|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D949
(2014) 1 ΑΑΔ 2794
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΠΡΩΤΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Πολιτική Αίτηση 59/14
10 Δεκεμβρίου, 2014
[ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
.........
ΜΕΤΑΞΥ:
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ (ΠΟΙΚΙΛΑΙ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 1964
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 1Α, 15, 16, 17, 19, 23, 30 ΚΑΙ 35 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 5, 6 ΚΑΙ 8 ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΑΣΠΙΣΗ ΤΩΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΚΑΙ ΕΛΕΥΘΕΡΙΩΝ, ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 183(1)/07, ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ 92(1)/96 ΚΑΙ ΤΗΝ ΟΔΗΓΙΑ 2006/24/ΕΚ, ΚΑΙ ΠΕΡΙ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΝΟΜΟΥ ΚΕΦ. 155
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΩΝ 1. PAOLO MARI ΚΑΙ 2. ΠΑΝΤΕΛΙΤΣΑ ΔΗΜΗΤΡΙΟΥ ΑΜΦΟΤΕΡΟΙ ΕΚ ΛΑΡΝΑΚΑΣ, ΓΙΑ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΑΔΕΙΑΣ ΓΙΑ ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΕΝΤΑΛΜΑ ΤΗΣ ΦΥΣΕΩΣ CERTIORARI
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ ΑΠΟΚΑΛΥΨΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΚΩΝ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΠΟΥ ΕΞΕΔΟΘΗ ΑΠΟ ΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ΤΗΝ 25/08/2011 ΣΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ 116/2011 ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ V ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ PRIME TEL. PLC.
..............................
Για αιτητές: κ. Μ. Πελεκάνος
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.: To Γραφείο Καταπολέμησης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος της Αστυνομίας Κύπρου (στο εξής «το Γραφείο») είναι μέλος του προγράμματος CPS (Child Protection System, στο εξής «το Πρόγραμμα»), στο οποίο είναι μέλη όλα τα Αστυνομικά Τμήματα που ασχολούνται με το διαδικτυακό έγκλημα ανά το παγκόσμιο.
Ο τρόπος λειτουργίας του Προγράμματος επιτρέπει στους αστυνομικούς την αναζήτηση των προσώπων που ανταλλάσσουν αρχεία παιδικής πορνογραφίας με τη χρήση προγραμμάτων αρχείων Peer 2 Peer (P2P), δηλαδή από χρήστη σε χρήστη.
Στις 23.8.11 αστυνομικός του Γραφείου εισήλθε στο Πρόγραμμα, όπου εντόπισε ότι ο κάτοχος/χρήστης της ιδιωτικής διεύθυνσης πρωτοκόλλου διαδικτύου (internet protocol address, IP address) 194.42.132.2 κατέβασε ή αντάλλαξε 162 αρχεία παιδικού πορνογραφικού υλικού στις 16.7.11 (ώρα 06:56:36), 17.7.11 (ώρα 19:56:03) και 29.7.11 (ώρα 15:48:03). Ακολούθησαν διαδικτυακές εξετάσεις και αφού διαπιστώθηκε ότι η διεύθυνση ανήκε στο διαδικτυακό παροχέα Prime Τel Plc, εξασφαλίστηκε (δικαστικό) διάταγμα για αποκάλυψη των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων της υπό αναφορά διεύθυνσης. Προέκυψε ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο το IP address 194.42.132.2 ανήκε στην αιτήτρια 2 και το χρησιμοποιούσε ο σύζυγος της αιτητής 1, εναντίον των οποίων εκδόθηκε ένταλμα έρευνας της κατοικίας τους στο πλαίσιο της οποίας παραλήφθηκε ως τεκμήριο και ο Η/Υ. Επιπρόσθετα, συνελήφθη με ένταλμα σύλληψης ο αιτητής 1 και δύο χρόνια περίπου μετά ασκήθηκε εναντίον του ποινική δίωξη για κατοχή και προαγωγή παιδικής πορνογραφίας ως η ποινική υπόθεση 4983/13 του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λάρνακας.
Οι αιτητές αντέδρασαν στην εν τέλει ποινική δίωξη του αιτητή 1 καταχωρώντας από κοινού, στις 27.3.14, αιτήσεις για άδεια καταχώρισης αιτήσεων για έκδοση ενταλμάτων με τα οποία να ακυρώνεται τόσο το ένταλμα αποκάλυψης των προσωπικών τους δεδομένων, όσο και το ένταλμα έρευνας της οικίας τους.
Αντικείμενο της παρούσας είναι η πρώτη αίτηση με την οποία ζητούν:
«Άδεια του Δικαστηρίου για την καταχώριση αίτησης με κλήση για την έκδοση προνομιακού εντάλματος Certiorari για να τεθεί ενώπιον του Σεβαστού Δικαστηρίου για να ακυρώσει το Διάταγμα Αποκάλυψης Τηλεπικοινωνιακών Δεδομένων ημερ. 25.8.11 που εξεδόθη από το Επαρχιακό Δικαστήριο Λευκωσίας στην αίτηση 116/11 Αστυνομίας ν. Διευθυντή Prime Tel Plc.»
Οι αιτητές προώθησαν την αίτησή τους ακριβώς με τον ίδιο τρόπο και με τα ίδια επιχειρήματα, όπως και οι αιτητές των Πολ. Αιτ. 25, 26 και 27/2014, για τις οποίες δόθηκαν αποφάσεις αμέσως προηγουμένως. Παραθέτω σχετικά αυτούσιο το πιο κάτω απόσπασμα από την αίτηση των Ευάγγελου Λοϊζά κ.α., Πολ. Αιτ. 25/14, ημερ. 9.12.14, ECLI:CY:AD:2014:D945, το οποίο εφαρμόζεται πλήρως και για τους σκοπούς της παρούσης:
«Οι αιτητές ισχυρίστηκαν αρχικά ότι το ΙP address είναι ιδιωτικό τηλεπικοινωνιακό δεδομένο και η εξασφάλισή του μέσω του Προγράμματος - χωρίς να προηγηθεί δικαστικό διάταγμα - αποτελεί προϊόν παράνομης παρακολούθησης της ηλεκτρονικής επικοινωνίας και παρέμβασης στην ιδιωτική του ζωή κατά παράβαση των άρθρων 15 και 17 του Συντάγματος και του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. Κατά συνέπεια, ισχυρίστηκαν, η επακολουθήσασα αποκάλυψη των προσωπικών τους δεδομένων που οδήγησε στην έρευνα της οικίας τους και στη συνακόλουθη παραλαβή τεκμηρίων, ως και στη σύλληψη του αιτητή 2, αποτελεί επίσης παραβίαση του Συντάγματος, της ΕΣΔΑ και αποφάσεων που έκδωσε το Ανώτατο Δικαστήριο επί του θέματος. Παρέπεμψαν σχετικά στη Σιάμισιη ν. Αστυνομίας (2011) 2 Α.Α.Δ. 308 και στις Πολ. Αιτ. Ανδρέα Ησαΐα κ.α., 134/11 ημερ. 4.9.12, Χρίστου Μάτσια, 138/11, ημερ. 2.10.12 και Ευαγόρα Ησαΐα, 139/11, ημερ. 2.10.12.
Οι πιο πάνω ισχυρισμοί, όμως, διαφοροποιήθηκαν ουσιωδώς μετά την έκδοση από την Πλήρη Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου της απόφασης στην υπόθεση Γενικός Εισαγγελέας ν. Ανδρέα Ησαΐα κ.α., Πολ. Εφ. 402/12, ημερ. 7.7.14, ECLI:CY:AD:2014:A476, όπου αποφασίστηκε πως το ΙΡ address δεν είναι προσωπικό τηλεπικοινωνιακό δεδομένο αλλά ουδέτερο στοιχείο ως προς το ζητούμενο αφού οδηγεί μόνο μέχρι τον παροχέα. Ενώ, δηλαδή, μέχρι την έκδοση της εν λόγω απόφασης το αίτημα τους για την αιτούμενη άδεια βασιζόταν στην αντίληψη ότι το ΙΡ address είναι προσωπικό τηλεπικοινωνιακό δεδομένο, μετά την απόφαση προώθησαν το αίτημά τους στη βάση ότι το ΙΡ address εξασφαλίστηκε ως αποτέλεσμα παράνομης παρακολούθησης λόγω των δυνατοτήτων που δίδει στην αστυνομία το Πρόγραμμα και όχι ότι εξασφαλίστηκε χωρίς δικαστικό διάταγμα. Συναφώς επικαλέστηκαν και έκθεση πρώην αστυνομικού του Γραφείου, ο οποίος παρουσιάζεται ως εμπειρογνώμονας, σε σχέση με τη λειτουργία των δικτύων P2P όπου αναφέρεται ότι το Πρόγραμμα παρέχει στους αστυνομικούς «. χωρίς την έκδοση οποιουδήποτε εντάλματος έρευνας και χωρίς να βρίσκονται στην φυσική τοποθεσία του στόχου έρευνας, τη δυνατότητα πρόσβασης στο σύνολο των ηλεκτρονικών αρχείων τα οποία κατέβηκαν και αποθηκεύτηκαν μέσω των P2P δικτύων και τα οποία αποτελούν προσωπικά δεδομένα του χρήστη ή και των χρηστών των υπό διερεύνηση Η/Υ». Τα ηλεκτρονικά αρχεία, όπως εξηγήθηκε δια ζώσης, έχουν ένα χαρακτήρα όπως το DNA και με την παρακολούθηση τους η αστυνομία «τα μαρκάρει εφ΄ όρου ζωής» και ανά πάσα στιγμή είναι σε θέση να γνωρίζει ό,τι ανταλλάσσεται μεταξύ των χρηστών, επεμβαίνοντας με αυτό τον τρόπο στην ιδιωτική επικοινωνία μεταξύ δύο χρηστών.
Διεξήλθα με προσοχή το υλικό που τέθηκε ενώπιον μου και κατ΄ αρχάς υπενθυμίζεται ότι η παροχή άδειας για καταχώρηση αίτησης για έκδοση προνομιακού εντάλματος Certiorari ή Prohibition - όπως και η έκδοση τέτοιων ενταλμάτων - εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου (Θεοδούλου (Αρ. 1) (1990) 1 ΑΑΔ 438), η οποία όταν προβλέπεται άλλο ένδικο μέσο και ειδικά έφεση, πολύ σπάνια και σε εξαιρετικές περιπτώσεις ασκείται θετικά. (Βλ. Αναφορικά με τις Αιτήσεις της Αυγής I. Κωνσταντινίδου κ.α. (1992) 1 AAΔ 853). Ακόμα και αν ο αιτητής ικανοποιήσει το Δικαστήριο ότι υπάρχει εκ πρώτης όψεως συζητήσιμη υπόθεση (Ανθίμου (1991) 1 ΑΑΔ 41). Κι αυτό καθότι η διαδικασία έκδοσης προνομιακού εντάλματος δεν συνιστά υποκατάστατο του ενδίκου μέσου της έφεσης (Αναφορικά με το Γενικό Εισαγγελέα (Αρ. 3) (1993) 1 ΑΑΔ 42 και Αναφορικά με την αίτηση της Global Consolidator Public Ltd (2006) 1 AAΔ 464), ούτε στοχεύει στον έλεγχο της ορθότητας της πρωτόδικης απόφασης αλλά στη νομιμότητα της απόφασης (Αναφορικά με την αίτηση της Marewave Shipping & Trading Company Lid (1992) 1 AAΔ 116). Γενικά, θα μπορούσε να λεχθεί ότι το δικαστήριο μπορεί να ασκήσει θετικά τη διακριτική του ευχέρεια για χορήγηση άδειας της εξεταζόμενης φύσεως όπου αποκαλύπτεται εκ πρώτης όψεως συζητήσιμη υπόθεση και διαφαίνεται από το τηρηθέν πρακτικό του (πρωτόδικου) δικαστηρίου έλλειψη ή υπέρβαση δικαιοδοσίας, έκδηλη νομική πλάνη, δόλος, προκατάληψη και μη τήρηση των κανόνων της φυσικής δικαιοσύνης (Α. Κωνσταντινίδης (2003) 1 AAΔ 1298, Τζ. Περέλλα (Αρ. 2) (1995) 1 AAA 692).
Έχοντας υπόψη τις πιο πάνω νομικές αρχές είναι νομίζω προφανές ότι η αιτούμενη άδεια δεν μπορεί να χορηγηθεί στη βάση ότι από το τηρηθέν πρακτικό του πρωτόδικου Δικαστηρίου διαφαίνεται έλλειψη ή υπέρβαση δικαιοδοσίας, δόλος, προκατάληψη και μη τήρηση των κανόνων φυσικής δικαιοσύνης. Αυτό που προκύπτει είναι ότι οι αιτητές, μετά την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην Ησαΐας, απώλεσαν το κατ΄ εξοχήν σημαντικό στοιχείο που συνηγορούσε υπέρ της αποδοχής της αιτούμενης άδειας. Αφορούσε αυτό καθ΄ εαυτό το ΙΡ address το οποίο σύμφωνα με την Ανδρέα Ησαΐας κ.α., Πολ. Εφ. 134/11 - όπου γίνεται αναφορά και στις υπόλοιπες αυθεντίες που επικαλέστηκαν αρχικά οι αιτητές - αποτελεί στοιχείο του απόρρητου της επικοινωνίας του χρήστη και ως προσωπικό δεδομένο μόνο μετά από δικαστικό διάταγμα μπορεί να αποκαλυφθεί. Αυτός εξάλλου ήταν και ο λόγος που διαφοροποίησαν ουσιωδώς (με τη συμπληρωματική ένορκη δήλωση) τη βάση του αιτήματος τους - μετά την έκδοση της απόφασης από την Πλήρη Ολομέλεια στην Ησαΐας - προωθώντας ουσιαστικά επιχειρηματολογία που στρέφεται κατά της νομιμότητας του Προγράμματος λόγω της δυνατότητας που παρέχει στους αστυνομικούς να έχουν πρόσβαση «. στο σύνολο των ηλεκτρονικών αρχείων τα οποία κατέβηκαν και αποθηκεύτηκαν μέσω των P2P δικτύων και τα οποία αποτελούν προσωπικά δεδομένα του χρήστη ή και των χρηστών των υπό διερεύνηση Η/Υ». Παραβλέπει όμως η επιχειρηματολογία αυτή ότι οι κατ΄ ισχυρισμό (παράνομες) δυνατότητες του Προγράμματος είναι εκτός που πλαισίου της παρούσας διαδικασίας, η οποία περιορίζεται αποκλειστικά στη δυνατότητα του Προγράμματος για εντοπισμό του IP address του χρήστη Η/Υ που ανταλλάσσει αρχεία παιδικής πορνογραφίας και κατά συνέπεια οι οποιεσδήποτε άλλες δυνατότητες του Προγράμματος θα μπορούσαν να αποτελέσουν αντικείμενο εξέτασης μόνο στην περίπτωση που θα χρησιμοποιούνταν για άλλο (παράνομο) σκοπό. Κάτω από αυτά τα δεδομένα δεν έχει έρεισμα η επιχειρηματολογία των καθ΄ ων η αίτηση ότι η αστυνομία χρησιμοποίησε παράνομες μεθόδους για εντοπισμό του IP address τους και επομένως το αίτημα τους για άδεια καταχώρισης αίτησης Certiorari αποτυγχάνει».
Η αίτηση απορρίπτεται.
Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.
/κβπ