KIMON TUTORIAL CENTRE (Ιδιωτικά Φροντιστήρια) Λτδ ν. Ελλη Γαβριήλ προσωπικά, ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 9725, 11 Νοεμβρίου, 1998

ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία

Έρευνα - - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων

(1998) 1 ΑΑΔ 2069

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 9725

ΕΝΩΠΙΟΝ: ΑΡΤΕΜΙΔΗ, ΚΡΑΜΒΗ, ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗ, ΔΔ.

KIMON TUTORIAL CENTRE (Ιδιωτικά Φροντιστήρια) Λτδ,

Εφεσείοντες-εναγόμενοι

- και -

Ελλη Γαβριήλ προσωπικά και υπό την επωνυμία

G.E. ENGLISH CENTRE και/ή

PRIVATE INSTITUTE G.E. ENGLISH

Εφεσίβλητοι-ενάγοντες.

- - - - - - - - - -

11 Νοεμβρίου, 1998.

Για την εφεσείουσα: κ. Α. Κουκούνης.

Για την εφεσίβλητη: κ. Δ. Χατζηνέστορος.

- - - - - - - - - -

ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ, Δ.: Την απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει

ο Δικαστής Α. Κραμβής.

- - - - - - - - - -

Α Π Ο Φ Α Σ Η

Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Η εφεσείουσα επιδιώκει την ανατροπή της πρωτόδικης απόφασης με την οποία το δικαστήριο αποδέχθηκε αίτηση της εφεσίβλητης για διορισμό διαιτητή προς επίλυση διαφοράς η οποία, ανέκυψε από γραπτή συμφωνία των διαδίκων ημερομηνίας 28.8.89 (η σύμβαση).

Ο όρος 8 της σύμβασης προβλέπει:

"8. Τα μέρη συμφωνούν ότι όλες οι διαφορές και αμφισβητήσεις που ήθελαν προκύψει από την παρούσα συμφωνία θα παραπέμπονται σε διαδικασία διαιτησίας, ορίζουν δε ως διαιτητή τον κ. Μάριο Λουκά, δικηγόρο εκ Λάρνακος και ότι μόνο το εις τη διαιτησία ποσό θα δύναται να αναζητηθεί συναφώς εν σχέσει με την παραπεμφθείσα διαφορά. Εάν οιοσδήποτε των συμβαλλομένων παραλείψει να παρουσιαστεί στη διαδικασία μετά από λογική προειδοποίηση, τότε η διαδικασία θα προχωρεί στην απουσία του."

Οταν ανέκυψε, κατά την εφεσίβλητη, η διαφορά, αυτή την παρέπεμψε στον κατονομαζόμενο στη γραπτή συμφωνία διαιτητή προς επίλυση. Ο κ. Λουκά δεν αποδέχθηκε να αναλάβει τη διεξαγωγή της διαιτησίας γεγονός το οποίο γνωστοποίησε στην εφεσίβλητη.

Κατόπιν των ανωτέρω η εφεσίβλητη πρότεινε στην εφεσείουσα να καταβάλουν από κοινού προσπάθεια για διορισμό διαιτητή κοινής αποδοχής πλην όμως η πρόταση παρέμεινε αναπάντητη. Στη συνέχεια, η εφεσίβλητη απέστειλε στην εφεσείουσα γραπτή ειδοποίηση για διορισμό διαιτητή σύμφωνα με το άρθρο 10(1)(Β) και (2) του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ. 4. Η εφεσείουσα δεν ανταποκρίθηκε και ακολούθως η εφεσίβλητη καταχώρησε αίτηση με την οποία ζήτησε να διορίσει το δικαστήριο ως διαιτητή τον κ. Ανδρέα Ευτυχίου δικηγόρο από τη Λευκωσία ο οποίος αποδεχόταν το διορισμό ή άλλο κατάλληλο πρόσωπο.

Η εφεσείουσα καταχώρησε ένσταση στην αίτηση της εφεσίβλητης. Οι λόγοι της ένστασης όπως πολύ καλά συνοψίζονται στην πρωτόδικη απόφαση είναι:

(α) Η γραπτή συμφωνία των διαδίκων ημερομηνίας 28.8.89 είναι παράνομη και εξ αρχής άκυρη και συνεπώς το δικαστήριο δεν δύναται να στηριχθεί πάνω σε μια τέτοια συμφωνία για να κρίνει αν θα μπορούσε να εκδώσει ή όχι το αιτούμενο διάταγμα.

(β) Η γραπτή συμφωνία των διαδίκων ημερομηνίας 28.8.89 είναι εικονική και χωρίς αντάλλαγμα.

(γ) Εγείρονται νομικά και πραγματικά ζητήματα η επίλυση των οποίων πρέπει να τεθεί ενώπιον δικαστηρίου με μαρτυρία και όχι να αφεθούν στην κρίση διαιτητή.

(δ) Δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για διορισμό διαιτητή από το δικαστήριο.

Το άρθρο 10(1)(Β) και 10(2) του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ. 4 προβλέπει:

"10(1) Σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις -

(α) ............................................................................

(β) αν ο διαιτητής ο οποίος έχει διοριστεί αρνηθεί ή αδυνατεί να ενεργήσει ή αποθάνει και στο συνυποσχετικό δεν φαίνεται ότι υπήρχε πρόθεση να μην πληρωθεί η θέση και οι συμβαλλόμενοι δεν πληρώσουν τη θέση, ή

(γ) ............................................................................................

(δ) ............................................................................................

οποιοσδήποτε από τους συμβαλλόμενους δύναται να επιδώσει στους άλλους συμβαλλόμενους ή στους διαιτητές ανάλογα με την περίπτωση, γραπτή ειδοποίηση για διορισμό διαιτητή επιδιαιτητή ή τρίτου διαιτητή.

10(2) Αν ο διορισμός δεν γίνει μέσα στις επτά επόμενες εργάσιμες ημέρες από την επίδοση της ειδοποιήσεως το δικαστήριο δύναται, ύστερα από αίτηση του συμβαλλόμενου ο οποίος έδωσε την ειδοποίηση, να διορίσει διαιτητή, επιδιαιτητή ή τρίτο διαιτητή ο οποίος έχει τις ίδιες εξουσίες να ενεργήσει στην παραπομπή και να εκδώσει απόφαση ωσάν να είδε διοριστεί με τη συναίνεση όλων των αντισυμβαλλόμενων."

Τα ευρήματα του δικαστηρίου αναφορικά με τα γεγονότα που αναφέρονται στην άρνηση του κατονομαζόμενου στη σύμβαση διαιτητή, να αναλάβει τη διεξαγωγή της διαιτησίας και στα μετέπειτα διαβήματα της εφεσίβλητης για διορισμό άλλου διαιτητή κοινής αποδοχής αμφισβητούνται από την εφεσείουσα.

Ο σχετικός λόγος έφεσης διατυπώνεται ως εξής:

"Λανθασμένα το πρωτόδικο δικαστήριο αποφάσισε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για διορισμό διαιτητή, εσφαλμένα αποφάσισε ότι εστάλησαν οι αναφερόμενες επιστολές χωρίς να δοθεί μαρτυρία περί τούτου, εφόσον το βάρος απόδειξης το είχαν οι εφεσίβλητοι και οι εφεσείοντες αρνήθησαν τούτο στην ένορκη δήλωση των που καταχώρησαν προς υποστήριξη της ένσταση των."

Ο πιο πάνω λόγος έφεσης δεν ευσταθεί. Το ζήτημα απασχόλησε το πρωτόδικο δικαστήριο το οποίο κατέληξε στο ορθό συμπέρασμα το οποίο με σαφήνεια διατυπώνεται στην πιο κάτω περικοπή της πρωτόδικης απόφασης:

"Υπάρχει γενική σωρευτική άρνηση των παραγράφων 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 και 12 της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την αίτηση περιλαμβανομένης της παραγράφου που αναφέρεται στην αναγκαία ειδοποίηση ημερ. 13.12.1991.

Ομως, παρακάτω, οι καθ΄ ων η αίτηση αρνούνται τη νομική ισχύ οποιωνδήποτε επιστολών στις οποίες αναφέρεται η αιτήτρια και ισχυρίζονται ότι το περιεχόμενο τους δεν ευσταθεί και δεν τους δεσμεύει εκεί, δηλαδή, που κάμνουν συγκεκριμένη αναφορά σε επιστολές, δεν αρνούνται την ύπαρξη και την κοινοποίηση τους αλλά τη νομική τους ισχύ. ............................................................. Ετσι παρά τη γενική άρνηση, η ουσία της υπόθεσης των καθ΄ ων η αίτηση δεν αφορά στις τυπικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 10 του Νόμου. .................................................................... Οι καθ΄ων η αίτηση δεν έχουν εγείρει οποιοδήποτε θέμα σχετικά με το πρόσωπο του σκοπούμενου διαιτητή. Εχω ενώπιον μου δήλωση ότι είναι πρόθυμος να αποδεχθεί διορισμό."

Το άρθρο 10 του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ. 4 (ανωτέρω) αναφέρεται στην εξουσία του δικαστηρίου για διορισμό διαιτητή κατόπιν αιτήσεως οποιουδήποτε συμβαλλόμενου μέρους σε οποιαδήποτε των περιπτώσεων που εξειδικεύονται στο εδάφιο (1) του άρθρου 10.

Το άρθρο 10 ουσιαστικά αποτελεί αντιγραφή, με ορισμένες λεκτικές διαφορές, του άρθρου 10 του αγγλικού Arbitration Act 1950.

Η εξουσία του δικαστηρίου για διορισμό διαιτητή κατόπιν αιτήσεως βάσει του άρθρου 10 του νόμου καθίσταται επιτακτική όταν πληρούνται οι προϋποθέσεις τέτοιου διορισμού. Και αυτό παρά την εκ πρώτης όψεως φαινομενική διακριτική εξουσία που παρέχει στο δικαστήριο το άρθρο 10 του Νόμου (ανωτέρω).

Στο σύγγραμμα Russel on The Law of Arbitration, 19η έκδοση, σελ. 147 αναφέρονται επί του θέματος τα εξής:

"The appointment.

It is not sufficient for the party called upon to make the appointment to do so simpliciter within the seven days. The appointment is not complete without communication thereof to the other party.

Discretion of the court

When all the necessary conditions are fulfilled, the court has power to make an appointment under the section. The terms of the section appear to give the court a discretion in all cases to appoint or refuse to appoint an arbitrator or umpire.

..........................................................................................

......................................................................................................

However, it has been laid down by the Court of Appeal that where, on a reference to a single arbitrator, disputes having arisen, the parties had failed to concur in the appointment of an arbitrator, and proper notice to appoint had been given, the court could not refuse to make an appointment, and that "may" meant "must"."

Στην προκείμενη περίπτωση η εφεσίβλητη μετά την άρνηση του κ. Λουκά να αναλάβει τη διεξαγωγή της διαιτησίας, προέβη στα διαβήματα που προβλέπει ο νόμος. Ζήτησε ακόμα τη γραπτή συγκατάθεση της εφεσείουσας για εκδίκαση της υπόθεσης από το επαρχιακό δικαστήριο. Η εφεσείουσα τήρησε σιωπή. Δεν ανταποκρίθηκε ούτε και έλαβε θέση. Τα διαβήματα της εφεσίβλητης σε συνάρτηση προς τη στάση που τήρησε η εφεσείουσα λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο το οποίο ορθά έκρινε ότι πληρούνται οι τυπικές προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 10 του νόμου για διορισμό διαιτητή από το δικαστήριο.

Ο δεύτερος λόγος έφεσης αναφέρεται σε ισχυριζόμενη παράλειψη του δικαστηρίου να εξετάσει το εγειρόμενο στην ένσταση θέμα παρανομίας της σύμβασης. Η εφεσείουσα διατείνεται πως ο διαιτητής δεν έχει εξουσία να εξετάσει το εγειρόμενο αυτό θέμα το οποίο είναι καθαρά νομικό και ότι το ζήτημα θα έπρεπε να είχε εξεταστεί από το δικαστήριο ως εγειρόμενο στην ένσταση με προοπτική το μη διορισμό διαιτητή σε περίπτωση που το δικαστήριο κατέληγε στο συμπέρασμα ότι η σύμβαση είναι όντως παράνομη.

Παρενθετικά αναφέρουμε ότι η σύμβαση έχει ως αντικείμενο την πώληση επιχείρησης. Καθώς ισχυρίζεται η εφεσίβλητη, η πώληση περιλαμβάνει και την εμπορική εύνοια. Η σύμβαση διαλαμβάνει όρους περιοριστικούς στην άσκηση επιχείρησης. Ακριβώς αυτοί οι όροι είναι που συνθέτουν κατά την εφεσείουσα την παρανομία που αυτή επικαλείται και που καθιστά όπως ισχυρίζεται, την σύμβαση εξ υπαρχής άκυρη. Από τη λεκτική διατύπωση του άρθρου 27(1), 2(α)⁺ του περί Συμβάσεων Νόμου Κεφ. 147 καθίσταται πρόδηλο ότι σε περίπτωση διαπίστωσης παράνομου περιορισμού στην άσκηση επαγγέλματος εμπορίου κλπ η ακυρότητα της σύμβασης περιορίζεται μόνο κατά το μέρος που επηρεάζεται από την παρανομία. Οταν όμως η συμφωνία έχει ως αντικείμενο την πώληση εμπορικής εύνοιας τότε ο περιορισμός άσκησης εμπορίου επιχείρησης κλπ είναι ανεκτός εφόσον κριθεί από το δικαστήριο ότι είναι εύλογος. (Βλ. άρθρο 27 2(α) Κεφ. 149).

Ο δικαστής παρατηρεί στην πρωτόδικη απόφαση πως θα μπορούσε να φανεί εκ πρώτης όψεως βάσιμο το επιχείρημα της εφεσείουσας ότι εφόσον εγείρεται θέμα παρανομίας και ακυρότητας της σύμβασης το ζήτημα εκφεύγει της διαιτησίας και έτσι δεν πρέπει να διορίσει διαιτητή. Αφού όμως ο δικαστής απαντά καταφατικά στο ερώτημα κατά πόσο συντρέχουν οι τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 10 του Νόμου, ακολουθεί τον γενικό κανόνα σύμφωνα με τον οποίο, το δικαστήριο οφείλει χωρίς περιθώρια άσκησης διακριτικής ευχέρειας να διορίσει διαιτητή. Βλ. Re Eyre and Leicester Corp. (1892) 1 QB 136.

Ακόμα και στην περίπτωση που η συμφωνία είναι άκυρη λόγω παρανομίας η ρήτρα περί διαιτησίας αποτελεί από μόνη της ανεξάρτητη συμφωνία που δεν ακυρώνεται με την ακύρωση της συμφωνίας παρά μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις. Βλ. Chitty on Contracts, General Principles, 1994, 27 έκδοση, τόμος 1, σελ. 720.

Στην Balkancarimpex FTO v. Leasco Ltd (1994) 1 ΑΑΔ 815 αποφασίσθηκε ότι η συμφωνία για παραπομπή διαφοράς σε διαιτησία εφαρμόζεται εκτός αν καταδειχθούν ισχυροί λόγοι που δικαιολογούν τη μη εφαρμογή της.

Το κατά πόσο η διαιτησία αρχίζει η όχι με το διορισμό διαιτητή είναι ζήτημα το οποίο δεν συσχετίζεται με το κατά πόσο το δικαστήριο έπρεπε να διορίσει διαιτητή σε αντικατάσταση εκείνου που κατονομάζεται στη συμφωνία. Οπως ορθά εισηγείται ο ευπαίδευτος συνήγορος της εφεσίβλητης, αν με την έναρξη της διαιτησίας εγερθεί ένα τέτοιο θέμα ή σε περίπτωση που εγερθεί ζήτημα παρανομίας της συμφωνίας τότε οποιοσδήποτε διάδικος μπορεί με αίτηση δι΄υπομνήματος (case stated) δυνάμει του άρθρου 27, Κεφ. 4 να προσφύγει στο δικαστήριο και να ζητήσει την επίλυσή του.

Σε περίπτωση αμφισβήτησης της δικαιοδοσίας του διαιτητή ο τελευταίος έχει εξουσία να εξετάσει το θέμα όχι για να αποφασίσει επί αυτού αλλά για να ικανοποιηθεί o ίδιος κατά πόσο θα προχωρήσει ή όχι με τη διαιτησία. Βλ. Chris Brown Ltd v. Genossenschaft (1953) 2 All E.R. 1039. Ενόψει των ανωτέρω η άποψη που διατυπώνει στο περίγραμμα αγόρευσης του ο ευπαίδευτος συνήγορος της εφεσείουσας ότι δηλαδή το δικαστήριο έπρεπε να αποφασίσει τη δικαιοδοσία του διαιτητή προτού τον διορίσει είναι λανθασμένη.

Η έφεση αποτυγχάνει και απορρίπτεται με έξοδα. Η επίδικη απόφαση επικυρώνεται.

Δ.

ΑΦ.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο