F.N. & A.G. DEVELOPERS LTD ν. KERMIA PROPERTIES & INVESTMENTS LTD κ.α., Πολιτική Εφεση Αρ. 31/2012, 11/6/2018

public Νικολάτος, Μύρων-Μιχαήλ Γεωργίου Οικονόμου, Τεύκρος Θ. Ψαρά-Μιλτιάδου, Τάσια Α.Γεωργίου για Μ.Γεωργίου amp;amp;amp; Συνεργάτες, για τους εφεσείοντες Στ.Πολυβίου, (κα), για εφεσίβλητους CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2018-06-11 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο F.N. amp;amp; A.G. DEVELOPERS LTD ν. KERMIA PROPERTIES amp;amp; INVESTMENTS LTD κ.α., Πολιτική Εφεση Αρ. 31/2012, 11/6/2018 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2018:A285

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

(Πολιτική Εφεση Αρ. 31/2012)

11 Ιουνίου, 2018

[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]

F.N. & A.G. DEVELOPERS LTD

Εφεσείοντες/Εναγόμενοι

και

1. KERMIA PROPERTIES & INVESTMENTS LTD

2. BIEMAN LTD

Εφεσίβλητοι/Ενάγοντες

_ _ _ _ _ _

Α.Γεωργίου για Μ.Γεωργίου & Συνεργάτες, για τους εφεσείοντες

Στ.Πολυβίου, (κα), για εφεσίβλητους

_ _ _ _ _ _

ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου

θα δοθεί από την Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ.

_ _ _ _ _ _

Α Π Ο Φ Α Σ Η

ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.: Με την έφεση αμφισβητείται η ορθότητα της πρωτόδικης απόφασης ημ. 21.12.2011, με την οποία διατάχθηκε επαναφορά της αγωγής των εφεσιβλήτων-εναγόντων η οποία είχε απορριφθεί στις 15.11.2011 όταν η υπόθεση ήταν ορισμένη για ακρόαση ενώπιον του Δικαστηρίου.

Είχε προς τούτο υποβληθεί σχετική αίτηση των εφεσιβλήτων στηριζόμενη κυρίως στη Δ.33 θ.1 και 5 των Θεσμών.

Το πρωτόδικο Δικαστήριο, βασίζοντας ακριβώς την απόφαση του στη Δ.33 θ.1 και 5 των Θεσμών, έκρινε ότι έπρεπε να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια υπέρ της επαναφοράς της απορριφθείσας την 15.11.2011 αγωγής υπό τον όρο πληρωμής από τους εφεσίβλητους των εξόδων της αγωγής και της αίτησης. Οι εφεσείοντες αφού ρωτήθηκαν ποια είναι η θέση τους για την ανταπαίτηση που επίσης απορρίφθηκε στις 15.11.2011 κατόπιν απόσυρσης της «άνευ βλάβης», ζήτησαν όπως αυτή επαναφερθεί - όπερ και εγένετο, με τη σύμφωνη γνώμη των εφεσιβλήτων.

Η αγωγή ήταν ορισμένη για ακρόαση στις 15.11.2011 ενώπιον της Προέδρου Επαρχιακού Δικαστηρίου Λεμεσού. Παρόντες ήσαν δικηγόροι εκ μέρους των διαδίκων, ενώ οι ίδιοι οι διάδικοι ή οι μάρτυρες τους δεν ήσαν παρόντες.

Ο κ. Μαστορούδης, εμφανιζόμενος για τους εφεσίβλητους, ενώ δήλωσε αρχικά έτοιμος για την υπόθεση, στη συνέχεια το ανακάλεσε αναφέροντας ότι την υπόθεση των εναγόντων χειριζόταν η κα Μαλέκκου (η οποία δεν ήταν παρούσα τη συγκεκριμένη δικάσιμο στο Δικαστήριο) και ότι είχε γίνει συνεννόηση μεταξύ της και του συνηγόρου της άλλης πλευράς, ώστε να υποβληθεί αίτημα αναβολής.

Ακολουθούν τα εξής (από το πρακτικό ημ.15.11.2011):

"Κος Χαραλάμπους: Εγώ μαζί με την κα Μαλέκκου είχαμε εξηγηθεί να έλθουμε εδώ πριν από την ακρόαση γύρω στις 9.30 για να δούμε το Δικαστήριο τι θα μας έλεγε πάνω στην αίτηση για τροποποίηση την οποία έχουμε καταχωρίσει μόλις χθες και επέδωσα σήμερα το πρωί στον συνάδελφο αντίγραφο. Είναι ορισμένη 13.12.2011. Είχα επικοινωνήσει με τον κ. Πόλυ Πολυβίου τηλεφωνικά και ο οποίος μου είπε ότι δεν είχε ένσταση και να καταχωρίσουμε τα τροποποιημένα δικόγραφα όσο μπορούσαμε πιο σύντομα και στο μεταξύ στο μεσοδιάστημα να δούμε την υπόθεση κατά πόσο μπορούσε να συμβιβαστεί, είτε να μας μεταβιβάσουν το ακίνητο όπως ζητούμε, είτε να μας αποζημιώσουν και να φύγουμε από τη μέση και να κάμουν τα κτήματα τους ό,τι θέλουν. Αυτή είναι η πραγματικότητα. Στο μεταξύ αν ο συνάδελφος έχει αίτημα για αναβολή εγώ δηλώνω ότι δεν έχω ένσταση προσωπικά. Το αφήνω στην κρίση του Δικαστηρίου και μάλιστα δεν θα ζητήσω καν έξοδα.

Δικαστήριο: Για να καταλάβω υποβάλλετε από κοινού αίτημα αναβολής;

Κος Χαραλάμπους: Εγώ δέχομαι και εν όψει του ότι καταχωρίσαμε αίτηση για τροποποίηση ή οποία είναι απολύτως αναγκαία \

Δικαστήριο: Έχετε από κοινού αίτημα αναβολής;

Κος Μαστορούδης: Μπορώ να επανέλθω σε δυο λεπτά με όλο το σέβας.

Δικαστήριο: Οχι, έχετε οδηγίες, αποφασίστε τι θα κάμετε.

Κος Χαραλάμπους: Δέχομαι από κοινού αναβολή χωρίς έξοδα ή έξοδα στην πορεία.

Δικαστήριο: Πού είναι η κα Μαλέκκου;

Κος Χαραλάμπους: Λευκωσία.

Δικαστήριο: Η αγωγή απορρίπτεται.»

(Ακολουθεί σκεπτικό για το λόγο που το Δικαστήριο δεν συναίνεσε στην αναβολή και η ενασχόληση του Δικαστηρίου με την ανταπαίτηση, η οποία και τελικά αποσύρθηκε, ως άνω).

Η παρούσα έφεση αφορά την ερμηνεία της Δ.33 θ1, 2, 4 και 5. Είναι χρήσιμο να παραθέσουμε αυτούσια τους σχετικούς θεσμούς:

"ORDER 33: PROCEEDINGS AT TRIAL.

1. If on the day fixed for trial the parties do not appear when the trial is called on, upon proof that they (or the party at whose instance such day was fixed) had notice, the action υπόκειται σε απόρριψη and shall not subsequently be heard, unless upon application to the Court, the Court orders reinstatement of the action on the ground that it is equitable so to do in the circumstances of the case.

2. If on the day fixed for trial any party fails to appear when the trial is called on, the Court shall require proof that the absent party was given notice of such day. In the absence of such proof, the Court may proceed with the trial if the presence of the absent party is not material, or may adjourn the trial and give such directions as may be necessary.

3. ...

4. If on the day fixed for trial the defendant appears when the trial is called on but the plaintiff does not, then upon proof being given of the plaintiff having been given notice of such day, the defendant, if he has no counter-claim, shall be entitled to judgment dismissing the action, but if he has a counter-claim, then he may prove his counter-claim so far as the burden of proof lies upon him, and judgment may be given accordingly.

5. Any judgment obtained where one party does not appear at the trial may in a proper case be set aside by the Court upon such terms as may seem fit, upon an application made within fifteen days after the trial".

Ως εκ της συνάφειας, καθοδήγηση μπορεί να αντληθεί από τους παλαιούς αγγλικούς θεσμούς, δηλαδή το Ο.36 r.32 και 33 όπως καταγράφονται στο Αnnual Practice του 1955 ή στο Αnnual Practice του 1962.

Με τον πρώτο λόγο έφεσης η πλευρά των εφεσειόντων θέτει θέμα λανθασμένης εφαρμογής της νομικής βάσης ως προς την επαναφορά της αγωγής. Το πρωτόδικο Δικαστήριο λανθασμένα έκρινε ότι τυγχάνει εφαρμογής η Δ.33 θ.1 αφού σχετική διαταγή εφαρμόζεται σε περιπτώσεις μη εμφάνισης των διαδίκων και των δικηγόρων τους την ημέρα ακρόασης και εκεί που εμφανίζονται αλλά δεν προωθούν την υπόθεση τους. Προς επίρρωση της θέσης του, ο ευπαίδευτος συνήγορος των εφεσειόντων επικαλέστηκε τις υποθέσεις Terzian a.o v. Liberty Life Insurance Ltd (2007)1 A.A.Δ. 1283 και Σοφοκλέους a.a. ν. Alpha Bank (2009)1 Α.Α.Δ. 818. Κατά τον κ.Γεωργίου το ορθό δικονομικό διάβημα ήταν η υποβολή έφεσης.

Στην αντίπερα πλευρά η ευπαίδευτη συνήγορος των εφεσιβλήτων εισηγείται ότι ακολουθήθηκε το ορθό δικονομικό διάβημα, επικαλούμενη κυρίως την Mεsolongitis a.o. v. Koutas (1986)1 C.L.R. 161 και Τoumbouros Estates Ltd ν. Ιωαννίδου κ.ά. (1997)1 Α.Α.Δ. 1512.

Πρέπει να σημειώσουμε ότι ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου οι εφεσείοντες δεν έθεσαν τέτοιο θέμα, αμφισβήτησης του ορθού δικονομικού πλαισίου της αίτησης. Για το λόγο αυτό η ευπαίδευτη Πρόεδρος που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση δεν εξέτασε το θέμα, ούτε και τη νομολογία που μόνο ενώπιον μας έθεσε ο κ.Γεωργίου και μάλιστα κατ΄αντιδιαστολή με τη Μesolongitis η οποία και χρησιμοποιήθηκε ως βάση της πρωτόδικης απόφασης.

΄Εχουμε προβληματιστεί γι΄αυτή την πτυχή, το κατά πόσο δηλαδή οι εφεσείοντες έχουν δικαίωμα να εγείρουν το θέμα ενώπιον μας, ενώ πρωτοδίκως ουσιαστικά «αποδέχθηκαν» τη δικονομική βάση του διαβήματος της άλλης πλευράς. Δεν υπάρχει αμφιβολία άλλωστε η κα Πολυβίου, εντίμως το δέχεται - ότι το θέμα είναι δικαιοδοτικό: αν δηλαδή έχει εξουσία το πρωτόδικο Δικαστήριο να επαναφέρει αγωγή που απέρριψε, ενώ οι συνήγοροι των διαδίκων ήσαν παρόντες. Συνεπώς το Εφετείο οφείλει να εξετάσει τον πρώτο λόγο έφεσης ανεξάρτητα με την μη έγερση του πρωτοδίκως και ανεξάρτητα με την κατ΄επίκληση των εφεσιβλήτων αντινομική συμπεριφορά των εφεσειόντων να ζητήσουν επαναφορά της ανταπαίτησης τους, μετά την επαναφορά της αγωγής.

΄Οσα η κα.Πολυβίου ανέφερε για τη συμπεριφορά των αντιδίκων της τόσο κατά την ημερομηνία απόρριψης της αγωγής όσο και κατά την εκδίκαση της αίτησης αποτελούν στοιχεία που είναι σχετικά με τον τρόπο άσκησης της διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου να επαναφέρει την αγωγή. Τα θέματα αυτά σχετίζονται με το δεύτερο λόγο έφεσης, με τον οποίο οι εφεσείοντες προβάλλουν εσφαλμένη κρίση ως προς τον τρόπο άσκησης της διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου. Όμως για να εξετάσουμε το δεύτερο λόγο θα πρέπει πρώτα να αποφασιστεί το δικαιοδοτικό βάθρο της ενέργειας του πρωτόδικου Δικαστηρίου που αποτελεί αντικείμενο του πρώτου λόγου έφεσης.

Μελετήσαμε με προσοχή τα αντίστοιχα περιγράμματα των δύο πλευρών και ακούσαμε με ενδιαφέρον τις επιμελείς προφορικές αγορεύσεις και την εκατέρωθεν επιχειρηματολογία τους.

Το Εφετείο, με βάση τη νομολογία, ζήτησε από τους συνηγόρους διευκρινίσεις ώστε να έχει ενώπιον του τις θέσεις τους για όλη την εμβέλεια της νομολογίας σε συνάρτηση με τη Δ.33 θ.1-5.

Το πρόβλημα ερμηνείας έγκειται στη φράση «party does not appear" που απαντάται στους θεσμούς 1 και 5 ανωτέρω, με αναφορά βεβαίως εν προκειμένω στην απουσία των εναγόντων. Στη Μesolongitis που υποστηρίζει τη θέση της κας Πολυβίου, την ημέρα που η υπόθεση ήταν ορισμένη για ακρόαση, ο συνήγορος του ενάγοντα ζήτησε αναβολή λόγω επαγγελματικών υποχρεώσεων του πελάτη του. Υπήρξε ένσταση των συνηγόρων των εναγομένων 2 και 3. Ο πρωτόδικος δικαστής έκρινε το αίτημα αδικαιολόγητο, αρνήθηκε την αναβολή και απέρριψε την αγωγή λόγω μη προώθησης της. Στη συνέχεια ο ενάγων καταχώρησε έφεση για επαναφορά δυνάμει της Δ.33 θ.1-5. Το Εφετείο θεώρησε δεδομένη τη δικαιοδοτική βάση της αίτησης όταν η υπόθεση ήχθη ενώπιον του. Ανέφερε τα εξής σχετικά:

"It is abundantly clear from the exposition of the Law made above, that the jurisdiction to reinstate rests with the trial Court and should preferably and whenever possible be dealt with by the Judge who tried the case. Although there can be an appeal against a judgment given in default, the matter of reinstatement should as a rule be raised in the first place before the trial Court. That being so the case for the appellant collapses, for the sole issue raised on appeal is that the District Court had no jurisdiction to entertain the application for reinstatement and that by so doing the learned trial Judge acted as a Court of Appeal from his own judgment"

Στην Toumbourοs Estates Ltd v. Ιωαννίδου ανωτέρω αμφισβητήθηκε ευθέως η Μesolongitis. Με την απόφαση της πλειοψηφίας θεωρήθηκε ότι η Μesolongitis αποτελεί ορθή προσέγγιση δικαίου. Σε συνδυασμό με την υπόθεση Ευαγόρου ν. Χριστοδούλου (1982)1 Α.Α.Δ. 771 εκρίθη ότι η εν λόγω Διαταγή αποτελούσε ορθό δικονομικό διάβημα σε περίπτωση όπως η παρούσα, όπου δηλαδή αντιπροσωπεύετο ο διάδικος από συνήγορο, αλλά ο ίδιος ο διάδικος ήταν απών. Όπως και εν προκειμένω η εισήγηση του εφεσείοντα υπήρξε πως η μόνη θεραπεία ήταν η καταχώρηση έφεσης εναντίον της άρνησης του Δικαστηρίου να δώσει αναβολή της δικασίμου, κατά την οποία οι εφεσίβλητοι αντιπροσωπεύονταν από συνήγορο.

Αναφέρονται δε και τα εξής:

"Η γνώμη μας είναι πως η υπόθεση Μεσολλογίτη είναι αυθεντική και καθοριστική, πάνω στο ζήτημα που μας απασχολεί. Το νομικό θέμα, με το οποίο καταπιάνεται η απόφαση ήταν απλό και ποτέ αμφιλεγόμενο στη νομολογία μας. Έτσι, δε νιώθουμε να έχουμε την ευχέρεια να εκφράσουμε και εμείς, ως Εφετείο, κάποια δική μας διαφοροποιημένη άποψη, που εν πάση περιπτώσει δεν έχουμε. Το ζήτημα αφορά σε ένα καθαρά διαδικαστικό θέμα και η ερμηνεία που αποδίδεται στον Κ.33 θ.5 συνάδει απόλυτα με την ορθή και δίκαιη αντιμετώπιση της κατάστασης, στην οποία σκοπεί η εφαρμογή του. Ας σημειωθεί, όπως έχει σχολιαστεί και στην υπόθεση Ευαγόρου, πως και η Δ.26 θ. 14 δίδει γενική εξουσία στο Δικαστήριο να παραμερίζει απόφαση του που εκδίδεται ερήμην".

Και επίσης:

"Στην ερμηνεία και εφαρμογή του σχετικού Κανονισμού βοηθητική αποδείκτηκε και η Αγγλική νομολογία, σε πανομοιότυπες διατάξεις, στις οποίες γίνεται αναφορά στην Μεσολογγίτη. Δε συμφωνούμε με την εισήγηση πως εσφαλμένα το Εφετείο μας προσήγγισε και εφάρμοσε τη νομολογία αυτή. Στην υπόθεση Dick v. Piller (1943) 1 All E.R. 627, την οποία επικαλείται η δικηγόρος των εφεσειόντων, για να προωθήσει αυτή την εισήγηση, ότι δηλαδή η Αγγλική νομολογία δεν υποστηρίζει αυτά που διατυπώθηκαν από το Εφετείο μας στη Μεσολογγίτης, είχε αρχίσει η ακροαματική διαδικασία όταν ζητήθηκε από το δικηγόρο αναβολή της παραπέρα ακρόασης, η οποία και απορρίφθηκε. Έγινε έφεση από την απορριπτική απόφαση, που έγινε δεκτή από το Αγγλικό Εφετείο. Το αντικείμενο, και σκεπτικό της απόφασης, αφορά στην άσκηση της διακριτικής εξουσίας του δικάσαντος Δικαστηρίου στην αναβολή της ακρόασης και την σπανιότητα που το Εφετείο επεμβαίνει σ' αυτή. Δεν έχει η υπόθεση καμιά εφαρμογή σε ό,τι εδώ συζητούμε.

Η απόφαση, που μας απασχολεί εδώ, και που παραμερίστηκε αργότερα από το πρωτόδικο δικαστήριο, δεν εκδόθηκε επί της ουσίας της διαφοράς, μετά την αξιολόγηση οποιουδήποτε αποδεικτικού υλικού, αλλά ερήμην των εφεσιβλήτων. Σύμφωνα με τη νομολογία μας, την οποία παραθέτουμε πιο πάνω, το Δικαστήριο είχε εξουσία να παραμερίσει την απόφαση. Προχωρούμε μάλιστα να υπενθυμίσουμε πως όταν το Εφετείο της χώρας μας, αλλά και της Αγγλίας, έχει παράλληλη, με το πρωτόδικο δικαστήριο, δικαιοδοσία, όπως στην προκείμενη περίπτωση, αυτά εκφράζουν την άποψη πως είναι επιθυμητό να γίνεται πρώτα το διάβημα στο πρωτόδικο Δικαστήριο".

O κ. Γεωργίου ανέφερε πως η ως άνω νομολογία έχει διαφοροποιηθεί με την Terzian και τη Σοφοκλέους. Εν πάση περιπτώσει μας κάλεσε να ανατρέψουμε τις Mesolongitis και Toumbouros επί τω ότι εσφαλμένα είχαν αποφασιστεί.

Πρέπει συνεπώς να ασχοληθούμε με όλες τις αποφάσεις που μας υπεδείχθησαν και από τις δύο πλευρές ως σχετικές:

1. Η Τerzian αφορά την απόρριψη, από Π.Ε.Δ., αιτήματος των εφεσειόντων για επαναφορά της αγωγής τους, η οποία απορρίφθηκε λόγω μη προώθησης. Το Εφετείο αφού θεώρησε ότι η απόφαση της απόρριψης του αιτήματος της επαναφοράς ήταν δεόντως αναλυτική και εμπεριστατωμένη, ανέφερε για την απόρριψη της αγωγής ότι:

«ο λόγος της απόρριψης ήταν γιατί οι εφεσείοντες δεν ήσαν έτοιμοι να την προωθήσουν. Η απορριπτική απόφαση θεραπευόταν μόνο με έφεση και όχι με αίτηση στο ίδιο το Δικαστήριο για επαναφορά της αγωγής, όπως έγινε και στην παρούσα περίπτωση».

Παρατηρούμε ότι δεν ετέθη θέμα ευθέως ούτε συζητήθηκε η δικαιοδοτική πτυχή. Επίσης το Εφετείο δεν επεκτάθηκε πέραν του πιο πάνω αποσπάσματος αφού στη συνέχεια εξέτασε τον τρόπο άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του πρωτόδικου Δικαστηρίου και απέρριψε την έφεση.

2. Η Παναγίδης κ.ά. ν. Κουρούσιη (2001)1 Α.Α.Δ. 1583 αφορούσε και πάλι άρνηση αιτήματος επαναφοράς δυνάμει της Δ.33 θ.1. Η αγωγή ήταν ορισμένη για ακρόαση συγκεκριμένη ημέρα. Κατά τη δικάσιμο, αίτημα του συνηγόρου των εφεσειόντων για αναβολή απορρίφθηκε. Στη συνέχεια οι ενάγοντες αφού δεν είχαν διαθέσιμο μάρτυρα, δεν πρόσφεραν μαρτυρία και το Δικαστήριο απέρριψε την αγωγή. Στην απόφαση του Εφετείου (απόφαση Αρτεμίδη, Δ.) αναφέρονται τα εξής:

«Η Δ.33, θ.1, προβλέπει ότι η αγωγή απορρίπτεται αν κατά την ημέρα της ακρόασης οι διάδικοι δεν εμφανιστούν. Το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει επαναφορά της αγωγής, αν το κρίνει υπό τις περιστάσεις δίκαιο.

Αντίθετα η Δ.33, θ.5, προβλέπει την περίπτωση όπου απόφαση εξασφαλίζεται ύστερα από παράλειψη διάδικου να εμφανιστεί, απόφαση η οποία σε μια κατάλληλη περίπτωση μπορεί να ακυρωθεί από το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση που υποβάλλεται μέσα σε δεκαπέντε μέρες από την ημέρα της ακρόασης.

Όλοι σχεδόν οι λόγοι έφεσης περιστρέφονται γύρω από το ίδιο επιχείρημα. Οι εφεσείοντες ισχυρίζονται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο δεν άσκησε την εξουσία επαναφοράς της αγωγής που του παρέχεται από τη Δ.33, θ.1, ενώ παρέλειψε να εξετάσει την αίτηση με βάση τις αρχές που διέπουν το θέμα. Στην ειδοποίηση έφεσης επισημαίνεται ότι σε κανένα σημείο της απόφασης δεν αναφέρεται η Δ.33, θ.1, ως νομική βάση της αίτησης. Τονίζεται επίσης ότι το πρωτόδικο δικαστήριο λανθασμένα εξέλαβε ότι η αίτηση βασίζεται στη Δ.33, θ.5 και λανθασμένα την εξέτασε με βάση τη Διαταγή αυτή.

Η έφεση θα πρέπει να απορριφθεί. Αρκεί να λεχθεί ότι η αίτηση βασίστηκε στη Δ.33, θ.1, η οποία δεν μπορεί να ισχύσει στην παρούσα περίπτωση. Όπως έχουμε πει και πιο πάνω, η συγκεκριμένη διάταξη εφαρμόζεται στις περιπτώσεις όπου κανένας από τους δύο διάδικους δεν εμφανίστηκε στην ακρόαση, ενώ στην παρούσα περίπτωση υπήρξε εμφάνιση και από τους δύο. Το Δικαστήριο, υποθέτουμε παρασυρόμενο από το λάθος του εφεσείοντα, θεώρησε ότι η αίτηση βασιζόταν στη Δ.33, θ.5 και προχώρησε σε ανάλυση της νομικής θέσης με βάση τον κανονισμό αυτό.

Δεν χρειάζεται να υπεισέλθουμε στην ουσία της υπόθεσης, ιδιαιτέρως αφού το παράπονο του εφεσείοντα όπως διαγράφεται στην ειδοποίηση έφεσης είναι ότι το Δικαστήριο παρέλειψε να βασίσει την απόφασή του σε πρόνοια, τη Δ.33, θ.1, η οποία εν πάση περιπτώσει δεν μπορούσε να εφαρμοστεί.

Όπως έχει λεχθεί και στην υπόθεση Ann-Clair Developments Ltd v. Κυριακίδη (1999) 1 Α.Α.Δ. 537, στην περίπτωση δεν παρέχεται περιθώριο εμπλοκής άλλης δικονομικής διάταξης».

3. Στη Σοφοκλέους κ.ά. ν. Αlpha Bank (ανωτέρω) (απόφαση Χ΄Χαμπή) κατά την ακρόαση της έφεσης επί παρομοίου θέματος, το ίδιο το Εφετείο έθεσε το ερώτημα κατά πόσο η ορθή διαδικασία για να επιδιωχθεί ανατροπή εκδοθείσας απόφασης ήταν η καταχώρηση αίτησης παράτασης χρόνου για καταχώρηση αίτησης παραμερισμού ή έφεση. Το ερώτημα όμως δεν απαντάται πλήρως, ενόψει της κατάληξης του Εφετείου, με άλλην αιτιολογία. Το Εφετείο περιορίζεται να αναφέρει την Τerzian «όπου αποφασίσθη ότι το ορθό δικονομικό μέτρο στην περίπτωση αγωγής απορριφθείσα λόγω μη προώθησης της δεν ήταν η αίτηση για επαναφορά αλλά η έφεση».

4. Η Στυλιανού ν. ΣΚΥΡΑ ΛΙΜΑ ΛΤΔ (2003) 1 Α.Α.Δ. 1234 αφορούσε και πάλι πρωτόδικη απόρριψη αγωγής μετά από μη αποδοχή αιτήματος αναβολής. Ακολούθησε αίτηση με βάση τη Δ.33(1) και (5). Το Εφετείο έκρινε ότι η έφεση έπρεπε να απορριφθεί «αφού δεν υπήρξε παράλειψη εμφάνισης των διαδίκων κατά τη δικάσιμο. Αντίθετα εκ μέρους του εφεσείοντα είχε εμφανιστεί δικηγόρος ο οποίος ζήτησε αναβολή της ακρόασης και ακολούθως, όταν η αίτηση για αναβολή απορρίφθηκε, δεν πρόσφερε μαρτυρία προς απόδειξη των ισχυρισμών του ενάγοντα με άμεσο επακόλουθο την απόρριψη της αγωγής.

Οι υποθέσεις Χριστοδούλου ν. Ζendia Machinery Ltd (2008) 1 A.A.Δ. 367, Marketrends Finance Ltd v. Χριστοδουλίδου (2007)1 Α.Α.Δ. 624 που επίσης αναφέρθηκαν δεν βοηθούν γιατί δεν ασχολήθηκαν με το θέμα στη διάσταση που απασχολεί.

Δεν θα ήταν ρεαλιστικό να ισχυριστούμε ότι η νομολογία είναι ξεκάθαρη επί του θέματος.

Υπάρχει τω όντι μια ασάφεια που ξεκινά με τη Mesolongitis που αν και δεν ανατράπηκε ο λόγος της, φαίνεται ότι δεν ακολουθήθηκε σε αρκετές από τις πιο πάνω αποφάσεις.

Όπως προαναφέραμε, χρήσιμη καθοδήγηση προσφέρουν οι ερμηνευτικές σημειώσεις του Annual Pratice του 1955 και του 1962. Θα παραθέσουμε κάποιες από τις σημειώσεις αυτές:

(Annual Practice 1955, p.613) O.36 r.32)

"Αction Restored.—Where, in consequence of the illness of the plaintiff's solicitor the necessary arrangements for the hearing were not made and the action missed, it was allowed to be restored to the paper upon payment by the plaintiff of the costs of the day and of the application to restore (Birch v. Williams, 24 W. E. 700; and see Farrell v. Wale, 36 L. T. 95, cited under r. 30). Where a case came unexpectedly into the paper for trial and was struck out·, plaintiff not being ready to proceed, the C. A. set aside an order of the Judge refusing to restore the case, upon payment by plaintiff of all costs thrown away and the costs of the application (Breed v. Jackson, 10 T. L. R. 142)".

Και παρακάτω στη σελ.614 (Ο.36 r.33):

"May be set aside upon Terms."—The application should be made, if possible, to the Judge who tried the case (Schafer v. Blyth, [1920] 3 K.B.141). Where judgment obtained by default is set aside, it will be on payment by the party in default of the costs of the day ("which include all costs thrown away by reason of the trial becoming abortive", Jessel, M.R., Burgoine v. Taylor, 9 Ch. D. 1, 5; and see notes to r. 34, infra), and of the application to restore (Cockle v. Joyce, 7 Ch. D.56; Wright v. Mills, 60 L. T. 887). Where the plaintiff's solicitor, under the belief that negotiations which were pending would result in a settlement, had deferred instructing counsel and the action came on suddenly (Wright v. Clifford, 26 W. R. 369); where the defendant's solicitor was ignorant of the transfer of the action from one Judge to another (Burgoine v. Taylor, 9 Ch. D. 1; Foakes v. Miller, 108 L. T. Jo. 346, in which cases orders were made following that in Cockle v. Joyce, supra); and where the plaintiff was not ready to proceed with the trial and it came on unexpectedly, the circumstances being peculiar, and judgment had been given by default, the action was restored on similar terms (King v. Sandeman, 26 W. R. 569). In Harley v. Sampson (30 T. L. R. 450) where there had been an assignment to a bona fide holder for value the order was refused.

The Court in setting aside a judgment, obtained through default by the defendant in pleading, and in allowing him to defend the action, has no power to impose upon him a condition that he shall not plead the Gaming Act (Pooley v. O'Connor, 28 T. L. R. 460, C. A.).

An action in the P. D. was ordered to be restored to the list, the costs thrown away and costs of application to be paid by plaintiff by a fixed date; if not so paid, judgment to stand (Cudworth v. Hayward, 75 L. T. 456); and see Holden v. Holden, 102 L. T. 398, where a rehearing was granted on application to the Div. Court of the P. D., on the ground that the respondent was surprised by case suddenly coming into list".

Απασχόλησαν και άλλες τρεις αγγλικές αποφάσεις, που αναφέρονται ειδικά στη Τοumbouros Estates Ltd. Πρόκειτο για τις Dick ν. Piller (1943) 1 Αll E.R. 627, Priddle v. Fisher & Sons (1968) 3 All E.R. 506, Rose v. Humbles (1972) 1 All E.R. 314.

Όπως υποδεικνύεται από την απόφαση μειοψηφίας στη Τοumbouros Estates Ltd, οι αγγλικές αυθεντίες στις οποίες βασίστηκε το Εφετείο στη Mesolongitis δεν πηγάζουν από αποφάσεις (πρωτοδίκων Δικαστηρίων) οι οποίες δόθηκαν μετά από απόρριψη αιτήματος για αναβολή αλλά από αποφάσεις που δόθηκαν απλώς στην απουσία ενός διαδίκου.

Είναι γεγονός ότι η Mesolongitis κάνει αναφορά στις ερμηνευτικές διατάξεις των παλαιών αγγλικών θεσμών ως τα πιο πάνω αποσπάσματα, καθώς και στην In Re Edwards Will Trusts {1981}2 All E.R. p.941.

΄Εχουμε επανεξετάσει τις πιο πάνω αυθεντίες. Με όλο τον προσήκοντα σεβασμό, δεν φαίνεται να δημιουργούν έρεισμα στην ερμηνεία που ακολούθησαν οι Μesolongitis και Toumbouros αφού η απουσία διαδίκου ισοδυναμούσε με τη μη εκπροσώπηση του για να ισχύει η «θεραπεία» που δίδεται εκ της σχετικής Διαταγής. Δεν ερμηνεύθηκε ότι η απουσία διαδίκου σημαίνει απλώς απουσία του ιδίου, ενώ ο δικηγόρος του ήταν παρών. Το αντίθετο. Εξυπακούετο ότι απουσία διαδίκου σημαίνει και απουσία εκπροσώπησης του. Διαφορετικά δεν μπορούμε να μιλούμε για απόφαση ή απόρριψη «in default», λόγω δηλαδή παράλειψης εμφάνισης την ημέρα της ακρόασης.

Η περιπτωσιολογία στο Annual Practice αποδεικνύει τα ανωτέρω. (βλ. τα πιο πάνω αποσπάσματα). Η απόφαση Edwards επίσης. Οι δε λοιπές πραγματεύονται τον τρόπο άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου σε αιτήματα αναβολής, με σκοπό, να δοθεί άδεια έφεσης.

Συνεπώς, ακολουθώντας τη γραμμή που χάραξε η νομολογία μας, επιλέγουμε να μην ακολουθήσουμε τις υποθέσεις Mesolongitis και Toumbourοs, εφόσον έχουμε διαπιστώσει σύγκρουση νομολογίας. Στη Μελέτη «Το Αγγλικό Κοινό Δίκαιο Οι Κανόνες της Επιείκειας και η Εφαρμογή τους στην Κύπρο» του Γ.Μ.Πική, σελ.56 αναφέρονται τα εξής:

«Η άρχή του δεσμευτικού των αποφάσεων τού Εφετείου υπόκειται σε τρεις έξαιρέσεις, τις εξής:-

1) ΄Οπου συγκρούονται δύο η περισσότερες αποφάσεις του Εφετείου, το Εφετείο είναι ελεύθερο να υιοθετήσει οποιανδήποτε απ' αυτές θεωρεί σωστή, χωρίς περιορισμό στον τρόπο επιλογής. Πρέπει να σημειωθεί πώς ορισμένες παρατηρήσεις που έγιναν στην υπόθεση Sims ν. William Howard & Son Ltd. (1964) 1 Αll E.R. 918(CA) συνηγορούν υπέρ της απόψεως ότι σε θέματα πρακτικής, όπου υπάρχει σύγκρουση μεταξύ προηγούμενων αποφάσεων του Σώματος, πρέπει να ακολουθείται ή πιο πρόσφατη απόφαση, γιατί παρέχει πειστικότερη ένδειξη της υφιστάμενης πρακτικής και των σύγχρονων αναγκών για την πρόσφορη απονομή τής δικαιοσύνης

2) ....

3) ...»

(Βλ. επίσης Χαραλαμπίδης ν. Κωμοδρόμου, (2002) 2 Α.Α.Δ. 522).

Το πρωτόδικο Δικαστήριο αφού άκουσε τους διαδίκους δια των δικηγόρων τους, θεώρησε ότι το αίτημα αναβολής θα έπρεπε να απορριφθεί. Το ότι η πλευρά των εφεσιβλήτων βρέθηκε σε αδυναμία προώθησης της υπόθεσης της, ήταν επόμενο της άρνησης αναβολής και της μη ετοιμασίας της υπόθεσης ώστε οι μάρτυρες ή ο διάδικος να έδιδαν μαρτυρία.

Όμως, αφού οι εφεσίβλητοι είχαν εκπρόσωπο, δεν μπορούν να θεωρηθούν ως «απόντες», ώστε να ενεργοποιούνται οι πρόνοιες της Δ.33 θθ.1-5, της οποίας η προϋπόθεση είναι η απουσία του ιδίου του διαδίκου προσωπικά ή εκπροσωπούμενου δια του συνηγόρου του. Ο δικηγόρος με την υπογραφή σχετικού διοριστηρίου (Δ.2 θ.14), εκπροσωπεί νομίμως το διάδικο και η εμφάνιση του για λογαριασμού του πρώτου, δεν μπορεί να ισοδυναμεί με «παράλειψη εμφάνισης».

Συνεπώς η ερμηνευτική προσέγγιση που ακολούθησε το πρωτόδικο Δικαστήριο υπήρξε λανθασμένη ως εκ της εσφαλμένης νομολογιακής καθοδήγησης και αφού η επαναφορά δεν μπορούσε να στηριχθεί στη Δ.33 όπως εσφαλμένα αποφασίστηκε.

Το θέμα δεν τελειώνει εδώ, εφόσον η κα Πολυβίου ζήτησε από το Εφετείο να διασώσει τη πρωτόδικη δικανική κρίση κάτω από το πρίσμα της επίκλησης της συμφυούς εξουσίας του Δικαστηρίου. (βλ. Τουβλοποιεία Παλαικύθρου ΓΙΓΑΣ Λτδ ν. Μ.Πολυδώρου Ουστά (αρ.1), (1994) 1 Α.Α.Δ. 109), Π.Αυξεντίου ν. Σ.Σάββα, (2003)1 Α.Α.Δ. 1963).

Η κα Πολυβίου θα είχε ενδεχομένως έρεισμα στην επίκληση της συμφυούς εξουσίας του Δικαστηρίου, εάν δεν υπήρχε ενδεδειγμένο ένδικο μέσο προστασίας των εφεσιβλήτων μετά την απόρριψη της αγωγής. ΄Oμως, είχαν δυνατότητα προσβολής της απόρριψης με την καταχώρηση έφεσης.

Συνεπώς δεν τίθεται θέμα επίκλησης συμφυούς εξουσίας η οποία θα ήταν νοητό να υπάρχει ως μέτρο αυτοπροστασίας του δικαίου, όταν δεν προσφερόταν κανένα ένδικο μέσο θεραπείας. Αυτό δεν συμβαίνει εν προκειμένω. Απλώς έγινε επιλογή λανθασμένου ένδικου μέσου.

Συνεπακόλουθα, δεν παρέχεται πλαίσιο επίκλησης της σύμφυτης εξουσίας του Δικαστηρίου.

Ο πρώτος λόγος έφεση επιτυγχάνει. Ως εκ τούτου βέβαια τίθεται εκ ποδών ο δεύτερος λόγος. Η πρωτόδικη κρίση ακυρώνεται. Το ίδιο και η διαταγή για έξοδα. Επειδή δε η επαναφορά της ανταπαίτησης των εφεσειόντων έγινε μόνο εφόσον επαναφέρθηκε η αγωγή, θεωρούμε ότι και η επαναφορά της ανταπαίτησης συμπαρασύρεται στην ακύρωση, αφού τα δεδομένα παραμένουν ως αποφασίστηκαν και διαμορφώθηκαν κατά την ημερομηνία απόρριψης της αγωγής και ανταπαίτησης στις 15.11.2011.

Η εξέταση της παρούσας έφεσης είχε βεβαίως ιδιόμορφο χαρακτήρα λόγω της συγκρουόμενης νομολογίας. Δεν θεωρούμε ότι οι εφεσείοντες δικαιούνται σε έξοδα. Η συμπεριφορά τους «συνέτεινε» στην κατάσταση που αντιμετώπισε το Δικαστήριο στις 15.11.2011. Περαιτέρω, δεν είχαν εγείρει στην ένσταση τους πρωτοδίκως, το δικαιοδοτικό θέμα που έθεσαν μόνο ενώπιον μας, συντελώντας με αυτό τον τρόπο στην απώλεια χρόνου και δημιουργίας αχρείαστων διαδικασιών.

Η έφεση επιτυγχάνει. Ουδεμία διαταγή για έξοδα τόσο πρωτοδίκως όσο και κατ΄έφεση.

Π.

Δ.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία