|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2018:A279
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 207/2012
7 Ιουνίου, 2018.
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
ΜΕΤΑΞΥ:
CYDIVE LTD
Εφεσείουσας/Ενάγουσας
και
ΑΡΧΗΣ ΛΙΜΕΝΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Εφεσίβλητης/Εναγομένης
Τ. Κολακκίδου (κα) για Χρίστο Γεωργιάδη & Συνεργάτες, για την Εφεσείουσα
Γ. Χατζηγιώργης για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για την Εφεσίβλητη
****************
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει η Α. Πούγιουρου, Δ.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ: Στις 14/3/08 η Αρχή Λιμένων Κύπρου (εφεσίβλητη) ζήτησε προσφορές για την παραχώρηση άδειας χρήσης χώρων στο εμπορικό κέντρο που βρίσκεται στο λιμανάκι της Κάτω Πάφου για τη δημιουργία καταστημάτων/γραφείων. Η εφεσείουσα υπέβαλε προσφορά για το κατάστημα με αρ. 9 καταθέτοντας τραπεζική εγγύηση για το ποσό των €10.000,00, ημ. 4/4/08, σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού. Στις 24/4/08 η Επιτροπή Οικονομικών Προσφορών του Διοικητικού Συμβουλίου της εφεσίβλητης υπέβαλε εισήγηση στο Συμβούλιο για κατακύρωση του καταστήματος αρ. 9 στην εφεσείουσα, εισήγηση που υιοθετήθηκε στη συνέχεια από το Συμβούλιο και η προσφορά κατακυρώθηκε τελικά στην εφεσείουσα. Την απόφαση της αυτή η Αρχή Λιμένων κοινοποίησε στην εφεσείουσα με την επιστολή της ημ. 24/7/08 με την οποία την καλούσε επίσης να προσκομίσει συγκεκριμένα έγγραφα και πιστοποιητικά για να προχωρήσει με τη σύνταξη της συμφωνίας. Η εφεσείουσα παρέλειψε να προσκομίσει τα έγγραφα που της ζητήθηκαν, παρά την γραπτή υπενθύμιση της εφεσίβλητης ημ. 3/9/08, οπότε στις 3/10/08 η τελευταία προχώρησε με τη ρευστοποίηση της εγγυητικής.
Ως αποτέλεσμα της ρευστοποίησης της εγγυητικής η εφεσείουσα καταχώρησε την Αγωγή 963/09 στο Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου εναντίον της εφεσίβλητης, αξιώνοντας το ποσό της εγγυητικής εκ €10.000,00 εντόκως προς 7% ετησίως λόγω δόλου και/ή ψευδών παραστάσεων και/ή αμέλειας και/ή ως αποζημιώσεις για παράβαση σύμβασης και/ή λόγω καταπιστεύματος, μαζί με διάταγμα όπως η εφεσίβλητη δώσει λογαριασμό για την πραγματική ζημιά που υπέστη λόγω της μη υπογραφής της συμφωνίας. Καταλογίζει στην εφεσίβλητη ότι προς τον σκοπό να πειστεί η εφεσείουσα να υποβάλει προσφορά, προέβη στη ψευδή παράσταση ότι στον επιτυχόντα προσφοροδότη θα παραχωρείτο και ο εξωτερικός χώρος έμπροσθεν του καταστήματος που αφορούσε η προσφορά. Στη βάση δε της παράστασης αυτής, που εκ των υστέρων αποδείχθηκε αναληθής, η εφεσείουσα υπέβαλε την προσφορά της.
Με την Υπεράσπιση της η εφεσίβλητη αρνείται ότι τέθηκε ποτέ θέμα κοινοχρήστων χώρων ως μέρος του αντικειμένου της κατακυρωθείσας προσφοράς. Προβάλλει δε και προδικαστική ένσταση περί αναρμοδιότητας του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου να επιληφθεί των θεμάτων που εγείρονται, τα οποία μόνο με την άσκηση προσφυγής, δυνάμει του άρθρου 146 του Συντάγματος, μπορούν να προωθηθούν.
Η Αγωγή προχώρησε σε ακρόαση όπου κατέθεσαν μάρτυρες και από τις δύο πλευρές. Το πρωτόδικο Δικαστήριο στην απόφαση του έκρινε κατ' αρχήν ότι προείχε η εξέταση του θέματος της έλλειψης δικαιοδοσίας του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου που ηγέρθη με την προδικαστική ένσταση στην Υπεράσπιση. Αφού εξέτασε την εισήγηση την έκαμε αποδεκτή και απέρριψε τελικά την Αγωγή με έξοδα υπέρ της εφεσίβλητης, χωρίς να υπεισέλθει στην εξέταση των υπόλοιπων θεμάτων που εγείροντο στην Αγωγή.
Με την παρούσα έφεση η εφεσείουσα προσβάλλει την ορθότητα της πρωτόδικης απόφασης εγείροντας συνολικά οκτώ (8) λόγους έφεσης. Οι λόγοι έφεσης 1 και 5 είναι συναφείς και αναφέρονται στην λανθασμένη εξέταση, ως επίδικο θέμα, της εγκυρότητας της απόφασης της εφεσίβλητης για ρευστοποίηση της εγγύησης συμμετοχής της εφεσείουσας, που το Δικαστήριο εξέλαβε ως εκτελεστή διοικητική πράξη και που είχε ως αποτέλεσμα την απόρριψη της Αγωγής λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας. Με τους λόγους έφεσης 2, 3, 4 και 6 προσβάλλεται ως λανθασμένη η παράλειψη του Δικαστηρίου εξέτασης των υπολοίπων θεμάτων που εγείροντο στην Αγωγή όπως κατά πόσο δικαιούτο η εφεσίβλητη σε ρευστοποίηση ολόκληρου του ποσού της εγγυητικής, αν εφαρμοζόταν η εξαίρεση του άρθρου 74(2) του περί Συμβάσεων Νόμου, ή ο Κανονισμός 22(3) της Κ.Δ.Π 487/2004 κ.α.
Ο λόγος έφεσης 7 προσβάλλει ως λανθασμένη την παράλειψη αιτιολόγησης της απόφασης, ενώ ο λόγος έφεσης 8 αναφέρεται στην λανθασμένη άσκηση της διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου ως προς τα έξοδα.
Καταλογίζεται από την εφεσείουσα με τους λόγους έφεσης 1 και 5, που λόγω της συνάφειας τους θα εξεταστούν μαζί, ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν εντόπισε ορθά τα επίδικα θέματα της Αγωγής, όπως προέκυπταν από την Έκθεση Απαίτησης.
Συγκεκριμένα είναι εισήγηση του ότι η εγκυρότητα της απόφασης για ρευστοποίηση της εγγύησης δεν ήταν επίδικο θέμα και αυτό καθίστατο σαφές από την ίδια την Έκθεση Απαίτησης η οποία καθορίζει την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου. Το Δικαστήριο επιπρόσθετα προέβη σε λανθασμένη ερμηνεία της νομοθεσίας και νομολογίας και παρέλειψε να λάβει υπόψη του τα ορθά κριτήρια ως προς την διάκριση μεταξύ πράξεων του δημοσίου και του ιδιωτικού δικαίου. Αγνόησε δε ότι η επίδικη απόφαση συνιστούσε πράξη διαχείρισης της ιδιωτικής περιουσίας της εφεσίβλητης, που δεν σχετιζόταν με την προώθηση ή εκπλήρωση δημοσίου σκοπού αλλά βασίστηκε στους όρους της εγγυητικής.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ως πρώτο επίδικο θέμα που έχρηζε επίλυσης κατά προτεραιότητα, την απάντηση στο ερώτημα κατά πόσο το Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου είχε δικαιοδοσία να επιληφθεί της διαφοράς, στη βάση των εκατέρωθεν θέσεων των δικηγόρων των διαδίκων τις οποίες συνόψισε ως εξής: Της μεν πλευράς της εφεσείουσας ότι η απόφαση για ρευστοποίηση της εγγυητικής συνιστούσε πράξη διαχείρισης της περιουσίας της εφεσείουσας και ως τέτοια δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη υποκείμενη σε προσφυγή. Της δε πλευράς της εφεσίβλητης ότι τόσο η πράξη ανάκλησης της κατακύρωσης της προσφοράς όσο και η ρευστοποίηση της εγγυητικής συνιστούσαν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, εφόσον τα μέρη δεν προχώρησαν με την υπογραφή συμφωνίας, για να ενεργοποιηθεί έτσι η αρμοδιότητα του Επαρχιακού Δικαστηρίου.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο κατ' αρχήν ασχολήθηκε με το νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο προκήρυξης του διαγωνισμού, εφόσον σύμφωνα με την παράγραφο 11.1 των Οδηγιών προς τους Προσφοροδότες, που αποτελούσαν αναπόσπαστο μέρος των εγγράφων του Διαγωνισμού, (Τεκμήριο 2) η διαδικασία των προσφορών υπόκειτο στους Νόμους, Κανονισμούς και Διαδικασίες της εφεσίβλητης.
Έκρινε ότι κατά τις 14/3/2008, ημερομηνία προκήρυξης του διαγωνισμού, ίσχυε ο περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμος του 2006 (Ν.12(I)/2006) όπως και οι περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικοί) Κανονισμοί του 2007 (ΚΔΠ 201/2007) που εκδόθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 89 του πιο πάνω Νόμου. Ίσχυαν επίσης οι Διατάξεις του Μέρους IV του περί Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου του 2003 (Ν.101(I)/2003), με τον οποίο ιδρύθηκε η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, του οποίου το άρθρο 55(1) καθορίζει τις αρμοδιότητες της Αναθεωρητικής Αρχής που είναι οι εξής:
55.-(1) Καθιδρύεται Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών με αρμοδιότητα την εξέταση ιεραρχικών προσφυγών εναντίον πράξεων ή αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής που παραβιάζουν οποιαδήποτε διάταξη του ισχύοντος δικαίου και προηγούνται της σύναψης συμβάσεων δημόσιων προμηθειών και έργων και δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών.»
Καταγράφει στη συνέχεια τις πρόνοιες του Νόμου 101(I)/2003 που καθορίζουν τις αποφάσεις που μπορεί να εκδώσει η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών μετά την εξέταση της ιεραρχικής προσφυγής, που είναι το άρθρο 56 (10) (α) - (γ) και τα διαβήματα που μπορούν να ληφθούν μετά την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, που είναι τα άρθρα 59 και 60 του ιδίου Νόμου. Παραθέτουμε αυτούσια τα άρθρα για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης.
«56.........................
(10) Μετά την εξέταση της ιεραρχικής προσφυγής, η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, με βάση τα υποβληθέντα σ΄ αυτή στοιχεία, δύναται να εκδώσει τις ακόλουθες αποφάσεις:
(α) Να επικυρώσει την πράξη ή απόφαση της αναθέτουσας αρχής×
(β) να ακυρώσει την πράξη ή απόφαση της αναθετούσας αρχής, αν αυτή παραβιάζει οποιαδήποτε διάταξη του ισχύοντος δικαίου και προηγείται της σύναψης της σύμβασης×
(γ) να ακυρώσει ή τροποποιήσει, λόγω παραβιάσεως οποιασδήποτε διάταξης του ισχύοντος δικαίου, οποιοδήποτε όρο, που περιέχεται στην προκήρυξη ή στα έγγραφα του διαγωνισμού ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο σχετικό με τη διαδικασία του διαγωνισμού και αναφέρεται σε τεχνικές, οικονομικές και χρηματοοικονομικές προδιαγραφές.»
..........................
«59. Τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 56, η ακύρωση από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών της πράξης ή απόφασης της αναθέτουσας αρχής δημιουργεί δικαίωμα στον ενδιαφερόμενο σε περίπτωση που έχει υποστεί ζημία από τέτοια πράξη ή απόφαση να αξιώσει αποζημίωση από την αναθέτουσα αρχή με αγωγή στο Επαρχιακό ∆ικαστήριο.
60. Αν ο ενδιαφερόμενος θεωρεί τον εαυτό του αδικημένο από την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών δικαιούται να ασκήσει προσφυγή στο Ανώτατο ∆ικαστήριο σύμφωνα με το Άρθρο 146 του Συντάγματος.»
Στη συνέχεια το πρωτόδικο Δικαστήριο προβαίνει στις εξής διαπιστώσεις που για σκοπούς καλύτερης κατανόησης, παραθέτουμε αυτούσιες από την απόφαση:
«Σύμφωνα δε με τις πρόνοιες του Κανονισμού 37(3) της ΚΔΠ 201/2007 και του Κανονισμού 22(3) της ΚΔΠ 487/2004, το λεκτικό των οποίων είναι σχεδόν πανομοιότυπο, εάν ο προσφοροδότης στον οποίο έχει ανατεθεί η σύμβαση δεν προσέλθει εντός τακτής προθεσμίας για την υπογραφή της σύμβασης, τότε αυτός κηρύσσεται έκπτωτος και κατάσχεται η κατατεθείσα από αυτόν εγγύηση συμμετοχής.
Είναι προφανές από το λεκτικό των πιο πάνω Κανονισμών ότι από τη στιγμή που ο προσφοροδότης δεν υπογράφει την κατακυρωθείσα σε αυτόν δημόσια σύμβαση, ανεξαρτήτως του λόγου που αυτό συμβαίνει, η κήρυξη του σε έκπτωτο και η κατάσχεση της εγγύησης συμμετοχής καθίσταται υποχρεωτική για την αναθέτουσα αρχή.
Οφείλω να διευκρινίσω στο σημείο αυτό ότι δεν προτίθεμαι να αποφασίσω, στο παρόν τουλάχιστο στάδιο, εάν τελικώς οι Εναγόμενοι προχώρησαν στη ρευστοποίηση βασιζόμενοι στους ανωτέρω Κανονισμούς, όπως εισηγείται ο ευπαίδευτος δικηγόρος των Εναγομένων, ή βασιζόμενοι αποκλειστικά στους όρους της εγγυητικής, όπως εισηγείται ο ευπαίδευτος δικηγόρος των Εναγόντων, καθώς το ζητούμενο για το παρόν δικαστήριο εξακολουθεί να παραμένει το εάν και κατά πόσο έχει δικαιοδοσία να ελέγχει καταρχήν τη νομιμότητα της συγκεκριμένης πράξης των Εναγομένων.
Στη βάση των προαναφερόμενων διατάξεων είναι προφανές ότι το παράπονο των Εναγόντων για την απόφαση των Εναγομένων να προχωρήσουν στην κατάσχεση της εγγυητικής μπορούσε να προβληθεί μόνο με ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών και σε περίπτωση που δεν ικανοποιούνταν από την Απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής με προσφυγή ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου, σύμφωνα με το άρθρο 146 του Συντάγματος.
Είναι ξεκάθαρα εκτελεστή διοικητική πράξη και σε καμιά περίπτωση δεν είναι δυνατό να κριθεί ότι εμπίπτει στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου, ούτε, κατά την κρίση μου, είναι δυνατή η υπαγωγή των όρων της, στα πλαίσια του ιδιωτικού δικαίου και ειδικότερα του δικαίου των συμβάσεων και των αστικών αδικημάτων, προκειμένου να τύχουν ερμηνείας και να καθοριστούν τα συνεπαγόμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις των διαδίκων, όπως εισηγείται ο ευπαίδευτος δικηγόρος των Εναγόντων.
Πέραν τούτων, όπως ορθά εισηγείται ο ευπαίδευτος δικηγόρος των Εναγομένων, πράξεις, αποφάσεις ή παραλείψεις αρχών, προσώπων ή οργάνων που ασκούν εκτελεστική εξουσία στα πλαίσια ακριβώς ενάσκησης της δημόσιας εξουσίας τους, εμπίπτουν στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Ανωτάτου Δικαστηρίου στα πλαίσια της αναθεωρητικής του δικαιοδοσίας, βάσει του άρθρου 146 του Συντάγματος. Όταν όμως η πράξη ή παράλειψη του διοικητικού οργάνου ασκείται στα πλαίσια συμβατικής σχέσης με ιδιώτη ή εμπορικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας, τότε αποκλειστική αρμοδιότητα έχει το Επαρχιακό Δικαστήριο.».
Το πρωτόδικο Δικαστήριο με αναφορά σε νομολογία (Γεωργίου ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (1995) 3 ΑΑΔ 424), έκρινε ότι στις περιπτώσεις δημοσίων διαγωνισμών, όπως η παρούσα περίπτωση, η διαδικασία που οδηγεί στην κατακύρωση του συμβολαίου είναι σύνθετη διοικητική πράξη και ως τέτοια ανήκει στο τομέα του δημοσίου δικαίου.
Στην υπόθεση Γεωργίου ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (ανωτέρω) την οποίαν επικαλέστηκαν οι δικηγόροι και των δύο πλευρών πρωτόδικα, το Ανώτατο Δικαστήριο προβαίνει σε εκτενή ανάλυση της έννοιας της εκτελεστής πράξης και των κριτηρίων που λαμβάνονται υπόψη προς το σκοπό διάκρισης των πράξεων του δημοσίου δικαίου με εκείνες του ιδιωτικού δικαίου. Παραθέτουμε αυτούσιο το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση στις σελ. 434 - 436:
«Το κύριο κριτήριο για τη διάκριση μεταξύ πράξεων δημοσίου δικαίου και πράξεων ιδιωτικού δικαίου είναι η φύση της ίδιας της πράξης και ο επιδιωκόμενος με την πράξη αυτή σκοπός. Πράξη ή απόφαση μπορεί να εκδοθεί από διοικητικό όργανο κατά την άσκηση της εκτελεστικής ή διοικητικής λειτουργίας του και εν τούτοις να εκφεύγει του ελέγχου του Δικαστηρίου κάτω από το Άρθρο 146 του Συντάγματος, για τον αποκλειστικό λόγο ότι ο κύριος σκοπός που επιδιώκεται με την πράξη ή την απόφαση αυτή δεν είναι δημοσίου συμφέροντος, αλλά ο καθορισμός των αστικών δικαιωμάτων των πολιτών (βλ. Ερωτοκρίτου ν. Γενικού Εισαγγελέα Υπόθεση αρ. 439/90, ημερ. 3.9.1992. Βλ. επίσης Τhe Greek Registrar of the Co - Operative Societies v. Nicos Nicolaides (1965) 3 C.L.R. 164, Poyadjis v. The Republic (1975) 3 C.L.R. 378, και Charalambides v. The Republic (1982) 3 C.L.R. 403).
Εξάλλου στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929 - 959 και στις σελ. 232 και 233, αναφέρεται ότι οι πράξεις οι οποίες δεν αποτελούν προϊόντα άσκησης της δημόσιας εξουσίας, αλλά ενεργούνται από την Πολιτεία σαν υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αναγομένων στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου, δεν είναι προσβλητές δι' αιτήσεως ακυρώσεως και υπόκεινται, όπως οι πράξεις οποιουδήποτε ιδιώτη, στην αρμοδιότητα των κοινών Δικαστηρίων. Της προσβολής δι' αιτήσεως ακυρώσεως διαφεύγουν όχι μόνο οι πράξεις διαχείρισης του κράτους, αλλά και των λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου.
Στην Ελλάδα έχει σταθερά νομολογηθεί ότι η κύρωση διά νόμου ή διατάγματος σύμβασης με το Δημόσιο ή με νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου δεν αίρει το συμβατικό χαρακτήρα διαφορών που προκύπτουν από αυτή και συνεπώς αποκλείεται η καθ' ύλην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ειδικότερα κρίθηκε ότι δεν υπόκεινται στον έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας πράξεις διοικητικής αρχής που εκδίδονται κατ' εφαρμογήν συμβατικών όρων τεθειμένων στη σύμβαση, έστω και αν οι όροι αυτοί αποτελούν επανάληψη κανονιστικής διάταξης. Το ίδιο ισχύει και για πράξεις διοικητικής αρχής που επιβάλλουν κυρώσεις για τη μη εκτέλεση ή την πλημμελή εκτέλεση από τον αντισυμβαλλόμενο όρου της σύμβασης. Το Συμβούλιο της Επικρατείας δέκτηκε ακόμα ότι άνκαι από μη συμβληθέντα τρίτο παραδεκτώς ασκείται αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως διοικητικής αρχής που εκδόθηκε πριν από την κατάρτιση της σύμβασης, για τον συμβληθέντα που αποδέκτηκε διά της υπογραφής της σύμβασης τις προηγηθείσες αυτής διοικητικές πράξεις, δεν είναι δυνατή η προσβολή των πράξεων αυτών (βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 177-178).
Για το ίδιο θέμα στην υπόθεση Pelopidas Sevastides v. The Electricity Authority of Cyprus (1963) 2 C.L.R. 497 αναφέρεται στις σελ. 500, 501:
"In determining whether or not a decision, act or omission of a public corporation, such as the Respondent, is "a decision, an act or omission of any organ, authority or person, exercising any executive or administrative authority", in the sense of paragraph I of Article 146 of the Constitution, due regard must be had not only to its nature and character but also, primarily, to the powers vested in, and duties imposed on, such public corporation and its functions generally, as well as to the particular nature of the decision, act or omission concerned."
Το γεγονός ότι εγείρονται ζητήματα που προσελκύουν το ενδιαφέρον του κοινού δεν θεωρήθηκε αρκετό για να θεωρηθεί ότι η πράξη κείται στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου (βλ. Machlouzarides v. The Republic (1985) 3 C.L.R. 2342). Ακόμα και όταν η απόφαση επηρεάζει παρεμπιπτόντως δικαιώματα του ευρύτερου κοινού, ο χαρακτήρας της παραμένει αναλλοίωτος, εφόσον ο πρωταρχικός σκοπός της απόφασης είναι η ρύθμιση δικαιωμάτων ιδιωτικού δικαίου. Αποφάσεις του ίδιου οργανισμού ή αρχής σε διαφορετικές περιοχές διοικητικής δράσης μπορούν να ανήκουν είτε στον τομέα του δημοσίου ή του ιδιωτικού δικαίου, ανάλογα με την ειδική φύση της απόφασης και του δημόσιου ενδιαφέροντος στο θέμα. Το κριτήριο δεν είναι κατά πόσο η νομοθεσία σύμφωνα με την οποία ελήφθη η επίδικη απόφαση εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό, αλλά κατά πόσο η συγκεκριμένη απόφαση εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό (Ηellenic Bank Limited v. The Republic (1986) 3 C.L.R. 481, 486)»
Εξετάσαμε την εισήγηση του δικηγόρου της εφεσείουσας, ότι η ρευστοποίηση της εγγυητικής δεν ήταν πράξη δημοσίου αλλά ιδιωτικού δικαίου, υπό το φως της πιο πάνω νομολογίας. Με όλο το σεβασμό προς το δικηγόρο η εισήγηση του δεν μας βρίσκει σύμφωνους.
Σύμφωνα με τη νομολογία, η προκήρυξη προσφορών και η κατακύρωση τους αποτελεί σύνθετη διοικητική πράξη (βλ. P.A.G. Architects Engineers v. Κυπριακής Δημοκρατίας (1992) 4 ΑΑΔ 3167, Εφορεία Ελληνικών Εκπαιδευτηρίων Στροβόλου ν. Χ"Παύλου κ.α. (1993) 1 ΑΑΔ 267 και Γεωργίου ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (ανωτέρω)). Στην παρούσα περίπτωση η παροχή της εγγυητικής αποτελούσε μέρος της σύνθετης αυτής πράξης εφόσον ήταν απαραίτητη προϋπόθεση για την υποβολή μιας έγκυρης προσφοράς στη βάση των όρων του διαγωνισμού και συγκεκριμένα του όρου 14.Ι.2. Η άρρηκτη σύνδεση της εγγυητικής με τους όρους του διαγωνισμού επιβεβαιώνεται από το ίδιο το έγγραφο της εγγυητικής (Τεκμήριο 3). Στο τεκμήριο αυτό καταγράφονται επίσης οι περιπτώσεις κατά τις οποίες η Αναθέτουσα Αρχή (εφεσίβλητη) μπορούσε να ζητήσει τη ρευστοποίηση της εγγυητικής.
Παραθέτουμε αυτούσιο το μέρος από το περιεχόμενο της εγγυητικής που μας ενδιαφέρει:
«Επειδή οι κύριοι CYDINE LTD, (από εδώ και στο εξής καλούμενων «ο Προσφέρων»), συμμετέχουν στο διαγωνισμό και έχουν υποβάλει προσφορά με σκοπό τη σύναψη Σύμβασης με την Αναθέτουσα Αρχή για Άδεια για χρήση χώρων στο εμπορικό κέντρο στο λιμανάκι της Πάφου για την δημιουργία καταστημάτων/γραφείων (από εδώ και στο εξής της προσφοράς αυτής καλούμενης «η Προσφορά»), και επειδή οι όροι του Διαγωνισμού υπ. Αρ. 11/2008 προνοούν για παροχή από τον Προσφέροντα Εγγύησης Συμμετοχής για ποσό €10.000,00 (Ευρώ Δέκα Χιλιάδες μόνο) (από εδώ και στο εξής του ποσού αυτού καλούμενου «το ποσό Εγγύησης Συμμετοχής») εμείς, το υπογράφον Χρηματοπιστωτικό Ίδρυμα, κατόπιν αιτήματος, του Προσφέροντος, παραιτούμενοι από κάθε δικαίωμα ένστασης και επιφύλαξης για την πιο πάνω Προσφορά, με το παρόν έγγραφο, αμετάκλητα και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε ένσταση από μέρους του Προσφέροντος και χωρίς αναφορά σ' αυτόν, εγγυούμαστε να σας πληρώσουμε χωρίς καθυστέρηση (και το αργότερο εντός 3 εργάσιμων ημερών) στην πρώτη γραπτή απαίτηση σας, το Ποσό Εγγύησης Συμμετοχής, έναντι γραπτής σας δήλωσης ότι ο Προσφέρων:
(α) μετά την εκπνοή της προθεσμίας παραλαβής των προσφορών, έχει αποσύρει την Προσφορά του ή μέρος της κατά την περίοδο ισχύος της, ή
«(β) έχοντας ειδοποιηθεί για την αποδοχή της Προσφοράς του από την Αναθέτουσα Αρχή κατά την περίοδο ισχύος της Προσφοράς, και έχοντας ειδοποιηθεί να προσέλθει για την υπογραφή της Σύμβασης:
(i) Έχει αρνηθεί ή παραλείψει να προσκομίσει εμπρόθεσμα οποιοδήποτε Πιστοποιητικό και/ή άλλο έγγραφο και/ή την Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου και/ή να εκπληρώσει οποιαδήποτε άλλη υποχρέωση του που απορρέει από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό αυτό, ή
(ii) Έχει αρνηθεί ή παραλείψει να υπογράψει τη Σύμβαση.
..........................
Η εγγυητική επιστολή θα διέπεται και θα ερμηνεύεται με βάση και σύμφωνα με τους νόμους της Κυπριακής Δημοκρατίας και θα εμπίπτει στη δικαιοδοσία των Κυπριακών Δικαστηρίων»
Η ίδια πρόνοια για το δικαίωμα ρευστοποίησης, όπως εντόπισε και το πρωτόδικο Δικαστήριο, υπάρχει και στον Κανονισμό 22(3) της ΚΔΠ487/04 και στον Κανονισμό 37(3) της ΚΔΠ 201/2007. Για το υπό εξέταση θέμα δεν ενέχει καμιά σημασία αν η ρευστοποίηση της εγγύησης έγινε στη βάση της εγγυητικής που ήταν και η επιχειρηματολογία της εφεσείουσας ή των πιο πάνω Κανονισμών που ήταν η εκδοχή της εφεσίβλητης, ενόψει των συνθηκών κάτω από τις οποίες δόθηκε.
Στη βάση των πιο πάνω δεδομένων συμφωνούμε με τη διαπίστωση του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η πράξη της εφεσίβλητης με την οποίαν προέβη σε ρευστοποίηση της εγγύησης αποτελεί πράξη εκτελεστικής εξουσίας, η οποία μπορεί να προσβληθεί μόνο με προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ή στο Ανώτατο Δικαστήριο. Το γεγονός ότι η βάση της Αγωγής είναι ουσιαστικά, σύμφωνα με την Έκθεση Απαίτησης, παραβίαση συμφωνίας ή άλλης σχέσης προσομοιάζουσας με συμβατική ή καταπιστεύματος, δεν ενέχει επίσης σημασία για το υπό εξέταση θέμα, εφόσον η πράξη της ρευστοποίησης της εγγύησης διενεργήθηκε στα πλαίσια της διαδικασίας υποβολής και κατακύρωσης της προσφοράς σύμφωνα με τους όρους της εγγυητικής και της νομοθεσίας, ενόψει της μη παρουσίασης των εγγράφων που ζητήθηκαν από την εφεσίβλητη.
Το θέμα κατά πόσο είναι πράξη δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου προς το σκοπό καθορισμού της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου κατέστη επίδικο με την Υπεράσπιση της εφεσίβλητης. Είναι νομολογιακά καθιερωμένο ότι ενόψει της σπουδαιότητας του θέματος της δικαιοδοσίας μπορεί να εξεταστεί και αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο.
Αν δε η υποβολή της προσφοράς κατέληγε στον καταρτισμό της συμφωνίας και η ρευστοποίηση γινόταν μετά την υπογραφή της τότε η εισήγηση του δικηγόρου της εφεσείουσας θα ετύγχανε σίγουρα διαφορετικής αντιμετώπισης.
Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Μιχαηλίδης ν. Δημοκρατίας (1997) 1 ΑΑΔ 767 η καταχώρηση της προσφοράς δεν δημιουργεί συμβατική σχέση ιδιωτικού δικαίου που συντελείται αν και όταν υπογραφεί το σχετικό συμβόλαιο.
Είναι φανερό ότι στην παρούσα περίπτωση δεν τίθεται θέμα η ρευστοποίηση της εγγυητικής να συνιστά πράξη ιδιωτικού δικαίου εφόσον τα μέρη παρά την κατακύρωση της προσφοράς δεν προχώρησαν με τον καταρτισμό του συμβολαίου. Συνεπώς πολύ ορθά το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι η περίπτωση δεν ενέπιπτε στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου, λόγω του μη καταρτισμού του συμβολαίου μετά την κατακύρωση της προσφοράς.
Σύμφωνα με όλα τα πιο πάνω οι λόγοι έφεσης 1 και 5 απορρίπτονται. Ενόψει της κατάληξης μας αυτής η εξέταση των υπόλοιπων λόγων έφεσης κρίνεται περιττή.
Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα εκ €2.500 υπέρ της εφεσίβλητης και εναντίον της εφεσείουσας.
ΣΤ. ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Α. ΠΟΥΓΙΟΥΡΟΥ, Δ.
/Α.Λ.Ο.