|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D641
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 52/2014)
30 Σεπτεμβρίου 2015
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
A. PAPAETIS MEDICAL CO. LTD,
Αιτητές
- ΚΑΙ -
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΥΓΕΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση
------------------------------------
Π. Παναγιώτου για Μαρκίδη, Μαρκίδη & Σια Δ.Ε.Π.Ε.,
για τους Αιτητές.
Ε. Γαβριήλ (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Το Υπουργείο Υγείας μέσω της Διεύθυνσης Αγορών και Προμηθειών του, προκήρυξε ως αναθέτουσα αρχή στις 2.7.2010 προσφορά για την προμήθεια συστήματος για στήριξη της σπονδυλικής στήλης/σπονδυλεσία για τις ανάγκες του Νευροχειρουργικού Τμήματος του Γενικού Νοσοκομείου Λευκωσίας. Οι αιτητές υπέβαλαν εμπρόθεσμα τη σχετική προσφορά τους και η αναθέτουσα αρχή κοινοποίησε την ανάθεση της σύμβασης σ΄ αυτούς την 1.11.2012. Η αξία της ανατεθείσας προσφοράς ήταν €529.800, πλέον Φ.Π.Α.
Σε λίγες μέρες, στις 12.12.2012, η αναθέτουσα αρχή απέστειλε στους αιτητές επιστολή ημερ. 12.11.2012 ζητώντας να αγνοηθεί η προηγούμενη επιστολή με την οποία κατακυρώθηκε σ΄ αυτούς η προσφορά λόγω του ότι το θέμα θα επανεξεταζόταν από το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας. Την επομένη ημέρα, 13.11.2012, οι αιτητές διαμαρτυρήθηκαν σημειώνοντας ότι δεν ήταν η πρώτη φορά που το τελευταίο διάστημα γίνονταν αποδέκτες παρόμοιας συμπεριφοράς λόγω παρεμβάσεων ανταγωνιστών και λόγω της αδυναμίας της αναθέτουσας αρχής να αρθεί στο ύψος της και να υποστηρίζει τις αποφάσεις που λαμβάνονται.
Η αναθέτουσα αρχή με επιστολή ημερ. 22.11.2012 ενημέρωσε τους αιτητές ότι η επαναφορά του θέματος στο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας έγινε λόγω εισήγησης της Ελεγκτικής Υπηρεσίας υπό το φως ένστασης άλλου οικονομικού φορέα να κατακυρωθεί η προσφορά σ΄ αυτούς. Στη συνέχεια με νέα επιστολή της ημερ. 11.12.2012, η αναθέτουσα αρχή ενημέρωσε τους αιτητές για την απόφαση της να ακυρώσει εν τέλει το διαγωνισμό με βάση τον Κανονισμό 34(5)(β) της Κ.Δ.Π. 201/2007, εφόσον διαφαινόταν ότι οι προδιαγραφές των εγγράφων του διαγωνισμού οδηγούσαν κατά αποκλειστικότητα σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα. Η αναθέτουσα αρχή σημείωσε επίσης ότι μετά τον έλεγχο των τεχνικών καταλόγων των κατασκευαστών που υποβλήθηκαν από τους προσφοροδότες, μόνο οι αιτητές διέθεταν μονοαξονικές βίδες 9,5x60-90 mm όπως απαιτούσαν οι όροι του διαγωνισμού.
Οι αιτητές καταχώρησαν ιεραρχική προσφυγή εναντίον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, η οποία και τους δικαίωσε με απόφαση της ημερ. 31.5.2013, ακυρώνοντας την προσβαλλόμενη ιεραρχικώς πράξη της αναθέτουσας αρχής για ακύρωση του διαγωνισμού. Ως συνέπεια της ακύρωσης, η αναθέτουσα αρχή αποφάσισε στις 12.6.2013 να κατακυρώσει και πάλι την επίδικη προσφορά στους αιτητές. Εναντίον αυτής της απόφασης υπέβαλε την υπ΄ αρ. 30/13 ιεραρχική προσφυγή, άλλος προσφοροδότης. Στο πλαίσιο αυτό, κατά την εξέταση της χορήγησης προσωρινών μέτρων για αναστολή της κατακύρωσης της προσφοράς στους αιτητές, η αναθέτουσα αρχή με επιστολή της ημερ. 6.7.2013, ζήτησε από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών να θεωρήσει την πιο πάνω ιεραρχική προσφυγή ως μη γενόμενη καθότι κατά τον έλεγχο του φακέλου από τον υπεύθυνο λειτουργό έγινε αντιληπτό ότι δεν είχε ζητηθεί παράταση ισχύος της προσφοράς όταν αυτή έφθασε στη λήξη της, δηλαδή, στις 22.1.2013. Ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Υγείας με επιστολή ημερ. 15.7.2013 ενημέρωσε τους αιτητές για την ακύρωση του διαγωνισμού πληροφορώντας τους ότι σύντομα θα προκηρυσσόταν νέος διαγωνισμός για τα αναλώσιμα αυτά.
Οι αιτητές υπέβαλαν νέα ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής με αριθμό 36/13, η οποία όμως αυτή τη φορά απορρίφθηκε με απόφαση ημερ. 6.11.2013.
Οι αιτητές προσβάλλουν ως άκυρη και χωρίς νόμιμο αποτέλεσμα την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών να απορρίψει τη νέα αυτή ιεραρχική προσφυγή. Διατείνονται ότι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής παραβιάζει το πραγματικό και νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο επανεξέτασης μετά την πρώτη ακυρωτική απόφαση, ότι η αναθέτουσα αρχή λανθασμένα προχώρησε στην ακύρωση του διαγωνισμού επικαλούμενη δική της παράλειψη και ότι ουσιώδης χρόνος ήταν ο χρόνος έκδοσης της ακυρωθείσας πράξης όταν ακόμη η προσφορά των αιτητών ήταν σε ισχύ. Περαιτέρω, λανθασμένα η απόφαση για ακύρωση του διαγωνισμού λήφθηκε και απεστάλη από τον Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Υγείας χωρίς μάλιστα την τήρηση οποιουδήποτε πρακτικού προερχόμενο από συνεδρία του Συμβουλίου Προσφορών.
Πρόσθετα, η ακύρωση αποτελεί εσφαλμένη εφαρμογή και παρερμηνεία του Κανονισμού 34(5) της Κ.Δ.Π. 201/2007, εφόσον δεν πληρούνταν οι προϋποθέσεις που εκεί αναφέρονται για ακύρωση διαγωνισμού. Η απόφαση θεωρείται ακόμη από τους αιτητές ως προϊόν πλάνης περί τα πράγματα και το νόμο, ληφθείσα χωρίς πρακτικά, ενώ αποτελεί ανάκληση προηγούμενης νόμιμης διοικητικής πράξης, η οποία μπορούσε να ληφθεί μόνο για λόγους δημοσίου συμφέροντος το οποίο και δεν επικαλέστηκε η αναθέτουσα αρχή. Τέλος, το ιστορικό της υπόθεσης δείχνει πασιφανή κακοπιστία και κατάχρηση εξουσίας με δεδομένο ότι εκκρεμούσης της ιεραρχικής προσφυγής, η οποία είχε καταχωρηθεί ένα μήνα πριν τη λήξη της ισχύος της προσφοράς των αιτητών και η οποία ήταν ορισμένη για λήψη προσωρινών μέτρων 20 μέρες πριν τη λήξη της ισχύος αυτής, διαπιστώθηκε η εκ παραδρομής μη ανανέωση της προσφοράς.
Η αντίθετη θέση της Αναθεωρητικής Αρχής ήταν ότι η απόφαση της είναι ορθή δεδομένου ότι η ιεραρχική προσφυγή των αιτητών κατέστη άνευ αντικειμένου εφόσον παρέμενε αδιαμφισβήτητο γεγονός ότι η προσφορά δεν είχε ανανεωθεί. Συνεπώς, δεν υπήρχε τρόπος αναβίωσης του διαγωνισμού εφόσον αυτός είχε λήξει, ορθά δε η Αναθεωρητική Αρχή διαπίστωσε ότι ο διαγωνισμός δεν ακυρώθηκε με πράξη ή απόφαση της αναθέτουσας αρχής, αλλά απλά εξέπνευσε ώστε στην ουσία να μην υπήρχε πλέον εκτελεστή διοικητική πράξη. Εξ αιτίας αυτής της εκπνοής και της μη ανανέωσης, η προσφορά δεν μπορούσε πλέον να κατακυρωθεί σε οποιονδήποτε. Δεν ισχύουν επομένως τα όσα οι αιτητές επικαλούνται αναφορικά με τις αρχές επανεξέτασης στον ουσιώδη πραγματικό και νομικό χρόνο εφόσον δεν τίθετο ζήτημα επανεξέτασης.
Πρόσθετα, η απόφαση ακύρωσης του διαγωνισμού απλά γνωστοποιήθηκε στους αιτητές από τον Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Υγείας και δεν λήφθηκε από αναρμόδιο όργανο διότι δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη παράγουσα οποιαδήποτε νόμιμα αποτελέσματα. Εν πάση περιπτώσει η Αναθεωρητική Αρχή εξέτασε αυτό τον ισχυρισμό και ορθά τον απέρριψε.
Κατά τα άλλα, η απόφαση ήταν εύλογα επιτρεπτή, έχει το τεκμήριο της νομιμότητας και το βάρος ακύρωσης το φέρουν οι αιτητές. Η διαπίστωση των γεγονότων ανήκει στη διοίκηση και μόνο αν υπάρχει όντως πλάνη περί τα πράγματα είναι δυνατή η επέμβαση από το αναθεωρητικό Δικαστήριο. Η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής είναι εδώ εύλογα επιτρεπτή στη βάση των στοιχείων που είχε υπόψη της η διοίκηση και κατ΄ επέκταση ορθά και νόμιμα και μετά από δέουσα έρευνα ήταν που η Αναθεωρητική Αρχή κατέληξε στην απόρριψη της ιεραρχικής προσφυγής.
Εξετάζοντας την προσφυγή, το πρώτο που πρέπει να λεχθεί είναι ότι λανθασμένα γίνεται λόγος από τους αιτητές για επανεξέταση στο χρονικό σημείο που ίσχυε αρχικώς μετά την πρώτη ακυρωτική απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής. Η θέση των αιτητών ότι η αναθέτουσα αρχή θα έπρεπε και είχε λάβει υπόψη όχι τι ίσχυε τον Ιούλιο του 2013, αλλά τι ίσχυε τον Δεκέμβριο του 2012, όταν η προσφορά τους ήταν έγκυρη παραγνωρίζει ότι η ακυρωτική απόφαση προερχόμενη από διοικητικό όργανο δεν εξισούται με ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην οποία και ουσιαστικά αναφέρονται τα άρθρα 57-59 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99. Προς τούτο η αυθεντία της Ολομέλειας στην απόφαση Vouros Healthedre Ltd v. Υπουργείου Υγείας (2012) 3 Α.Α.Δ. 316, είναι απόλυτα σχετική. Η Ολομέλεια απέρριψε παρόμοιο επιχείρημα λέγοντας τα εξής με αναφορά στα πιο πάνω άρθρα:
«Προς την πιο πάνω κατάληξη μας βοηθητικά είναι κατά τα όσα αναφέρθηκαν στην υπόθεση Δημητρίου κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2012) 3 Α.Α.Δ. 74:
"Ο θεσμός της ανάκλησης ήταν, βεβαίως, γνωστός στο νομοθέτη και περιλαμβάνονται στο Άρθρο 54 του πιο πάνω Νόμου ρυθμίσεις ως προς αυτή. Δεν νομίζουμε ότι μπορούμε να αλλοιώσουμε το Νόμο εκλαμβάνοντας πως όταν ο Νόμος αναφέρεται σε ακυρωθείσα πράξη εννοεί οτιδήποτε άλλο εκτός από δικαστική ακύρωση. Περαιτέρω, το Άρθρο 33Α του Ν. 1/90 που περιλαμβάνει ρυθμίσεις, μεταξύ άλλων σε σχέση με την περίπτωση των κρίσεων από προφορική εξέταση αλλά και ήδη δοθείσας σύστασης, ισχύει, όπως ρητώς προβλέπεται στο εδάφιο (1), 'σε περίπτωση ακύρωσης από το Ανώτατο Δικαστήριο απόφασης της Επιτροπής με την οποία αποφασίστηκε ο διορισμός ή η προαγωγή υπαλλήλου ..'. Δεν έχουμε, εν προκειμένω, τέτοια ακύρωση και δεν μπορούμε να συμφωνήσουμε ότι παρέχεται περιθώριο για επίλυση του ζητήματος με αναφορά στα πιο πάνω άρθρα."»
Η βάση του επιχειρήματος της Αναθεωρητικής Αρχής ως προς το πιο πάνω ζήτημα στην απόφαση της, και σε σύμπνοια με αυτή και η αγόρευση της ευπαιδεύτου συνηγόρου της στην υπό κρίση προσφυγή, παρέκαμψε στην ουσία το ζήτημα συμφωνώντας αφενός ότι η επανεξέταση γίνεται με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο έκδοσης της ακυρωθείσας πράξης, λέγοντας όμως αφετέρου ότι το γεγονός αυτό δεν άλλαζε το δεδομένο ότι ο διαγωνισμός ήδη είχε λήξει στις 22.1.2013 και επομένως οποιαδήποτε μεταγενέστερη πράξη ή απόφαση της αναθέτουσας αρχής δεν ήταν έγκυρη ως στερούμενη οποιουδήποτε αποτελέσματος. Η εξομοίωση που γίνεται μεταξύ ακυρώσεως πράξεως από διοικητικό όργανο και ακυρώσεως από το Ανώτατο Δικαστήριο στη αναθεωρητική του δικαιοδοσία είναι ατυχής. Οι αποφάσεις αναθεωρητικών διοικητικών οργάνων δεν έχουν τα ίδια αποτελέσματα με τις αποφάσεις ακυρώσεως που λαμβάνονται από το αναθεωρητικό Δικαστήριο. Όταν είναι ακυρωτικές, τα κατώτερα διοικητικά όργανα δεν παραμένουν εσαεί δεσμευμένα με την αρχική κρίση τους, φθάνει να δικαιολογήσουν τη μεταστροφή τους, (AGF Trading and Engineering Ltd v. Υπουργείου Υγείας, συνεκδ. υποθ. Αρ. 1257/20155 και 1258/2005, ημερ. 4.12.2007).
Επί των υπολοίπων λόγων που οι αιτητές επικαλούνται προς ακύρωση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής κρίνεται ότι οι σχετικές αιτιάσεις είναι βάσιμες. Η ουσία των επιχειρημάτων τους αφορά τη λανθασμένη ακύρωση του διαγωνισμού χωρίς να πληρούντο οι προϋποθέσεις που θέτει η σχετική κανονιστική διάταξη. Ο Κανονισμός 34(5) των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικών) Κανονισμών του 2007, Κ.Δ.Π. 201/2007, παρέχει τη δυνατότητα ακύρωσης διαγωνισμού για ένα ή περισσότερους από τους λόγους που καταγράφονται εκεί και αφορούν (i) την περίπτωση όπου καμία προσφορά ή πρόταση δεν υποβάλλεται για το διαγωνισμό εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας, (ii) όπου διαπιστώνεται ότι κανένας από τους προσφέροντες δεν μπορεί να ανταποκριθεί στους όρους και τις προδιαγραφές του διαγωνισμού ή όταν οι προδιαγραφές αυτές οδηγούν κατ΄ αποκλειστικότητα σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, (iii) όπου οι τιμές όλων των προσφορών είναι εξωπραγματικές ή φαίνονται να είναι προϊόν προσυνεννόησης σε καταστρατήγηση του υγειούς ανταγωνισμού, (iv) όπου οι περιστάσεις της προκήρυξης του διαγωνισμού έχουν διαφοροποιηθεί σε βαθμό που το αντικείμενο πλέον δεν είναι αναγκαίο και, τέλος, (v) όπου συντρέχει οποιοσδήποτε άλλος σοβαρός μη προβλεπτός λόγος για τον οποίο το κατά περίπτωση αρμόδιο όργανο κρίνει αναγκαίο.
Η ακύρωση του διαγωνισμού λόγω του ότι εκ παραδρομής δεν ζητήθηκε έγκαιρα η ανανέωση της περιόδου ισχύος του διαγωνισμού δεν εμπίπτει σε κανένα από τους πιο πάνω λόγους που ο Κανονισμός 34(5) προδιαγράφει ως λόγους ακύρωσης. Να σημειωθεί δε ότι οι πέντε υποπαράγραφοι του εδαφίου (5) του Κανονισμού 34, είναι εξαντλητικές και δεν χωρεί οποιαδήποτε διαφορετική ανάγνωση ή ερμηνεία ή διεύρυνση χωρίς σχετική τροποποίηση των Κανονισμών. Η Αναθεωρητική Αρχή εκδίδοντας την προσβαλλόμενη πράξη της δεν ενέταξε την απόφαση της αναθέτουσας αρχής να ακυρώσει το διαγωνισμό σε οποιαδήποτε από τις πρόνοιες του Κανονισμού 34(5). Η εκπνοή του διαγωνισμού ώστε μετά τη λήξη του να μην υπάρχει τρόπος αναβίωσης του, ως απεφασίσθη, δεν αποτελεί ένα από τους λόγους που η αναθέτουσα αρχή ή το Συμβούλιο Προσφορών δικαιούται να προβεί σε ακύρωση του διαγωνισμού. Και αυτό είναι εύλογο διότι ο κανονιστικός νομοθέτης δεν ήθελε να καλύψει την ανεπάρκεια ή τα λάθη της διοίκησης, έστω και καλόπιστα, ως λόγο που νομίμως να δικαιολογεί την ακύρωση προσφοράς.
Η Αναθεωρητική Αρχή με την αγόρευση της συνηγόρου της δεν επικαλείται οποιανδήποτε διάταξη της Κ.Δ.Π. 201/2007 και βεβαίως ούτε τον Κανονισμό 34(5) για να ενδύσει με νομιμότητα την απόφαση της αναθέτουσας αρχής να ακυρώσει το διαγωνισμό επειδή αυτός έληξε ούτε και τη συνακόλουθη απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής να απορρίψει την ιεραρχική προσφυγή. Η Αναθεωρητική Αρχή κινείται πάνω σε διαφορετική βάση για να πείσει για την ορθότητα της απόφασης της. Θεωρεί ότι με δοσμένη τη λήξη της ισχύος των προσφορών δεν υπήρχε πλέον αντικείμενο, ενώ εισηγείται, όπως συνάγεται, ότι μπορούσε να προχωρήσει σε ανάκληση κατ΄ ουσίαν του διαγωνισμού με αναφορά στην υπόθεση Tansi Enviro Ltd v. Δημοκρατίας (2013) 3 Α.Α.Δ. 162, στην οποία έγινε λόγος για το δικαίωμα ανάκλησης ή ακύρωσης δημόσιου διαγωνισμού προσφορών.
Θα πρέπει να λεχθεί βεβαίως όσον αφορά την μη ύπαρξη πλέον διαγωνισμού σε ισχύ, ώστε να μην είναι αναγκαία οποιαδήποτε απόφαση επ΄ αυτού, ότι έχει σημασία ο λόγος που ο διαγωνισμός κατέστη μη αναγκαίος. Αναμφίβολα οι περιστάσεις της υπό κρίση υπόθεσης δεν εμπίπτουν στον Κανονισμό 34(5)(δ) που αφορούν την περίπτωση διαφοροποίησης του διαγωνισμού σε βαθμό που το αντικείμενο του να μην είναι πλέον αναγκαίο διότι σαφώς εδώ δεν υπήρξαν διαφοροποιήσεις που να καθιστούσαν το αντικείμενο μη αναγκαίο, δεν εξέλιπε δηλαδή η ανάγκη για την παροχή συστήματος για στήριξη της σπονδυλικής στήλης/σπονδυλεσίας για το Νευροχειρουργικό Τμήμα του Γενικού Νοσοκομείου Λευκωσίας και ούτε κάτι τέτοιο εισηγήθηκε η συνήγορος της Αναθεωρητικής Αρχής. Δεν θα μπορούσε κάποιος να προβάλει άλλωστε αυτό το επιχείρημα εφόσον με επιστολή της ημερ. 15.7.2013, η αναθέτουσα αρχή ενημέρωσε τους προσφοροδότες για την εκ παραδρομής παράλειψη της παράτασης της ισχύος του διαγωνισμού ώστε να ακυρωθεί αυτός με την ένδειξη ότι θα προκηρυσσόταν σύντομα νέος διαγωνισμός για τα σχετικά αναλώσιμα, (δέστε σελ. 5 της επιστολής ημερ. 12.8.2013 του Υπουργείου Υγείας προς την Αναθεωρητική Αρχή).
Ως προς το δεύτερο ζήτημα, οι γενικές νομολογιακές αρχές φέρουν τη δυνατότητα ανάκλησης να συναρτάται προς ορισμένες αρχές δικαίου. Η ανάκληση παράνομης διοικητικής πράξης ή ακόμη και αυτή που χαρακτηρίζεται από πλημμέλεια, χωρεί ελευθέρως εκτός αν συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος. Στις ανακλητές αυτές πράξεις περιλαμβάνονται και οι εκδοθείσες κατά πλάνη περί τα πράγματα (Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου: Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου Τόμος Ι, 12η έκδ. σελ. 193-194, παρ. 177), πλάνη δε κατά τον Δαγτόγλου: Γενικό Διοικητικό Δίκαιο 5η έκδ. σελ. 373, παρ. 685, είναι η πλήρως εσφαλμένη αντίληψη της διοίκησης για την ύπαρξη ή μη μιας ορισμένης κατάστασης πραγμάτων, (δέστε και Μίχαλος Δημητρίου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Δ.Α. 675).
Εδώ δεν τίθεται θέμα παράνομης διοικητικής πράξης και κατ΄ επέκταση δεν εγείρεται ζήτημα ανάκλησης ελευθέρως, ούτε και συζητήθηκε η περίπτωση υπό αυτή την πτυχή. Η αναθέτουσα αρχή, καθώς και η Αναθεωρητική Αρχή, δεν αντιμετώπισαν την ακύρωση ή την ανάκληση ως αναγκαία χάριν επαναφοράς της δημόσιας τάξης οπότε και θα δικαιολογείτο η ανάκληση εφόσον βεβαίως λαμβάνει χώρα εντός ευλόγου προθεσμίας έστω και αν είχαν δημιουργηθεί ευμενείς επιπτώσεις στο διοικούμενο (Hawaii Hotels Ltd v. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (1995) 4 Α.Α.Δ. 2835). Ούτε και εισήλθε στην εικόνα το δημόσιο συμφέρον οπότε και η διαρροή του χρόνου δεν αποτελεί κώλυμα για την ανάκληση, όπως στις περιπτώσεις όπου είναι αναγκαία έστω και εκ των υστέρων η καταβολή των νενομισμένων τελών και δασμών προς το κράτος, (Αλέξανδρος Σολέας και Υιος Λτδ ν. Δημοκρατίας (1993) 4 Α.Α.Δ. 803).
Επιπρόσθετα, το δημόσιο συμφέρον πρέπει να τυγχάνει σαφούς και εξειδικευμένης αναφοράς διαφορετικά είναι χωρίς νόημα, (Seco Ltd v. Συμβουλίου Αποχετεύσεως Λευκωσίας (1988) 3 Α.Α.Δ. 553, Στεφανίδης ν. Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 367, Αντωνιάδης ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 295 και Tasni Enviro Ltd v. Δημοκρατίας - ανωτέρω -). Και εδώ, εν πάση περιπτώσει ουδεμία επίκληση δημοσίου συμφέροντος γίνεται και, βεβαίως, ουδεμία εξειδίκευση.
Το ζήτημα καλύπτεται εν τέλει από τις έννοιες της χρηστής διοίκησης και κατάχρησης εξουσίας. Εφαρμόζεται εδώ η απόφαση στην Lella Kentonis Investment Co Ltd v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 222/08, ημερ. 11.1.2011, όπου είχαν εμφανισθεί παρόμοια δεδομένα. Ενώ υπήρχε, όπως και εδώ, απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής υπέρ των αιτητών πριν τη λήξη της περιόδου ισχύος των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή αφήνει το χρόνο να διαρρεύσει σε σημείο που ενώ κοινοποιεί τη θέση της στην Αναθεωρητική Αρχή ότι θα συμμορφωθεί με την απόφαση της τελευταίας, οι προσφορές τελικώς εκπνέουν χωρίς η αναθέτουσα αρχή να προβεί στις δέουσες ενέργειες για ανανέωση. Με αναφορά στον Δαγτόγλου: Γενικό Διοικητικό Δίκαιο 3η έκδ. παρ. 388 και τις αποφάσεις στις Theodoros G. Papapetrou v. The Republic 2 R.S.C.C. 61, Τριλλίδου ν. Δημοτικού Συμβουλίου Στροβόλου (1999) 3 Α.Α.Δ. 284 και E-Yiamas and Sons Constructions and Developments Ltd v. Συμβουλίου Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων (2010) 3 Α.Α.Δ. 492, το Δικαστήριο έκρινε ότι υπήρχε προφανής κατάχρηση εξουσίας, μη απαλλαγμένης της διοίκησης «σκιάς και υποψίας», με συμπεριφορά που δεν «μπορεί να αποδοθεί καθαρά σε αθώους λόγους».
Το ίδιο έγινε και στην παρούσα υπόθεση. Πρόκειται για αδιανόητη συμπεριφορά της διοίκησης και κυρίως της αναθέτουσας αρχής και των λειτουργών της, να «ανακαλύπτουν» εκ των υστέρων και εν μέσω της εκκρεμοδικίας της ιεραρχικής προσφυγής την δήθεν «εκ παραδρομής» εκπνοή της ισχύος της προσφοράς. Εξ αυτής της διοικητικής συμπεριφοράς δημιουργήθηκε νομική αναστάτωση στην όλη πορεία της κατακύρωσης της προσφοράς, η οποία είχε ήδη κατακυρωθεί στους αιτητές. Η όλη πορεία της ανάθεσης της προσφοράς υπήρξε προβληματική και αντίθετη προς κάθε αρχή δικαίου, οι οποίες επιβάλλουν όχι μόνο την ταχεία διεκπεραίωση των προσφορών προς το δημόσιο συμφέρον, αλλά και τη σύννομη και καλόπιστη σ΄ όλα τα στάδια ενέργεια της διοίκησης. Στο πλαίσιο αυτό, παρατηρείται ότι μετά την κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές από την αναθέτουσα αρχή την 1.11.2012, λίγες μέρες μετά στις 12.11.2012, η αναθέτουσα αρχή ζήτησε να αγνοηθεί η κατακύρωση λόγω επανεξέτασης διότι υπήρξε παρέμβαση από άλλο οικονομικό φορέα ενιστάμενος στην εν λόγω κατακύρωση και με εισήγηση της Ελεγκτικής Υπηρεσίας. Η διαδικασία που ακολουθήθηκε δεν ήταν ορθή και νόμιμη και η ακύρωση του διαγωνισμού, διότι εκ των υστέρων και μόνο έγινε επίκληση του Καν. 34(5)(β) της Κ.Δ.Π. 201/2007, οδήγησε τους αιτητές να υποβάλουν την ιεραρχική προσφυγή υπ΄ αρ. 65/12, με θετικό γι΄ αυτούς αποτέλεσμα, ούτως ώστε να ακυρωθεί από την Αναθεωρητική Αρχή, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής, να ακυρώσει το διαγωνισμό.
Η αναθέτουσα αρχή κατακύρωσε στη συνέχεια εκ νέου την προσφορά στους αιτητές και όταν έγινε νέα ιεραρχική προσφυγή από τρίτο ενδιαφερόμενο πρόσωπο, η υπ΄ αρ. 30/13, στο πλαίσιο εξέτασης προσωρινών μέτρων, η αναθέτουσα αρχή πληροφόρησε την Αναθεωρητική Αρχή ότι «εκ παραδρομής», δεν ζητήθηκε παράταση ισχύος από τον υπεύθυνο λειτουργό της προσφοράς. Με αποτέλεσμα να γίνεται πλέον λόγο για εξάλειψη του αντικειμένου της προσφοράς.
Η πιο πάνω πορεία πραγμάτων κάθε άλλο παρά συνάδει με τη χρηστή διοίκηση και αναμφίβολα αφήνει ανεπανόρθωτα εκτεθειμένη τη διοίκηση ως προς τον τρόπο ενέργειας της.
Η υπόθεση Tasni Enviro Ltd - ανωτέρω - στην οποία κυρίως βασίζεται η συνήγορος της Αναθεωρητικής Αρχής ως αυθεντία για τη θέση ότι εφόσον έληξε η ισχύς των προσφορών, η ακύρωση ήταν επιβεβλημένη η δε ακύρωση δεν έφερε τα χαρακτηριστικά της εκτελεστής διοικητικής πράξης, δεν έχει εφαρμογή στα υπό κρίση γεγονότα. Η ακύρωση του διαγωνισμού εκεί έγινε διότι αυτός έληξε κατά τη διάρκεια της αναζήτησης γνωμάτευσης από το Γενικό Εισαγγελέα ως προς το τι δέον γίγνεσθαι αφού διαπιστώθηκε μετά την κατακύρωση της προσφοράς και πριν την υλοποίηση της, ότι η αξιολόγηση των προσφορών είχε γίνει από αναρμόδια μονομελή και όχι τριμελή επιτροπή. Η εκ των υστέρων τριμελής επιτροπή που είχε αξιολογήσει τις προσφορές κατέληξε στο αυτό συμπέρασμα όπως και το μονομελές όργανο ως προς την προσφορά των εφεσειόντων.
Υποδείχθηκε στην εν λόγω απόφαση ότι σε κάθε περίπτωση η διοίκηση έχει κατ΄ αρχήν το δικαίωμα ανάκλησης ή ακύρωσης δημοσίου διαγωνισμού, η οποία όμως υπόκειται στους κανόνες της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης που οφείλει η διοίκηση κατά τις συναλλαγές της με το κοινό. Η έφεση απερρίφθη διότι αυτοδικαίως είχε λήξει η ισχύς των προσφορών και επομένως δεν είχαν παραχθεί οποιαδήποτε έννομα αποτελέσματα. Όπως υποδείχθηκε, δεν υφίστατο κάποιο δικαίωμα που καταργήθηκε με την ακύρωση του διαγωνισμού, ο οποίος και δεν ανανεώθηκε παύοντας να έχει οποιαδήποτε ισχύ.
Τα ίδια υφίσταντο και στην υπόθεση Χρίστος Χριστάκης Altas Beton v. Γενικού Λογιστή (2004) 4 Α.Α.Δ. 314, την οποία επίσης μνημονεύει η Αναθεωρητική Αρχή στη γραπτή της αγόρευση. Στην υπόθεση εκείνη δεν υπήρξε καθόλου κατακύρωση προσφοράς πριν τη διαπίστωση της λήξης της ισχύος των προσφορών, έτσι ώστε το Συμβούλιο Προσφορών δεν μπορούσε καν να εξετάσει τις προσφορές, λαμβάνοντας προς τούτο σχετική απόφαση εφόσον δεν υφίσταντο προσφορές.
Πρόδηλα στην προκείμενη περίπτωση, τα δεδομένα έχουν εντελώς διαφορετική χροιά. Υπήρξε κατακύρωση, δημιουργήθηκαν αποτελέσματα και συνεπώς το θέμα πλέον εξετάζεται ως ζήτημα παραβίασης των αρχών της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης, αρχές που δεν χρειάζονταν να εξεταστούν ή να τεθούν σε εφαρμογή στα δεδομένα των προαναφερθεισών υποθέσεων.
Θα πρέπει συνοπτικά να αποφασιστεί και το ζήτημα της αναρμοδιότητας του οργάνου που έλαβε ή κοινοποίησε την απόφαση της αναθέτουσας αρχή. Η Αναθεωρητική Αρχή εξετάζοντας τον ισχυρισμό ότι την απόφαση την έλαβε ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Υγείας με την επιστολή που απέστειλε στους αιτητές στις 15.7.2013, έκρινε ότι αυτή ήταν απλώς ενημερωτικής φύσεως, γνωστοποιούσα την ακύρωση του διαγωνισμού και τους λόγους ακύρωσης, χωρίς έτσι να τίθετο βάσιμα θέμα αρμοδιότητας. Η Αναθεωρητική Αρχή, όμως, σύμπλεξε το γεγονός της αρμοδιότητας με την μη παραγωγή εκτελεστής διοικητικής πράξης που ήταν και η καταληκτική της θέση.
Ήταν αναμφίβολα η ίδια η αναθέτουσα αρχή που έπρεπε να λάβει την απόφαση για ακύρωση του διαγωνισμού, η οποία ήταν εκείνη που προκήρυξε την προσφορά σύμφωνα με τις Οδηγίες προς Οικονομικούς Φορείς. Ο Κανονισμός 34(1) της Κ.Δ.Π. 201/2007, προνοεί ότι για την ακύρωση διαγωνισμού την απόφαση λαμβάνει, όπου την εξουσία για την ανάθεση της σύμβασης έχει το Συμβούλιο Προσφορών, το ίδιο. Ο όρος 10.3 των Οδηγιών προς Οικονομικούς Φορείς, προνοεί ότι για την ακύρωση του διαγωνισμού λαμβάνει σχετική απόφαση η αναθέτουσα αρχή. Ο Γενικός Διευθυντής δεν ήταν εδώ το αρμόδιο όργανο για να λάβει την απόφαση για ακύρωση του διαγωνισμού και εν πάση περιπτώσει δεν φαίνεται να υπάρχει πρακτικό συνεδρίας της αναθέτουσας αρχής ή τους Συμβουλίου Προσφορών όπου να τέθηκε το θέμα της ακυρώσεως ώστε να ληφθεί αρμοδίως απόφαση επ΄ αυτού και ουδέν τέτοιο πρακτικό υποδείχθηκε από τους καθ΄ ων ή εντοπίστηκε στο φάκελο. Ο Γενικός Διευθυντής δεν μπορούσε να γνωστοποιήσει απλώς απόφαση που δεν λήφθηκε αρμοδίως και κατά την οριζόμενη διαδικασία. Είναι ορθή επομένως η θέση των αιτητών ότι δεν υπήρχε απόφαση για ακύρωση του διαγωνισμού, ο οποίος έστω και μετά τη διαπίστωση ότι η προθεσμία υποβολής προσφορών εξέπνευσε, έπρεπε να κηρυχθεί άκυρος από την ίδια την αναθέτουσα αρχή.
Η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με €1.600 έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ΄ ων.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ