ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΝΕΟΦΥΤΟΥ ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ, Πολιτική Αίτηση αρ. 28/2013, 22/4/2013

Ε. Πουργουρίδης, για τον Αιτητή.

Ν. Κέκκος, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

___________________

Α Π Ο Φ Α Σ Η

ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Μετά από άδεια του παρόντος Δικαστηρίου ο αιτητής υπέβαλε αίτηση για την έκδοση διατάγματος φύσεως Certiorari με το οποίο να ακυρώνεται το διάταγμα του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου, ημερ. 2.8.2012, για λήψη γενετικού υλικού του αιτητή, δια παρειακού επιχρίσματος.

Ο αιτητής συνελήφθη από την Αστυνομία την 1.8.2012 ως ύποπτος για υπό διερεύνηση αδικήματα διάρρηξης κατοικίας και κλοπής. Ενώ τελούσε υπό κράτηση, μέλος της Αστυνομικής Διεύθυνσης Πάφου του ζήτησε τη συγκατάθεση για να του ληφθεί γενετικό υλικό δια παρειακού επιχρίσματος, ο αιτητής αρνήθηκε και την επομένη, 2.8.2012, ο Αστυνομικός Διευθυντής Πάφου αποτάθηκε στο Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου αιτούμενος σχετικό δικαστικό διάταγμα. Το Επαρχιακό Δικαστήριο εξέδωσε αυθημερόν το ζητούμενο διάταγμα, το οποίο αποτελεί και το αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας.

Όταν ο αιτητής πληροφορήθηκε για την έκδοση του διατάγματος, επικοινώνησε, όπως ο ίδιος λέγει, με τον τότε δικηγόρο του και τον ρώτησε αν είχε δικαίωμα να αρνηθεί να δώσει παρειακό επίχρισμα. Ο δικηγόρος του τον πληροφόρησε ότι ήταν υπόχρεος να επιτρέψει τη λήψη του παρειακού επιχρίσματος. Ο αιτητής τότε συγκατατέθηκε και συμμορφώθηκε με το διάταγμα. Λίγες μέρες αργότερα καταχωρήθηκε, εις βάρος του αιτητή, η Ποινική Υπόθεση 11272/12 του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου, η οποία εκκρεμεί.

Τα παράπονα του αιτητή, όπως τέθηκαν ενώπιον του δικαστηρίου, είναι βασικά τα εξής:

(α) Το άρθρο 25 του περί Αστυνομίας Νόμου του 2004 (Ν 73(Ι)/2004) δεν παρέχει δικαίωμα στην Αστυνομία να ζητά ή να λαμβάνει δείγματα γενετικού υλικού. Το άρθρο εκείνο προνοεί ότι, για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε αδικήματος, κάθε μέλος της Αστυνομίας με βαθμό Λοχία ή Ανώτερου μπορεί να λάβει ή να μεριμνήσει ώστε να ληφθεί, από οποιοδήποτε πρόσωπο, που τελεί υπό νόμιμη κράτηση ή το οποίο υπόκειται σε αστυνομική επιτήρηση, μεταξύ άλλων σάλιο, για σκοπούς καταχώρισης, σύγκρισης, αναγνώρισης και γενικά για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε αδικήματος. Αυτό όμως δεν συνεπάγεται, σύμφωνα με το ευπαίδευτο συνήγορο του αιτητή, ότι η Αστυνομία έχει εξουσία να λαμβάνει δείγμα γενετικού υλικού και μάλιστα δια παρειακού επιχρίσματος. Το άρθρο 15 του Συντάγματος αλλά και οι πρόνοιες του περί Επεξεργασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (Προστασία του Ατόμου) Νόμου του 2001, όπως τροποποιήθηκε (Ν 138(Ι)/2001) δεν νομιμοποιούν οιονδήποτε μέλος της Αστυνομίας να ζητά ή να πετυχαίνει πρόσβαση στις σωματικές κοιλότητες οιουδήποτε ατόμου, όπως είναι η στοματική κοιλότητα. Κάτι τέτοιο απαγορεύεται και από το άρθρο 7.1 του Συντάγματος που προστατεύει το δικαίωμα της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας.

(β) Σύμφωνα με το άρθρο 25(1) (α) του Ν 73(Ι)/2004 η λήψη, μεταξύ άλλων, σάλιου από πρόσωπο που τελεί υπό νόμιμη κράτηση κλπ. γίνεται είτε με τη συναίνεση του προσώπου αυτού ή κατόπιν διαταγής του δικαστηρίου, εάν αυτό δεν συναινεί. Είναι η θέση του αιτητή ότι αυτός συγκατατέθηκε στη λήψη παρειακού επιχρίσματος, από το στόμα του, μετά που συμβουλεύθηκε τον τότε δικηγόρο του αναφορικά με τις επιπτώσεις που είχε η έκδοση του δικαστικού διατάγματος. Η συμβουλή του τότε δικηγόρου του συνιστά «έκδηλα ανίκανη δικηγορία» και αυτό έχει ουσιαστικά, σαν αποτέλεσμα, την ακυρότητα της συναίνεσης του αιτητή.

(γ) Η αίτηση στο δικαστήριο με βάση το άρθρο 25(1) (α) θα έπρεπε να είχε γίνει δια κλήσεως, πράγμα που δεν έγινε, ή θα έπρεπε το διάταγμα, αφού εκδόθηκε, να οριστεί για επίδοση στον αιτητή-επιστρεπτέο, ώστε ο αιτητής να έχει την ευκαιρία να το αμφισβητήσει. Η μη επίδοση του στον αιτητή και η στέρηση του αιτητή από το δικαίωμα του να ακουστεί, καθιστούν το διάταγμα ακυρωτέο.

(δ) Το άτομο που υπέβαλε το αίτημα στο δικαστήριο δεν ήταν μέλος της Αστυνομία με βαθμό Λοχία ή Ανώτερου και επομένως δεν είχε δικαίωμα να υποβάλει το σχετικό αίτημα. Ήταν απλός Αστυφύλακας, ο οποίος μάλιστα δεν έθεσε ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου όλα τα στοιχεία που έπρεπε να είχαν τεθεί ενώπιον του, για να μπορέσει το δικαστήριο να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια σύμφωνα με το νόμο.

(ε) Αρχικά ο κ. Πουργουρίδης είχε εισηγηθεί ότι, κατά το χρόνο έκδοσης του εκκαλούμενου διατάγματος, ο αιτητής δεν τελούσε υπό νόμιμη κράτηση εφόσον το ένταλμα συλλήψεως εναντίον του είχε εκδοθεί την 1.8.2012, ήταν για 24 ώρες, και το εκκαλούμενο διάταγμα εκδόθηκε στις 2.8.2012 χωρίς να καταδειχθεί ότι αυτό εκδόθηκε μέσα στο χρόνο των 24 ωρών ή ότι το διάταγμα κράτησης είχε ανανεωθεί. Σε κάποιο στάδιο της διαδικασίας ο κ. Πουργουρίδης απέσυρε αυτή την εισήγηση.

Με την ένσταση τους, οι καθ΄ ων η αίτηση ισχυρίζονται ότι το Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου εξέδωσε το εκκαλούμενο διάταγμα καθόλα νόμιμα και εντός των πλαισίων της δικαιοδοσίας του. Το άρθρο 25(1) του προαναφερόμενου νόμου σαφώς παρέχει εξουσία, υπό τις προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος, για λήψη γενετικού υλικού από πρόσωπο που τελεί υπό νόμιμη κράτηση, μεταξύ άλλων, για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε αδικήματος. Ο ευπαίδευτος συνήγορος των καθ΄ ων η αίτηση αναφέρθηκε, μεταξύ άλλων, στην απόφαση του Εφετείου στην υπόθεση Γρηγορίου ν. Αστυνομίας (2010) 2 Α.Α.Δ. 364. Όσον αφορά τα δικονομικά και διαδικαστικά θέματα που εγέρθηκαν, ο κ. Κέκκος είπε ότι η αίτηση στο Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου υποβλήθηκε από τον Υπαστυνόμο Α. Αλεξίου, ο οποίος ήταν μέλος της Αστυνομίας με βαθμό ανώτερο του Λοχία, ο κ. Αλεξίου είχε προβεί σε ένορκη δήλωση προς υποστήριξη της αίτησης, στην οποία αναφέρονταν τα υπό διερεύνηση αδικήματα, εναντίον του αιτητή, και φαινόταν ότι ο αιτητής είχε συλληφθεί βάσει εντάλματος συλλήψεως, το οποίο εκδόθηκε την 31.7.2012 και εκτελέστηκε την 1.8.2012, και συνεπώς ότι ο αιτητής βρισκόταν υπό νόμιμη κράτηση. Είναι ακόμα η θέση των καθ΄ ων η αίτηση ότι όλα τα απαραίτητα στοιχεία είχαν τεθεί ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου, ότι ο αιτητής ουδέποτε ζήτησε να μιλήσει με τον πρώην δικηγόρο του, ότι η έκδοση του εκκαλούμενου διατάγματος, μονομερώς, ενέπιπτε στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου το οποίο στην προκείμενη περίπτωση την άσκησε ορθά. Το διάταγμα εκδόθηκε στο στάδιο διερεύνησης ποινικής υπόθεσης και για να μπορεί να εξιχνιαστεί ένα αδίκημα το ταχύτερο κάτι τέτοιο μπορεί να γίνει μόνον αν εκδοθεί μονομερώς και χωρίς να λάβει γνώση ο επηρεαζόμενος. Εξάλλου ο σχετικός νόμος δεν προβλέπει επίδοση του διατάγματος στην άλλη πλευρά.

Το πρώτο ζήτημα είναι η εμβέλεια του άρθρου 25(1) (α) του Ν 73(Ι)/2004. Οι προϋποθέσεις που τίθενται από το άρθρο αυτό είναι ότι, μέλος της Αστυνομίας με βαθμό Λοχία ή Ανώτερου μπορεί να ζητήσει, είτε με τη συναίνεση του επηρεαζομένου προσώπου, είτε κατόπιν διαταγής του δικαστηρίου, μεταξύ άλλων, τη λήψη σάλιου, εφόσον το πρόσωπο αυτό τελεί υπό νόμιμη κράτηση ή υπόκειται σε αστυνομική επιτήρηση, και η λήψη γίνεται, μεταξύ άλλων, για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε αδικήματος.

Στην παρούσα υπόθεση ο Αστυνομικός που υπέβαλε το σχετικό αίτημα στο δικαστήριο ήταν ο Υπαστυνόμος Α. Αλεξίου, ο αιτητής τελούσε υπό νόμιμη κράτηση και ο σκοπός της λήψης σάλιου ήταν η διερεύνηση των προαναφερομένων αδικημάτων για τα οποία υπήρχε μαρτυρία ότι ο αιτητής ήταν ύποπτος. Το βασικό ζήτημα που εγέρθηκε ήταν το κατά πόσον, είχε την εξουσία το Επαρχιακό Δικαστήριο να διατάξει τη λήψη από τον αιτητή, όχι μόνο σάλιου αλλά και δείγματος DNA (παρειακά επιχρίσματα). Αυτό κατ΄ ισχυρισμό συνιστά παράνομη επέμβαση στην ιδιωτική ζωή και σωματική ακεραιότητα του αιτητή. Προς επίρρωση του επιχειρήματος του ο κ. Πουργουρίδης αναφέρθηκε, μεταξύ άλλων, στο αγγλικό Police and Criminal Evidence Act του 1984, όπως τροποποιήθηκε, και συγκεκριμένα στο άρθρο 65 όπου γίνεται διαφοροποίηση μεταξύ του σάλιου (saliva) από τη μια και του επιχρίσματος (swab taken from a person΄s body orifice), από την άλλη.

Η απάντηση θεωρώ ότι δόθηκε στην απόφαση Γρηγορίου (ανωτέρω) από το Εφετείο. Το Εφετείο αποφάσισε ότι, σύμφωνα με το προαναφερόμενο άρθρο 25(1), επιτρέπεται η λήψη γενετικού υλικού, με βάση το Νόμο 73(Ι)/2004, για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε αδικήματος. Όπως τονίστηκε, «η φρασεολογία του νόμου είναι σαφής και δεν αφήνει αμφιβολία ότι τηρουμένων των προϋποθέσεων που ο νόμος προβλέπει, μπορεί να ληφθεί γενετικό υλικό ατόμου για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε αδικήματος» και τούτο παρά τη μη ρητή αναφορά σε γενετικό υλικό στο άρθρο 25. Σημειώνεται ότι, σύμφωνα με το άρθρο 25, μπορεί να ληφθεί ακόμα και αίμα από άτομο, υπό τις προϋποθέσεις του νόμου.

Ενόψει των προαναφερομένων κρίνω ότι το διάταγμα για λήψη γενετικού υλικού με παρειακά επιχρίσματα, στην προκείμενη περίπτωση, δεν ήταν εκτός του πλαισίου του άρθρου 25, εφόσον οι προαναφερόμενες προϋποθέσεις του νόμου πληρούντο.

Συναφώς, δεν παραγνωρίζω ότι η παρούσα διαδικασία είναι διαδικασία ελέγχου της νομιμότητας του εκδοθέντος διατάγματος και όχι έφεση κατά της ορθότητάς του.

Επιπρόσθετα όμως εκτιμώ ότι ο αιτητής, έστω και με εσφαλμένη καθοδήγηση από τον τότε δικηγόρο του, συγκατατέθηκε στη λήψη παρειακού επιχρίσματος. Η κατ΄ ισχυριμόν εσφαλμένη νομική συμβουλή που πήρε, κατά την κρίση μου, δεν εξουδετερώνει τη συγκατάθεση του αιτητή ο οποίος, χωρίς να προβάλει οποιαδήποτε αντίσταση ή ένσταση, άνοιξε το στόμα του και επέτρεψε τη λήψη παρειακού επιχρίσματος. Δεν υπάρχει οποιοδήποτε στοιχείο ότι ασκήθηκε εναντίον του οποιαδήποτε βία ή ότι η συγκατάθεση του λήφθηκε με οποιοδήποτε δόλιο ή παράνομο τρόπο.

Αναφορικά με τη θέση ότι η αίτηση στο δικαστήριο με βάση το άρθρο 25(1) (α) θα έπρεπε να είχε γίνει δια κλήσεως ή ότι το διάταγμα, αφού εκδόθηκε, θα έπρεπε να είχε οριστεί για επίδοση στον αιτητή, δηλαδή να οριστεί επιστρεπτέο, παρατηρώ ότι στο ίδιο το άρθρο δεν υπάρχει οποιαδήποτε πρόνοια για κάτι τέτοιο. Θα ήταν εξάλλου ανορθόδοξο, κατά την εκτίμηση μου, μια αίτηση που υποβάλλεται για σκοπούς ταχείας διερεύνησης ποινικού αδικήματος, που βρίσκεται σε εξέλιξη, να πρέπει να επιδοθεί στο ενδιαφερόμενο πρόσωπο. Συνήθως τέτοιες αιτήσεις υποβάλλονται μονομερώς (Δέστε: R. v. Crown Court at Manchester, Ex-parte Taylor (1988) 87 Cr.App.R., 358, 362). Το ζήτημα του εάν το εκδοθέν διάταγμα θα έπρεπε να είχε οριστεί επιστρεπτέο ή όχι, κατά την εκτίμηση μου, θα μπορούσε, ευχερώς, να εξεταστεί κατ΄ έφεση. Το ίδιο θα μπορούσε να γίνει και αναφορικά με το κατά πόσον η αίτηση στο δικαστήριο θα έπρεπε να είχε γίνει δια κλήσεως. Όπως είναι θεμελιωμένο, η δικαιοδοσία έκδοσης προνομιακών ενταλμάτων δεν αποτελεί υποκατάστατο της δευτεροβάθμιας δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Το ένταλμα Certiorari δεν μπορεί να χρησιμοποιείται σαν έφεση. Αντικείμενο της διαδικασίας για την έκδοση τέτοιου εντάλματος δεν είναι ο έλεγχος της ορθότητας μιας απόφασης αλλά ο έλεγχος της νομιμότητας της (Δέστε: την αίτηση Marewave Shipping & Trading Company Ltd (1992) 1 ΑΑΔ 116, R. v. Northumberland Compensation Appeal Tribunal, Ex parte Shaw (1952) 1 All E.R. 122 και Πέτρος Αρτέμης, Προνομιακά Εντάλματα, παράγραφος 4.14, σελ. 120 και 121). Εφόσον τα θέματα αυτά μπορούσαν να ελεγχθούν, δικαστικά, με έφεση, δεν δικαιολογείται η έκδοση του ζητούμενου προνομιακού εντάλματος, στην απουσία ειδικών περιστάσεων, για τις οποίες δεν έγινε λόγος.

Αναφορικά με άλλα θέματα που ήγειρε ο κ. Πουργουρίδης, όπως την κατ΄ ισχυρισμό παραβίαση του άρθρου 15 του Συντάγματος και του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, παρατηρώ ότι εκείνο που προστατεύεται από τα προαναφερόμενα άρθρα είναι το δικαίωμα της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του ανθρώπου. Όμως, επέμβαση στο δικαίωμα αυτό μπορεί να γίνει αν αυτό γίνεται σύμφωνα με το νόμο και είναι αναγκαία, μεταξύ άλλων, προς το συμφέρον της δημόσιας ασφάλειας ή της δημόσιας τάξης. Η προστασία που παρέχεται από τα προαναφερόμενα άρθρα είναι εναντίον αυθαίρετων πράξεων των δημοσίων αρχών. Στην προκείμενη περίπτωση το προαναφερόμενο εκκαλούμενο διάταγμα αλλά και η επέμβαση στο στόμα του αιτητή έγιναν σύμφωνα με τον προαναφερόμενο νόμο και ήταν αναγκαία για την διερεύνηση ποινικών αδικημάτων. Ως εκ τούτου, θεωρώ ότι ήταν προς το συμφέρον της δημόσιας ασφάλειας και της δημόσιας τάξης, σε μια δημοκρατική κοινωνία.

Σε σχέση με το δικαίωμα προστασίας της σωματικής ακεραιότητας του αιτητή, δεν θεωρώ ότι, με τη λήψη παρειακού επιχρίσματος, προσβάλλεται το δικαίωμα σωματικής ακεραιότητας του (Άρθρο 7 του Συντάγματος), ούτε και θεωρώ ότι η λήψη γενετικού υλικού, σύμφωνα με το νόμο, παραβιάζει το δικαίωμα προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, του αιτητή (Ν 138(Ι)/2001), όταν μάλιστα αυτό γίνεται με τη συγκατάθεσή του. Ως εκ τούτου δεν θεωρώ σκόπιμο να αναφερθώ σε νομολογία του ΕΔΔΑ, για το δικαίωμα σωματικής ακεραιότητας, στην οποία με παρέπεμψε ο κ. Πουργουρίδης.

Για τους λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω, θεωρώ ορθό και δίκαιο η αίτηση να απορριφθεί. Κατά συνέπεια η αίτηση απορρίπτεται, με έξοδα εις βάρος του αιτητή, τα οποία να υπολογιστούν από τον αρμόδιο Πρωτοκολλητή και να υποβληθούν για έγκριση από το Δικαστήριο.

Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ,

Δ.

/ΕΑΠ.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία