|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D231
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ.1102/2011)
31 Μαρτίου, 2014
[ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ Ν.112(Ι)/2004
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Αιτήτρια,
ν.
επιτροπου ρυθμισης ηλεκτρονικων επικοινωνιων
και ταχυδρομειων,
Καθ΄ου η αίτηση.
_______________
Κ. Χατζηϊωάννου, για τους Αιτητές.
Ν. Κλεάνθους (κα) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
MIXAHΛΙΔΟΥ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή η Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (η «Αρχή») επιζητεί την ακύρωση της απόφασης ΑΔΠ 532/11 του Επιτρόπου Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων (ο «Επίτροπος»), ημερ. 10.6.2011, της περί των Αποτελεσμάτων Εξέτασης Αγοράς εκκίνησης Κλήσεων από το Δημόσιο Τηλεφωνικό δίκτυο που παρέχεται σε σταθερή θέση από την ΑΤΗΚ και της Επιβολής Ρυθμιστικών Υποχρεώσεων σ΄ αυτήν ως Οργανισμός με σημαντική ισχύ στην αγορά.
Η Αρχή αποτελεί Οργανισμό Δημοσίου Δικαίου. Ιδρύθηκε, συστάθηκε και λειτουργεί με βάση τον περί Υπηρεσίας Τηλεπικοινωνιών Νόμο, ΚΕΦ. 302 (όπως έχει τροποποιηθεί) και παρέχει, μεταξύ άλλων, υπηρεσίες σταθερής και κινητής τηλεφωνίας. Ο θεσμός του Επιτρόπου καθιερώθηκε με τον περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμο του 2004, Ν. 112(Ι)/2004 (όπως τροποποιήθηκε, ο «Νόμος»), στον οποίο καθορίζονται οι αρμοδιότητες, οι εξουσίες και τα καθήκοντα του.
Ο Επίτροπος, ενεργώντας στα πλαίσια του Νόμου, μετά από Δημόσια Διαβούλευση και αφού έλαβε υπόψη τις σχετικές πρόνοιες της Ευρωπαϊκής και Κυπριακής νομοθεσίας, τις απόψεις της Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (ΕΠΑ), τα σχόλια της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και των ενδιαφερομένων και εμπλεκομένων μερών, στα οποία συμπεριλαμβάνονται οι αιτητές, εξέδωσε την επίδικη απόφαση με την οποία:
(α) Ορίστηκε η σχετική αγορά Εκκίνησης Κλήσεων από το δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο που παρέχεται σε σταθερή θέση
(β) Καθορίστηκε η Αρχή (ΑΤΗΚ) ως Οργανισμός με σημαντική ισχύ στη σχετική αγορά (ΣΙΑ) της Κύπρου και
(γ) Επιβλήθηκαν στην Αρχή, ως οργανισμός με ΣΙΑ, συγκεκριμένες ρυθμιστικές υποχρεώσεις.
Είναι αυτή την απόφαση που οι αιτητές αμφισβητούν ως παράνομη και την προσβάλλουν με την παρούσα προσφυγή.
Το πρώτο που επικαλούνται οι αιτητές αφορά στη διαδικασία που οδήγησε στην έκδοση της και ειδικότερα σε αναφορά στην «πολλαπλότητα» της απόφασης. Συγκεκριμένα υποβάλλουν ότι ο καθ΄ ου η αίτηση Επίτροπος εκδίδοντας την επίδικη απόφαση υπέπεσε και ή επανέλαβε τα ίδια σφάλματα και ή παρανομίες που οδήγησαν στην ακύρωση των σχετικών αποφάσεων στις ακόλουθες προσφυγές: ΑΤΗΚ ν. ΕΡΗΕΤ, Αρ. Υποθ. 325/07, 21.12.2009, ΑΤΗΚ ν. ΕΡΗΕΤ, Αρ. Υποθ. 326/07, 11.5.2009 και ΑΤΗΚ ν. ΕΡΗΕΤ, Αρ. Υποθ. 327/07, 3.2.2009.
Ισχυρίζονται ότι παραβιάστηκε ο Ν. 112(Ι)/04 όπως τροποποιήθηκε μέχρι το 2011 που ήταν και ο ουσιώδης χρόνος έκδοσης της επίδικης απόφασης, καθότι ο Επίτροπος εξέτασε τρία ζητήματα σε ενιαία διαδικασία, κατά παράβαση των άρθρων 46(2), 47 και 48(1) του Νόμου ως ίσχυε μέχρι το 2011 του ορισμού αγοράς, ανάλυσης αγοράς, ορισμού οργανισμού με σημαντική ισχύ (ΣΙΑ) και επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον Οργανισμό με ΣΙΑ. Επικαλούμενοι συναφώς τις πιο πάνω αποφάσεις στις οποίες έγινε αποδεκτό με αναφορά στα πιο πάνω άρθρα, αλλά και σε κάθε περίπτωση στις δυσκολίες εντοπισμού της αιτιολογίας για το κάθε θέμα της απόφασης, εν όψει του χειρισμού που έγινε, υποστήριξαν πως τελικά, η έκδοση μιας απόφασης για όλα τα θέματα ήταν παράνομη. Έπρεπε, ισχυρίζονται και οι τρεις αποφάσεις, να είχαν ληφθεί ξεχωριστά και διαδοχικά. Ακόμη, υποβάλλουν, ότι ο Επίτροπος εξέτασε τρεις αγορές σε μια διαδικασία: της προέλευσης, εκκίνησης κλήσεων, της διαβίβασης κλήσεων και του τερματισμού κλήσεων, κατά τρόπο που συνιστά ανεπίτρεπτη πολλαπλότητα.
Απορρίπτοντας τον πιο πάνω ισχυρισμό ο δικηγόρος του καθ΄ ου η αίτηση ισχυρίζεται ότι το δικαστικό προηγούμενο που δημιούργησαν οι ανωτέρω αποφάσεις που επικαλούνται οι αιτητές δεν δεσμεύει το Δικαστήριο, καθότι και οι τρεις εφεσιβλήθηκαν. Άλλωστε, εισηγείται, ναι μεν οι πρόνοιες του «Ένατου Μέρους» του Νόμου θεσπίζουν τη διαδοχικότητα, αλλά δεν δημιουργούν και υποχρέωση έκδοσης ξεχωριστών αποφάσεων.
Έχω μελετήσει με προσοχή όλα τα ενώπιον μου στοιχεία και καταλήγω διαφωνώντας με την πιο πάνω θέση του αιτητή, ότι η επίδικη απόφαση δεν πάσχει. Είναι γεγονός ότι οι πρόνοιες του Ένατου Μέρους του Νόμου θεσπίζουν τη διαδοχικότητα αλλά δεν προκύπτει υποχρέωση έκδοσης ξεχωριστών αποφάσεων και πολύ λιγότερο που να απέχουν χρονικά η μια από την άλλη ως ανωτέρω. Δεν υπεισέρχεται σ΄ αυτή την πτυχή της διαδικασίας ο Νόμος. Αντίθετα, η διαδικασία λήψης απόφασης από τον Επίτροπο κατά το Ένατο Μέρος ορίζεται σε «σχετικό Διάταγμα».
Αξιοσημείωτο είναι ότι το Προσχέδιο Μέτρων για τον Ορισμό Αγοράς υποβάλλεται στη διαδικασία δημόσιας διαβούλευσης, όπου οι ενδιαφερόμενοι ιυποβάλλουν σχόλια και ο Επίτροπος τα εξετάζει και τα αξιολογεί, ως προβλέπεται στο ίδιο το Διάταγμα. Στο τέλος ο Επίτροπος συντάσσει επαρκώς αιτιολογημένο Προσχέδιο Μέτρων για την εξεταζόμενη αγορά το οποίο και υποβάλλει στην Επιτροπή Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Εφόσον αυτό γίνει αποδεκτό από την Επιτροπή, προβαίνει στην έκδοση Απόφασης. Όπως προκύπτει, το Προσχέδιο Μέτρων που αποστέλλεται στην Επιτροπή είναι ένα και περιλαμβάνει όλες τις δράσεις: τον ορισμό Αγοράς, την ανάλυση της, τον καθορισμό προσώπου με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά και τις ρυθμιστικές υποχρεώσεις. Ανεξαρτήτως από το ποια διαδικασία θα ακολουθηθεί, ή διαχωριστεί για τις δύο πρώτες δράσεις ή ενιαία για όλες. Ασφαλώς δε, στο τέλος, εφόσον το Προσχέδιο Μέτρων γίνει αποδεκτό από την Επιτροπή, αυτό θα αποτελέσει και το περιεχόμενο της απόφασης. Σε καμιά όμως περίπτωση δεν τίθεται θέμα έκδοσης χωριστών αποφάσεων. Στην παρούσα περίπτωση ο Επίτροπος ακολούθησε την πιο πάνω διαδικασία, έγινε συνολική δημόσια διαβούλευση, υποβλήθηκε το Σχέδιο Μέτρων (Έγγραφο Κοινοποίησης) στην Επιτροπή, η τελευταία το έκαμε αποδεκτό και εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση στην οποία γίνεται ξεχωριστή αναφορά στο κάθε ένα από τα ζητήματα: τον Ορισμό αγοράς, την ανάλυση της, τον καθορισμό των αιτητών ως εχόντων Σημαντική Ισχύ στην Αγορά, και τον καθορισμό των ρυθμιστικών υποχρεώσεων. Καταλήγω ότι η ενέργεια ήταν σύννομη. Δεν μπορώ να αντιληφθώ το συσχετισμό του ζητήματος της διαδοχικότητας ή του χωριστού εγγράφου προς την επάρκεια ή τη σαφήνεια της αιτιολογίας ως προς το κάθε θέμα που, όπως σημείωσα, εξετάζεται χωριστά (ΑΤΗΚ ν. ΕΡΗΕΤ, Υπόθ. ΑΡ. 392/07, 15.9.2010).
Αναφορικά με το δεύτερο σκέλος του πιο πάνω ισχυρισμού των αιτητών ότι ο Επίτροπος εξέτασε τρεις αγορές σε μια διαδικασία κατά τρόπο που συνιστά ανεπίτρεπτη πολλαπλότητα, παρατηρώ ότι και αυτός θα πρέπει να απορριφθεί ως ανεδαφικός. Σημειώνω ότι δεν συσχέτισαν οι αιτητές τον ισχυρισμό προς κάποια νομοθετική διάταξη. Υποβάλλουν γενικά και αόριστα ότι δημιουργείται σύγχυση και ασάφεια στον εντοπισμό της αιτιολογίας, με αποτέλεσμα να διαφοροποιούνται και ομαδοποιούνται οι αγορές ως αποτέλεσμα ανάλυσης να εξαιρούνται υπηρεσίες και να συγχέονται οι ρυθμίσεις.
Αυτό σε αντίθεση με τον Επίτροπο ο οποίος κάνει αναφορά στον τρόπο με τον οποίο συντάχθηκε το σχετικό Έγγραφο Κοινοποίησης, στις διακριτές σε αυτό αγορές ενώ παραπέμπει στην ειδική αιτιολογία για οτιδήποτε αφορά στο ζεύγος των αγορών που καλύπτει η προσβαλλόμενη απόφαση.
Δεν μπορώ να συμφωνήσω ότι στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας. Εν πάση περιπτώσει οι αιτητές είχαν κατά πάντα χρόνο τη δυνατότητα, αν κάτι δεν ήταν κατανοητό να υποβάλουν αντίστοιχο σχόλιο κατά τη δημόσια διαβούλευση.
Ακολουθεί ο ισχυρισμός των αιτητών ότι η επίδικη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί και για το λόγο ότι παρελήφθη αναγκαία προπαρασκευαστική ενέργεια ή διαζευκτικά ότι η «προσπάθεια διενέργειας» της αναγκαίας προπαρασκευαστικής ενέργειας ήταν άκυρη. Ακυρότητα που εστιάζεται στο άρθρο 22(2) του Νόμου, σε ότι αφορά τη διεξαγωγή διαβουλεύσεων με την Επιτροπή Ανταγωνισμού (ΕΠΑ):
«(2) ο Επίτροπος εκδίδει αποφάσεις δυνάμει του παρόντος Άρθρου και δυνάμει του Μέρους 9 του παρόντος Νόμου, μόνον κατόπιν διεξαγωγής διαβουλεύσεων με την Επιτροπή Ανταγωνισμού.»
Στο πλαίσιο της διαβούλευσης του Επιτρόπου με την ΕΠΑ ο Επίτροπος κοινοποιεί στην ΕΠΑ το προσχέδιο της απόφασης του, ορίζοντας προθεσμία για διατύπωση σχολίων, εξ ου και η συνάντηση στις 26.4.2010. Ακολουθεί η επιστολή της ΕΠΑ προς τον Επίτροπο στις 28.4.2010, στην οποία και διατυπώνεται η άποψη της για το θέμα της «ανάλυσης των αγορών».
«ΘΕΜΑ: Έγγραφο της δημόσιας διαβούλευσης για την ανάλυση των αγορών:
(α) εκκίνηση από το δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυπο που παρέχεται σε σταθερή θέση Αγορά 2,
(β) τερματισμός κλήσεων σε μεμονωμένα δημόσια τηλεφωνικά δίκτυα που παρέχονται σε σταθερή θέση, αγορά 3 και
(γ) διαβιβαστικές υπηρεσίες στο δημόσιο σταθερό τηλεφωνικό δίκτυο, αγορά 10.
Αναφέρομαι στο πιο πάνω θέμα και ως συνέχεια της συνάντησης που είχαμε με εκπρόσωπο σας στα γραφεία της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού στις 26/4/2010 αναφορικά με το πιο πάνω θέμα, σας πληροφορώ ότι η Επιτροπή δεν έχει ένσταση αναφορικά με τη διαδικασία ή τα πορίσματα του ΓΕΡΗΕΤ για την ανάλυση των υπό αναφορά αγορών υπό την έννοια ότι αυτή πραγματοποιήθηκε σύμφωνα με τις σχετικές οδηγίες, κατευθυντήριες γραμμές και συστάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και μέσα στα πλαίσια της Νομοθεσίας που διέπει το ΓΕΡΗΕΤ.
Διευκρινίζεται ότι η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού δεν δεσμεύεται να ακολουθήσει τον ίδιο ορισμό αγορών αναφορικά με τα ίδια προϊόντα ή τις υπηρεσίες σε μια εκ των υστέρων (ex post) έρευνα που θα κληθεί να διενεργήσει.»
Παραπέμπουν οι αιτητές στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Exxon Mobil Cyprus Ltd κ.α. ν. ΕΠΑ (2011) 3 Α.Α.Δ. 449, όπου αποφασίστηκε ότι ήταν παράνομος ο διορισμός του Προέδρου της ΕΠΑ καθότι κρίθηκε ότι δεν κατείχε τα απαιτούμενα από το Νόμο προσόντα, από τις 18.4.2008 που διορίστηκε στη θέση αυτή, για να υποστηρίξουν ότι αυτό και μόνο καθιστά τη συγκρότηση της ΕΠΑ άκυρη κατά το χρόνο της διαβούλευσης της με τον Επίτροπο: Άρθρο 22(2) του Νόμου η προηγούμενη διαβούλευση με την ΕΠΑ είναι αναγκαία. Συνεπώς ο επηρεασμός της διαβούλευσης ισχυρίζονται, από πρόσωπο που δεν μπορούσε νόμιμα να συμμετέχει στην παραγωγή της διοικητικής πράξης οδηγεί στην ακυρότητα της τελικής πράξης ήτοι της επίδικης πράξης.
Ο πιο πάνω ισχυρισμός δεν ευσταθεί και θα πρέπει να απορριφθεί.
Στο πλαίσιο διαβούλευσης του Επιτρόπου με την ΕΠΑ και προτού αυτός εκδώσει την επίδικη απόφαση, όπως αυτό απαιτείται από το άρθρο 22(2) του Νόμου που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, η ΕΠΑ απέστειλε στις 28.4.2010 τα σχόλια της, και πληροφορούσε τον Επίτροπο ότι δεν είχε ένσταση αναφορικά με τη διαδικασία ή τα πορίσματα του για την ανάλυση των υπό αναφορά αγορών. Κατά τον ουσιώδη χρόνο η συγκρότηση της ΕΠΑ δεν έπασχε εφόσον ο διορισμός του Προέδρου της ακυρώθηκε αργότερα από το Ανώτατο Δικαστήριο. Άλλωστε, σε καμιά περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η ΕΠΑ συμμετείχε στη λήψη της επίδικης απόφασης. Η ΕΠΑ έδωσε απλώς τα σχόλια της όπως αυτό απαιτείτο σύμφωνα με το άρθρο 22(2).
Είναι χαρακτηριστικό το πιο κάτω απόσπασμα από την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην υπόθεση Exxon Mobil Cyprus Ltd (ανωτέρω), στη σ. 460:
«Έτσι, οι πρόνοιες του Άρθρου 9(8) θα ίσχυαν σε περίπτωση που ο Πρόεδρος της Επιτροπής δεν λάμβανε μέρος στην υπό κρίση διαδικασία. Στην παρούσα όμως περίπτωση, προφανώς αυτός συμμετέσχε στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης και επομένως, αφού ήταν παράνομος ήταν ο διορισμός του, παράνομη ήταν και η επίδικη διοικητική απόφαση.»
Όπως επίσης έχει νομολογηθεί «Η ακυρωτική απόφαση δεν επηρεάζει πράξεις, οι οποίες νομίμως διενεργήθηκαν κατά τον ουσιώδη χρόνο» (Καραγιώργης κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 2 Α.Α.Δ. 1669, 1688).
Ο ισχυρισμός των αιτητών ότι η επίδικη απόφαση είναι γενικώς αναιτιολόγητη και ειδικότερα ότι στερείται της από το άρθρο 49(6) του Ν. 112(Ι)/04 αιτιολογίας, επίσης διατυπώνεται κατά πολύ γενικό και αόριστο τρόπο, ο οποίος επίσης απορρίπτεται: Δεν στοιχειοθετείται από το σύνολο των γεγονότων που εμπεριέχονται στα παραρτήματα της ένστασης, ενώ αντιθέτως επιβεβαιώνεται και η αιτιολογία της επίδικης απόφασης.
Προβάλλεται, επίσης, ως λόγος ακύρωσης ότι η επίδικη απόφαση πάσχει από έλλειψη ή ανύπαρκτη έρευνα, πλάνη περί το νόμο και ή τα πράγματα, χωρίς ωστόσο και πάλι οι αιτητές να συγκεκριμενοποιήσουν τον ισχυρισμό τους, που παρέμεινε γενικός και αόριστος και ως τέτοιος πρέπει να απορριφθεί.
Ο Επίτροπος για να καταλήξει στην υιοθέτηση μέτρων στην αγορά εκκίνησης κλήσεων, από το δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο που παρέχεται σε σταθερή θέση στον Οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά που ως τέτοια ορίστηκε η ΑΤΗΚ, δεν οδηγήθηκε σε αυτό το συμπέρασμα αυθαίρετα αλλά κατόπιν αξιολόγησης της ύπαρξης ή μη του ανταγωνισμού στη συγκεκριμένη αγορά και σύμφωνα με την Οδηγία Πλαίσιο, τη Σύσταση και τις κατευθυντήριες γραμμές της ΕΕ και της ισχύουσας νομοθεσίας και με βάση τα ακόλουθα κριτήρια:
(α) Κατά πόσο η σχετική αγορά παρουσιάζεται επαρκώς ή μη ανταγωνιστική και
(β) Κατά πόσο η ΑΤΗΚ κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, δηλαδή κατά πόσο αυτή κατέχει σημαντική ισχύ στη σχετική αγορά (ΣΙΑ), όπου βάσει της συγκεκριμένης αξιολόγησης ο Επίτροπος θα καταλήξει κατά πόσο απαιτείται ex ante παρέμβαση με την επιβολή ρυθμιστικών μέτρων προς το συγκεκριμένο παροχέα με ΣΙΑ.
Εξ άλλου, η προσβαλλόμενη απόφαση ευθέως παραπέμπει, πράγμα αυτονόητο άλλωστε, στο Έγγραφο Κοινοποίησης ως έγγραφο αναφοράς στην «αναλογικότητα των επιλεχθεισών ρυθμίσεων» άρθρο 49(6) του Νόμου και σ΄ αυτό, όπως ορθά υποστηρίζεται στην αγόρευση για τον Επίτροπο, περιλαμβάνεται και η απαιτούμενη αιτιολογία.
Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι η επίδικη απόφαση χωρίς εξουσία και ή σε κατάχρηση εξουσίας και ή πεπλανημένα, επιβάλλει υποχρεώσεις που δεν προβλέπονται ούτε δικαιολογούνται ούτε επιτρέπεται η επιβολή τους, όπως μεταξύ άλλων, τέλος παρακράτησης ή διασύνδεσης IP.
Οι αιτητές ισχυρίζονται ότι η ρύθμιση στο τέλος παρακράτησης είναι παράνομη, εφόσον οι κλήσεις που τερματίζονται σε άλλα δίκτυα αποτελούν λιανικές κλήσεις της ΑΤHΚ και, ως εκ τούτου, θα πρέπει να τιμολογούνται από την ίδια. Σε μια αγορά, η οποία παρουσιάζει φθίνουσα πορεία, είναι αναγκαίο να υπάρχει η ευελιξία που θα επιτρέπει τη σωστή διαχείριση των προσφερόμενων υπηρεσιών. Ρυθμιστικές υποχρεώσεις, όπως η επιβολή κατώτατου ορίου και το τέλος παρακράτησης, δεν παρέχουν τέτοια ευελιξία. Επιπρόσθετα, η επιβολή της υποχρέωσης μη διάκρισης με βάση τον προορισμό των κλήσεων, στην Απόφαση που αφορά την εξέταση της αγοράς σε σχέση με δημοσίως διαθέσιμες τοπικές ή/και εθνικές τηλεφωνικές υπηρεσίες που παρέχονται σε σταθερή θέση, διασφαλίζει ότι δεν θα υπάρχει οποιαδήποτε εκμετάλλευση εκ μέρους της ΑΤΗΚ στον καθορισμό των λιανικών τελών και καθιστά την επιβολή της συγκεκριμένης υποχρέωσης αχρείαστη. Η διατήρηση της υποχρέωσης που αφορά το τέλος παρακράτησης οδηγεί σε στρέβλωση της αγοράς, αφού το τέλος των κλήσεων σε εναλλακτικά δίκτυα θα είναι ιδιαίτερα χαμηλό, λόγω της ρύθμισης σε σχέση με τις κλήσεις από σταθερό σε σταθερό.
Σε συμφωνία με το δικηγόρο του καθ΄ ου η αίτηση θα πρέπει να απορριφθεί και αυτός ο ισχυρισμός των αιτητών. Σύμφωνα με το Έγγραφο Κοινοποίησης αναφορικά με την εξέταση αγοράς, παράρτημα 10 στην ένσταση, και συγκεκριμένα στην § 5.5.1.7 αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα πιο κάτω σχετικά με το «τέλος παρακράτησης»:
«5.5.1.7 Σύμφωνα με την προηγούμενη σχετική απόφαση του ΕΡΗΕΤ, το «τέλος παρακράτησης» για κλήσεις που εκκινούν από το δίκτυο της μέχρι το σημείο διασύνδεσης του εναλλακτικού φορέα πρέπει να είναι κοστοστρεφές. Προτείνεται η συνέχιση της υποχρέωσης αυτής με το κοστοστρεφές ανώτατο όριο τιμών που θα αποτελέσει το ανώφλι της τιμής του τέλος παρακράτησης να οφείλει να καθοριστεί βάσει της μεθόδου του Πλήρως Κατανεμημένου Κόστους (FDC) από το σύστημα κοστολόγησης της CYTA, μετά τον έλεγχο και την έγκριση του συστήματος αυτού από τον ΕΡΗΕΤ.
Οι κλήσεις προς τα δίκτυα των εναλλακτικών παροχέων δεν αφορούν κλήσεις της CYTA αλλά υπηρεσία που προσφέρεται από τους εναλλακτικούς παροχείς για τερματισμό στο δίκτυο τους και το λιανικό τέλος δεν αφορά υπηρεσία που παρέχεται από τη CYTA και ούτε αποτελεί προϊόν μεταπώλησης.
Μη ρύθμιση του τέλους παρακράτησης, θα έδινε στη CYTA σοβαρό πλεονέκτημα έναντι των εναλλακτικών παροχέων γιατί θα της επέτρεπε να ασκεί αντιανταγωνιστικές πρακτικές στις κλήσεις προς τα δίκτυα των εναλλακτικών παροχέων.»
Προκύπτει από τα ανωτέρω ότι ο Επίτροπος δεν κατέληξε αυθαίρετα στην επιβολή του τέλους, αλλά μετά από εκτενή ανάλυση επεξηγεί τον κίνδυνο που υπάρχει κατά των εναλλακτικών παροχέων και εις βάρος των αρχών του ανταγωνισμού σε περίπτωση μη επιβολής τέλους.
Οι αιτητές έθεσαν μεταξύ άλλων το θέμα ρύθμισης «τέλους παρακράτησης» στον Επίτροπο με την επιστολή τους ημερ. 29.3.2011, παράρτημα 16 στην ένσταση, η οποία και δεν έγινε δεκτή με εκτενή αναφορά και ανάλυση του άρθρου 17 της Οδηγίας Καθολικής Υπηρεσίας και των εξουσιών των Εθνικών Ρυθμιστικών Αρχών να επιβάλλουν στις επιχειρήσεις:
«Σύμφωνα με το άρθρο 17 της Οδηγίας Καθολικής Υπηρεσίας, οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές μπορούν να επιβάλλουν στις επιχειρήσεις που έχουν σημαντική ισχύ στην αγορά κατάλληλα μέτρα περιορισμού των τιμών λιανικής, μέτρα για τον έλεγχο των επιμέρους τιμολογίων ή μέτρα για τον προσανατολισμό των τιμολογίων στο κόστος, ή των τιμών σε συγκρίσιμες αγορές προκειμένου να προστατεύσουν τα συμφέροντα των τελικών χρηστών και παράλληλα να προωθούν τον ανταγωνισμό. .»
Σχετική με το δικαίωμα επιβολής «τέλους παρακράτησης» είναι και η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην ΑΤΗΚ ν. ΕΡΗΕΤ, Υπόθ. Αρ. 1697/05, 1.7.2008, όπως επικυρώθηκε κατ΄ έφεση ΑΤΗΚ ν. Επιτρ. Ρυθμ. Ηλεκτρ. Επικοιν και Ταχυδρομείων (Αρ.2) (2011) 3 Α.Α.Δ. 760, 767-768, απ΄ όπου και το ακόλουθο απόσπασμα:
«Όσον αφορά την αναφορά των αιτητών στην απόφαση της Ολομέλειας στην Προσφυγή 145/2004, ΑΤΗΚ v. Επιτρόπου, 9.2.2005, σύμφωνα με την οποία τα λιανικά τέλη της ΑΤΗΚ καθορίζονται από την ίδια, η δε εξουσία του Επιτρόπου περιορίζεται στο "να καθορίζει και να ρυθμίζει πλαίσια χρεώσεων" και "δεν έχει δικαίωμα να ορίζει τιμές λιανικής πώλησης υπηρεσιών που παρέχονται από την αιτήτρια", παρατηρώ ότι αυτή δεν έχει εφαρμογή στην παρούσα περίπτωση, όχι μόνο για το λόγο ότι, όπως ανέφερα, η επίδικη απόφαση του Επιτρόπου δεν επιβάλλει λιανική τιμή, αφού αυτή καθορίζεται από το τέλος παρακράτησης και από το τέλος τερματισμού που καθορίζεται από τον εναλλακτικό παροχέα, αλλά και για το λόγο ότι εκεί η επίδικη απόφαση αφορούσε λιανική τιμή παροχής υπηρεσιών που παρέχονται από την ΑΤΗΚ, ενώ, στη περίπτωση που εξετάζουμε, η επίδικη απόφαση αφορά σε υπηρεσία που προσφέρεται από άλλα δίκτυα, συγκεκριμένα τη διενέργεια κλήσης από συνδρομητή της ΑΤΗΚ προς συνδρομητή εναλλακτικών παροχέων. Η κλήση εκκινεί από το δίκτυο της ΑΤΗΚ και τερματίζεται στο δίκτυο των εναλλακτικών παροχέων. Είναι, όμως, οι τελευταίοι που θα επιτρέψουν τον τερματισμό της κλήσης (στο δίκτυό τους), εξού και είναι αυτοί, οι εναλλακτικοί δηλαδή παροχείς, που καθορίζουν το τέλος τερματισμού και όχι η ΑΤΗΚ. Συνακόλουθα, το λιανικό τέλος δεν αφορά υπηρεσία που παρέχεται από την ΑΤΗΚ. Ούτε, βέβαια, η υπηρεσία αυτή αποτελεί "προϊόν μεταπώλησης", όπως είναι η θέση της ΑΤΗΚ.
Όσον αφορά τη θέση των αιτητών αναφορικά με τις έννοιες των όρων "συνδρομητής" και "πελάτης", σημειώνω απλώς ότι, όπως ορθά παρατηρεί η δικηγόρος του ενδιαφερομένου μέρους 2, στην προκείμενη περίπτωση, οι έννοιες δεν είναι ταυτόσημες. Και τούτο διότι πελάτης υπηρεσιών της ΑΤΗΚ δεν είναι απαραίτητα και συνδρομητής της. Συνδρομητής είναι ο πελάτης ο οποίος έχει συμβατική σχέση με τον παροχέα. Πελάτης υπηρεσιών είναι ο πελάτης, συνδρομητής ή μη, που χρησιμοποιεί για κάποιο χρονικό διάστημα το δίκτυο του παροχέα. Κατά τη διενέργεια κλήσης από συνδρομητή σταθερού της ΑΤΗΚ σε υπηρεσία που προσφέρει ο εναλλακτικός παροχέας, όπως ορθά αναφέρει στην αιτιολόγηση της απόφασής του ο Επίτροπος, ο συνδρομητής της ΑΤΗΚ καθίσταται αυτόματα, και για το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα που διαρκεί η κλήση, πελάτης της υπηρεσίας του εναλλακτικού παροχέα.»
Ως προς τα επιμέρους και σχετικά με το θέμα της διασύνδεσης IP, παρατηρώ ότι αυτό τέθηκε από τα αρχικά στάδια της δημόσιας διαβούλευσης με την αποστολή συμπληρωματικού ερωτηματολογίου, προκειμένου να δώσουν τις απαντήσεις τους (παράρτημα «2» της ένστασης, και παράρτημα Δ στο Έγγραφο Κοινοποίησης, Παράρτημα 10 στην ένσταση).
Στο «Έγγραφο Κοινοποίησης αναφορικά με την εξέταση της Αγοράς», Παράρτημα 10 στην ένσταση, § 5.5.1.4 αναλύεται η προτεινόμενη ρυθμιστική υποχρέωση της πρόσβασης, διασύνδεσης και χρήσης ειδικών ευκολιών δικτύου:
«Η υποχρέωση για πρόσβαση, διασύνδεση και χρήση ειδικών ευκολιών δικτύου είναι απαραίτητη ώστε να διασφαλιστεί η διαλειτουργικότητα των δικτύων και κυρίως η είσοδος, προσφορά υπηρεσιών και περαιτέρω ανάπτυξη εναλλακτικών παροχέων στην αγορά.
Πέρα από τις ήδη ισχύουσες ειδικότερες υποχρεώσεις της, η Cyta οφείλει στο εξής (α) να διαπραγματεύεται καλόπιστα κάθε εύλογο αίτημα διασύνδεσης IP και (β) να περιλάβει στο υπόδειγμα προσφοράς διασύνδεσης της τους όρους και τις προϋποθέσεις διασύνδεσης IP, από τη στιγμή που η Cyta κάνει ή προβλέπει να κάνει χρήση IP για σκοπούς εσωτερικής της κίνησης και για το επίπεδο ιεραρχίας στο δίκτυο της (μεταξύ πυλών μέσων ή/και ενός ή περισσοτέρων τοπικών κέντρων).»
Επεξηγηματική επί του σημείου είναι η παράγραφος 3.4.4 του Εγγράφου Κοινοποίησης όπου μάλιστα η ίδια η Ε.Ε. παρατηρεί: «σήμερα ο κυριότερος παράγων εξέλιξης στα δίκτυα είναι η σύγκλιση τους σ΄ ένα ενιαίο ολοκληρωμένο δίκτυο με βάση το πρωτόκολλο IP για τη συνδυασμένη παροχή υπηρεσιών δεδομένων, φωνής και βίντεο», με αποτέλεσμα να καθιστά αναγκαία τη σταδιακή μετάβαση σ΄ αυτή τη χρήση τεχνολογίας. Συνεπώς δεν πρόκειται περί αυθαίρετης βούλησης του Επιτρόπου, όπως ισχυρίζονται οι αιτητές αλλά αποτέλεσμα δημόσιας διαβούλευσης και αποτέλεσμα ανάλυσης της σχετικής αγοράς.
Άλλωστε το ενώπιον μου υλικό αποκαλύπτει ότι ο καθ' ου έλαβε υπόψη του ότι οι αιτητές κατά τον ουσιώδη χρόνο, δεν παρείχαν και δεν πρόσφεραν διασύνδεση IP επισημαίνοντας ότι «.παράλληλες εξελίξεις σε άλλες Ευρωπαϊκές αγορές, ο ΕΡΗΕΤ θεωρεί πιθανή τη μετάβαση του δικτύου της ΑΤΗΚ σε δίκτυο IP/NGN μέσα στα πλαίσια του χρονικού διαστήματος αναφοράς, δηλαδή τα 2-3 επόμενα χρόνια.»
Είναι αξιοσημείωτο ότι οι αιτητές παραγνωρίζουν ότι η επιβολή της διασύνδεσης IP δεν ισχύει άμεσα, ούτε καθορίζεται προθεσμία μέσα στην οποία θα έπρεπε να παράσχουν τη διασύνδεση IP. Στην επίδικη απόφαση, άρθρο 9, υπό τον τίτλο «Υποχρέωση πρόσβασης και χρήσης ειδικών ευκολιών δικτύου», μεταξύ των άλλων υποχρεώσεων αναφέρονται τα εξής:
«Πέρα από τις ήδη ισχύουσες ειδικότερες υποχρεώσεις της, η ΑΤΗΚ οφείλει στο εξής (α) να διαπραγματεύεται καλόπιστα κάθε εύλογο αίτημα διασύνδεσης IP και (β) να περιλάβει στο υπόδειγμα προσφοράς διασύνδεσής της τους όρους και τις προϋποθέσεις διασύνδεσης IP, από τη στιγμή που η ΑΤΗΚ κάνει ή προβλέπει να κάνει χρήση IP για σκοπούς εσωτερικής της κίνησης και για το επίπεδο ιεραρχίας στο δίκτυο της (μεταξύ πυλών μέσων ή/και ενός ή περισσοτέρων τοπικών κέντρων).»
Με βάση τα ανωτέρω διαφαίνεται καθαρά από το περιεχόμενο της επίδικης απόφασης ότι οι αιτητές οφείλουν απλά να συμμορφωθούν με το περιεχόμενο της επίδικης απόφασης, όταν οι ίδιοι υλοποιήσουν την εν λόγω παροχή της συγκεκριμένης τεχνολογίας, χωρίς ο καθ΄ ου η αίτηση να έχει θέσει χρονικά περιθώρια και προθεσμίες για την υλοποίηση τους. Από την άλλη ο Επίτροπος οφείλει να διασφαλίσει τις νόμιμες και καθορισμένες προϋποθέσεις ως προς τη λειτουργία και την παροχή της τεχνολογίας όταν αυτή θα παρασχεθεί από τους αιτητές: άρθρο 48, εδ. (β), με τον τίτλο «Διαδικασία ανάλυσης αγοράς»:
«Οι αναλύσεις αγορών που διεξάγονται από τον Επίτροπο θα λαμβάνουν υπόψη τις μελλοντικές εξελίξεις, με σκοπό ο Επίτροπος να λαμβάνει υπόψη τις αναμενόμενες ή προβλεπόμενες τεχνολογικές ή οικονομικές εξελίξεις για την περίοδο μέχρι την επόμενη εξέταση της αγοράς.»
Η προσφυγή απορρίπτεται με €1.500 έξοδα πλέον ΦΠΑ υπέρ των καθ΄ ων η αίτηση. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
/ΦΚ