και Άλλες (2004) 1 Α.Α.Δ. 552 και FBME Card Services Ltd (2013) 1 A.A.Δ. 2044).

Όπου άλλες θεραπείες ήταν ή είναι διαθέσιμες αλλά δεν χρησιμοποιήθηκαν, η δικαιοδοσία των προνομιακών ενταλμάτων επίσης δεν προσφέρεται και δεν αρκεί να τίθεται δικαιοδοτικό ζήτημα για τη χορήγηση άδειας διότι τα προνομιακά εντάλματα δεν συνιστούν υποκατάστατο της δευτεροβάθμιας δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, αλλά ούτε και μέσο εποπτείας της διαδικασίας που ακολουθήθηκε ή του τρόπου με τον οποίο το Δικαστήριο χειρίστηκε ή αποφάσισε την υπόθεση ασκώντας διακριτική ευχέρεια, (Γενικός Εισαγγελέας (Αρ. 3) (1993) 1 Α.Α.Δ. 442, και Αίτηση του Χαράλαμπου Πατσαλίδη (2010) 1 Α.Α.Δ. 1350). Σύμφωνα με πάγια νομολογία, (Global Consolidator Public Ltd (2006) 1 Α.Α.Δ. 464 και Ξάνθος Λυσιώτης & Υιος Λτδ (Αρ. 3) (1996) 1 Α.Α.Δ. 1066), ένα προνομιακό ένταλμα δεν μπορεί να χρησιμοποιείται ως συγκαλυμμένη έφεση.

Όσον αφορά ιδιαίτερα το επιδιωκόμενο προνομιακό ένταλμα τύπου Mandamus, αυτό μπορεί να εκδοθεί σε αντίθεση με τα εντάλματα Certiorari και Prohibition και εναντίον μη δικαστικής αρχής, αλλά από τη νομολογία προκύπτει ότι δεν εκδίδεται όπου το επιδιωκόμενο προς εκτέλεση καθήκον εμπίπτει στο δημόσιο δίκαιο, (In re Moschatos (1985) 1 C.L.R. 381), ενώ, επίσης, το δημόσιο καθήκον θα πρέπει να ασκείται σε σχέση με ζητήματα που ανακύπτουν ως θέμα ιδιωτικού και όχι δημοσίου δικαίου. Το Mandamus δεν εκδίδεται όπου υπάρχει άλλη καταλληλότερη θεραπεία στο αστικό δίκαιο ή προσφέρεται ευχερέστερη διαδικασία, (Τσαγγαρίδου (Αρ. 2) (2008) 1 Α.Α.Δ. 1004).

Έχοντας εξετάσει υπό το φως της πιο πάνω νομολογίας τα ζητήματα που έχουν ανακύψει στις παρούσες αιτήσεις, κρίνεται ότι υπάρχουν πολλαπλοί λόγοι για τους οποίους δεν μπορεί να χορηγηθεί η αιτούμενη άδεια σε οποιαδήποτε από τις τρεις αιτήσεις. Το Δικαστήριο αναμφίβολα δεν ενήργησε εκτός δικαιοδοσίας, αλλά εξέτασε τις αιτήσεις της αστυνομίας ασκώντας νόμιμη αρμοδιότητα. Θεώρησε όμως ότι παρά το γεγονός ότι τα υπόλοιπα δεδομένα του άρθρου 4 του Νόμου ικανοποιούνταν, εν τούτοις όλα τα αδικήματα για τα οποία ζητείτο η αποκάλυψη των δεδομένων επέσυραν ποινή κατά ανώτατο όριο μέχρι πέντε χρόνια. Απέρριψε συνεπώς τις αιτήσεις λόγω μη ικανοποίησης της προϋπόθεσης αυτής. Το πρακτικό του Δικαστηρίου, που είναι πανομοιότυπο και στις τρεις αιτήσεις, ήταν λιτό, αλλά η απόφαση δεν έλκει την προνομιακή δικαιοδοσία διότι η απόφαση του είναι προφανώς προϊόν ερμηνείας του σχετικού Νόμου και ιδιαιτέρως του εδαφίου (4) του άρθρου 4, το οποίο δίδει την εξουσία στο Δικαστήριο να εκδώσει το διάταγμα που ζητείται εξουσιοδοτώντας την πρόσβαση στα δεδομένα εφόσον ικανοποιηθεί ότι με βάση τα γεγονότα υπάρχει κατά την υποπαράγραφο (β) του εδαφίου (4), «... εύλογη υποψία ή πιθανότητα, ότι συγκεκριμένα δεδομένα συνδέονται ή είναι συναφή με σοβαρό ποινικό αδίκημα.».

Το «σοβαρό ποινικό αδίκημα» ερμηνεύεται στο Νόμο να σημαίνει «αδίκημα που καθορίζεται ως κακούργημα σύμφωνα με τις διατάξεις του Ποινικού Κώδικα ή οποιουδήποτε άλλου νόμου ή επιφέρει, σε περίπτωση καταδίκης, μέγιστη ποινή φυλάκισης πέντε ετών και άνω ή αποτελεί αδίκημα κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου.». Η χρησιμοποιηθείσα φρασεολογία για τον ορισμό αυτό είναι ιδιαίτερα ατυχής διότι δεν είναι σαφές ποιο αδίκημα ταξινομείται ως σοβαρό, δεδομένου ότι κατά τον Ποινικό Κώδικα Κεφ. 154, «κακούργημα» σημαίνει αδίκημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τριών χρόνων και άνω, ενώ κατά τον ίδιο Κώδικα «πλημμέλημα» θεωρείται κάθε αδίκημα που δεν είναι κακούργημα. Εάν ο νομοθέτης ήθελε να θεωρήσει ή να ταξινομήσει ως «σοβαρό ποινικό αδίκημα» οποιοδήποτε αδίκημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης άνω των τριών ετών, όφειλε να το έλεγε ρητά και δεν υπήρχε λόγος να περιλάβει επίσης εντός του ιδίου ορισμού και εκείνα τα αδικήματα που επισύρουν ποινή φυλάκισης πέντε ετών και άνω. Θα μπορούσε απλώς να προνοήσει ότι οποιοδήποτε αδίκημα καθορίζεται ως κακούργημα, θα θεωρείται «σοβαρό ποινικό αδίκημα». Ούτε και έχει νόημα η λέξη «μέγιστη» όταν καθορίζεται ποινή φυλάκισης πέντε ετών και άνω, ενώ η ορθή εννοιολογική ταξινόμηση θα έπρεπε να χρησιμοποιούσε τη λέξη «ελάχιστη» ποινή φυλάκισης πέντε ετών και άνω. Η ασάφεια είναι προφανώς αποτέλεσμα της ένθεσης στον Νόμο ορισμού που δεν απαντάται στην Οδηγία 2006/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 15.3.2006, που ενσωματώθηκε στη συνέχεια στο άρθρο 4 του Νόμου, το οποίο με τη σειρά του δεν ήταν απόλυτα εναρμονισμένο με την Οδηγία, εφόσον ελλείπει αναφορά στις αρχές της αναγκαιότητας και αναλογικότητας, (δέστε την Αιτιολογική Έκθεση ημερ. 12.6.2007 του σχετικού νομοσχεδίου).

Περαιτέρω σημειώνεται ότι ο Νόμος είναι προγενέστερος της σχετικής Έκτης Τροποποίησης του Συντάγματος με το Νόμο αρ. 51(Ι)/2010 με τον οποίο το θεμελιακό Άρθρο 17 περί δικαιώματος σεβασμού και διασφαλίσεως του απορρήτου της αλληλογραφίας και πάσης άλλης επικοινωνίας, καθόρισε ότι «... για τη διερεύνηση ή δίωξη σοβαρού ποινικού αδικήματος για το οποίο προβλέπεται, σε περίπτωση καταδίκης, ποινή φυλάκισης πέντε ετών και άνω ..» δύναται να υπάρξει πρόσβαση σε ηλεκτρονική επικοινωνία δεδομένων κίνησης και θέσης κατόπιν δικαστικού διατάγματος. Έπεται ότι ανεξάρτητα από την ερμηνεία του «σοβαρού ποινικού αδικήματος» στο ερμηνευτικό άρθρο 2 του Νόμου, είναι σαφέστατο μετά την Τροποποίηση του Συντάγματος ότι πρόσβαση σε ηλεκτρονική επικοινωνία είναι δυνατή μόνο σε εκείνα τα αδικήματα των οποίων η προνοούμενη ποινή φυλάκισης είναι πέντε έτη και άνω. Το ίδιο το Σύνταγμα επομένως καθόρισε με σαφήνεια την έννοια του «σοβαρού ποινικού αδικήματος». Η πρόνοια αυτή, αν και ανορθόδοξη ως ενσωματωθείσα στο ίδιο το Σύνταγμα για να επιλυθεί η μακρόχρονη αδυναμία κατάληξης στην τροποποίηση του Άρθρου 17, αντί στο Νόμο, (δέστε Κ. Παρασκευά: Κυπριακό Συνταγματικό Δίκαιο: Θεμελιώδη Δικαιώματα και Ελευθερίες, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 276 παρ. 72), είναι, κατά τα άλλα, σαφής από πλευράς απλής, φυσικής γραμματικής ερμηνείας. Και όχι μόνο. Προσδιορίζει με ακρίβεια τα σοβαρά ποινικά αδικήματα για τα οποία επιτρέπεται πρόσβαση κατά το Άρθρο 17.2Β στα δεδομένα, όπως φόνος εκ προμελέτης ή ανθρωποκτονία, εμπορία προσώπων κλπ, αλλά και η παράγραφος Γ, σαφώς καθορίζει για διερεύνηση ή δίωξη σοβαρού ποινικού αδικήματος για το οποίο προβλέπεται σε περίπτωση καταδίκης ποινή φυλάκισης πέντε ετών και άνω.

Το λεκτικό του Συντάγματος υπερισχύει οποιουδήποτε άλλου Νόμου και επομένως η ερμηνεία του σοβαρού ποινικού αδικήματος στο Νόμο δεν μπορεί παρά να συνάδει με το λεκτικό του Άρθρου 17 του Συντάγματος. Διαφορετικά θα τίθετο ζήτημα συνταγματικότητας των προνοιών του Νόμου. Άλλωστε, η περιοριστική ερμηνεία συνάδει και με τις επιδιώξεις της Οδηγίας αναφορικά με τη «δίωξη σοβαρών ποινικών αδικημάτων» (αιτιολογική σκέψη 21), και το αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής της (Άρθρο 1.1). Όπως είναι γνωστό δεν επιτρέπεται διασταλτική ερμηνεία των περιορισμών των ατομικών δικαιωμάτων. Αντίθετα, είναι συσταλτική η ερμηνεία που επιβάλλεται, (Δαγτόγλου: Συνταγματικό Δίκαιο: Ατομικά Δικαιώματα, 4^η Έκδ. σελ. 154-156).

Ούτε μπορεί να γίνει δεκτή η εισήγηση της Δημοκρατίας ότι ο νομοθέτης δεν ήθελε να περιορίσει το εύρος των αδικημάτων, αλλά απλώς να καθορίσει ότι εμπίπτουν στα σοβαρά αδικήματα και εκείνα που τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης πέντε ετών και άνω, δεδομένου ότι πέραν των όσων έχουν ήδη αναφερθεί και το περιοριστικό της ερμηνείας υπό το φως του λεκτικού του Άρθρου 17, οποιαδήποτε αμφιβολία, εφόσον ότι οι σχετικές διατάξεις αφορούν περιορισμό της ελευθερίας του ατόμου και απορρέουν από ποινικό νομοθέτημα, λύεται υπέρ του πολίτη. Αν αυτή ήταν η πρόθεση του νομοθέτη, σίγουρα η διατύπωση θα ήταν διαφορετική και δεν θα υπήρχε λόγος να ταξινομηθούν ως «σοβαρά» τα αδικήματα εκείνα για τα οποία είναι δυνατή η πρόσβαση στα δεδομένα. Αναμφίβολα η πρόθεση δεν ήταν να περιλάβει όλων των ειδών αδικήματα ακόμη και πλημμελήματα.

Η υπόθεση που μνημονεύει η συνήγορος προς υποστήριξη της θέσης της Αναφορικά με την Αίτηση της Νεοφύτας Αρσιώτου (Αρ. 1) (2014) 1 Α.Α.Δ. 378, ECLI:CY:AD:2014:D110, δεν βοηθά. Εκτός του ότι δεν έγινε ιδιαίτερη ανάλυση, τα άρθρα 297 και 298 του Κεφ. 154, που δεν σχετίζονται εν πάση περιπτώσει με τις παρούσες υπό διερεύνηση περιπτώσεις, καθορίζουν ποινή φυλάκισης πέντε ετών, και όχι μέχρι πέντε έτη. Ούτε η υπόθεση Αναφορικά με την Αίτηση του Χατζηϊωάννου, Πολ. Αίτηση υπ΄ αρ. 33/2018, ημερ. 2.5.2018, είναι υποστηρικτική της θέσης που προωθεί η Δημοκρατία δεδομένου ότι η ανάγνωση της απόφασης δεν συνάδει με την εισήγηση. Εκεί υπήρχε αριθμός αδικημάτων που επέσυραν ποινή φυλάκισης άνω των πέντε ετών, αλλά και τρία αδικήματα που ήταν κάτω των πέντε ετών. Δεν θεωρήθηκε ότι ο συνδυασμός αυτός προκαλούσε πρόβλημα στην πρόσβαση και όπως σημείωσε και το Δικαστήριο, η εισήγηση εκεί αφορούσε την πιθανή παραβίαση του Άρθρου 17 και όχι του Νόμου.

Δεν δημιουργήθηκε κάποια «κατάσταση» από την απόρριψη των αιτήσεων πρωτοδίκως, όπως αναφέρεται από τη Δημοκρατία που χρήζει αντιμετώπισης. Το Δικαστήριο έκρινε αναλόγως δίδοντας λόγο για τη θέση του. Η κρίση αυτή παραπέμπει σε ερμηνεία και άσκηση δικαστικής κρίσης, η οποία παρά την ανάγκη για δίωξη του εγκλήματος με τη χρήση και της πρόσβασης στα δεδομένα, δεν μπορεί να ελεγχθεί με προνομιακό ένταλμα. Ο Γενικός Εισαγγελέας δεν έχει διαφορετική μεταχείριση όταν υπάρχει άρνηση έκδοσης διατάγματος πρόσβασης. Όπως και κάθε ιδιώτης αιτητής, έτσι και η Δημοκρατία αποκλείεται από τη χορήγηση άδειας εάν υπάρχουν άλλα ένδικα μέσα. Και στις υπό κρίση περιπτώσεις υπάρχουν. Πρόκειται για αρνητικές αποφάσεις του Δικαστηρίου οι οποίες μπορούν κάλλιστα να εφεσιβληθούν. Όντως εντάλματα ή διάταγμα που εκδίδονται για έρευνα, πρόσβαση σε δεδομένα και σύλληψη, έλκουν την προνομιακή δικαιοδοσία και αυτό έχει γίνει αποδεκτό από νωρίς. Μια τέτοια έκδοση ενταλμάτων αφορούν άμεσα την ατομική ελευθερία του επηρεαζομένου. Τυχόν πρόβλημα στην έκδοση εντάλματος έρευνας ή σύλληψης ελέγχεται άμεσα ώστε να μην παγιωθούν δεδομένα τα οποία αργότερα δυνατόν να μην μπορούν να αναχαιτιστούν στη δίκη. Εδώ, όμως, η άρνηση δεν μπορεί να ενεργοποιήσει την προνομιακή δικαιοδοσία διότι δεν είναι δόκιμο να ακυρωθεί η κρίση του Δικαστηρίου, ερμηνευτική των διατάξεων της νομοθεσίας, με αποτέλεσμα να υποχρεωθεί να επανεξετάσει τη θέση του με διαφορετικό, ενδεχομένως, αποτέλεσμα. Ούτε και είναι βεβαίως δυνατό να εξαναγκασθεί να εκδώσει τα διατάγματα πρόσβασης ως την ουσία ζητείται με το Mandamus. Αυτό θα αποτελούσε υποκατάστατο της κρίσης του κατώτερου Δικαστηρίου από το Ανώτατο Δικαστήριο σε προνομιακή δικαιοδοσία. Ο φυσιολογικός έλεγχος της πρωτόδικης κρίσης σ΄ αυτή την ιδιαίτερη, όπως αναγνωρίζει και η συνήγορος ότι είναι, περίπτωση, είναι διά εφέσεως.

Λόγω ακριβώς της ιδιαιτερότητας και ιδιομορφίας των παρόντων αιτήσεων όπου ο Γενικός Εισαγγελέας εισάγει τις αιτήσεις επιδιώκοντας άδεια, δεν ανευρίσκονται παρά ελάχιστες τέτοιες επιδιώξεις. Μια ήταν η Γενικός Εισαγγελέας (Αρ. 2) (1995) 1 Α.Α.Δ. 126, όπου είχε δοθεί άδεια, η αίτηση διά κλήσεως επιδόθηκε στον αλλοδαπό στον οποίο αφορούσε η πρωτόδικη απόφαση για έκδοση του με βάση τον περί Φυγοδίκων Νόμο αρ. 172/86, αλλά εν τέλει απερρίφθη διότι το αποφασισθέν πρωτοδίκως θέμα αφορούσε ζήτημα πραγματικό που σχετιζόταν με τη μαρτυρία και την εκτίμηση της. Άλλη ήταν η Γενικός Εισαγγελέας (Αρ. 2) (2011) 1 Α.Α.Δ. 1677, όπου και πάλι αφού χορηγήθηκε άδεια και καταχωρήθηκε αίτηση διά κλήσεως η οποία επιδόθηκε στο ενδιαφερόμενο πρόσωπο που επηρεαζόταν (πρόκειτο για την κατακράτηση 12 πύργων ηλεκτρονικών υπολογιστών από internet cafe), απορρίφθηκε διότι δεν διαπιστώθηκε ότι στα γεγονότα της υπόθεσης το Δικαστήριο είχε εφαρμόσει λανθασμένα το Νόμο, εφόσον δεν είχε ασχοληθεί με την ουσία της υπόθεσης.

Και το ερώτημα που εδώ, εν τέλει, τίθεται είναι σε ποιον θα επιδιδόταν η αίτηση διά κλήσεως, εάν χορηγείτο η άδεια. Προφανώς, δεν υπάρχει ενδιαφερόμενο άτομο του οποίου επηρεάστηκαν τα ατομικά του δικαιώματα. Δεν θα μπορούσε βεβαίως να επιδοθεί στη Νομική Υπηρεσία, αφού αυτή είναι που με τις παρούσες αιτήσεις επιδιώκει την ακύρωση της αρνητικής απόφασης του Δικαστηρίου. Αλλά ούτε και στους παρόχους των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων θα ήταν δυνατόν να επιδοθούν ως η εισήγηση της Δημοκρατίας. Δεν αποτελούν ενδιαφερόμενα μέρη, τα ατομικά δικαιώματα των οποίων επηρεάζονται. Οι παρόχοι υπηρεσιών είναι απλά υποχρεωμένοι κατά τα άρθρα 5-12, να τηρούν τα διάφορα δεδομένα και με την παρουσίαση Δικαστικού Διατάγματος να θέτουν στη διάθεση του αστυνομικού ανακριτή όλα τα δεδομένα. Θα ήταν άδικο να επωμισθούν το βάρος να εμφανισθούν στο Δικαστήριο και να υποστούν έξοδα για ζήτημα που στην ουσία δεν τους αφορά.

Ούτε η διαζευκτική λύση που προτείνει η Δημοκρατία μπορεί να λειτουργήσει, να μην επιδοθεί καθόλου η αίτηση διά κλήσεως. Ο σκοπός της χορήγησης άδειας είναι, πέραν της πρωταρχικής ανάγκης διαπίστωσης συζητήσιμης υπόθεσης, και η δυνατότητα παροχής αντιλόγου στον επηρεαζόμενο. Είναι μέσω και ως αποτέλεσμα αυτού του διαλόγου που εν τέλει καταγράφεται η δικαστική κρίση. Η αίτηση διά κλήσεως δεν είναι στάδιο που μπορεί να παρακαμφθεί ή να λειτουργήσει ψαλιδιστά, με τη μη επίδοση της. Με τον τρόπο αυτό δεν θα υπάρχει κανένας αντίλογος. Οι Κανονισμοί 14 και 15 του σχετικού Διαδικαστικού Κανονισμού του 2018 αναφορικά με τα προνομιακά εντάλματα, δεν μπορούν να καλύψουν την εισήγηση της Δημοκρατίας. Η ρύθμιση της διαδικασίας και οι οδηγίες που μπορούν να εκδίδονται προς το συμφέρον της δικαιοσύνης δεν θα ήταν δυνατόν να ερμηνευτούν κατά τρόπο που να εξουδετερώνει τη διαδικασία της αιτήσεως διά κλήσεως, που περιλαμβάνει και την επίδοση της κατά τον Κανονισμό 8(4) ή την καταχώρηση ένστασης κατά τον Κανονισμό 10. Οι Κανονισμοί 14 και 15 στοχεύουν στην επί μέρους έκδοση οδηγιών ή ρύθμιση της διαδικασίας κατά περίπτωση προς διευκόλυνση της διαδικασίας και την επιτάχυνση της και όχι στη διαφοροποίηση των ουσιωδών σταδίων της.

Οι αιτήσεις απορρίπτονται.

Στ. Ναθαναήλ,

Δ.

/ΕΘ

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία