|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 341/2012)
29 Νοεμβρίου 2013
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΛΟΙΖΟΣ ΠΑΝΑΓΗ,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση
-----------------------------------
Α. Κωνσταντίνου, για τον Αιτητή.
Λ. Λάμπρου-Ουστά (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Μ. Αντωνίου (κα) για Π. Πολυβίου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής επιδιώκει την ακύρωση του αναδρομικού από 15.5.2007 διορισμού του ενδιαφερομένου μέρους στη μόνιμη θέση Διευθυντή Φαρμακευτικών Υπηρεσιών που η Ε.Δ.Υ. αποφάσισε στις 8.2.2012, απόφαση που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 2.3.2012.
Η θέση του Διευθυντή Φαρμακευτικών Υπηρεσιών είχε αρχικά καταληφθεί από την Παντελίτσα Τσέντα-Κουπεπίδου, διορισμός όμως που ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο στις συνεκδικασθείσες προσφυγές υπ΄ αρ. 118/2009 και 125/2009, ημερ. 3.11.2011, που είχαν ασκήσει ο νυν αιτητής και η Παναγιώτα Κόκκινου. Η Ε.Δ.Υ. επανεξέτασε την πλήρωση της μόνιμης θέσης του Διευθυντή Φαρμακευτικών Υπηρεσιών μετά από ανταλλαγή αλληλογραφίας που αφορούσε την κατοχή μεταπτυχιακού από τον αιτητή, αποδεχόμενη στη συνεδρία της ημερ. 30.1.2012, ότι όντως ο αιτητής διέθετε το πλεονέκτημα του σχεδίου υπηρεσίας ως προς «μεταπτυχιακό προσόν ή μεταπτυχιακές σπουδές στη Φαρμακευτική ή κλάδο αυτής». Στη συνέχεια η Ε.Δ.Υ., στη συνεδρία της 8.2.2012, επανεξέτασε τα όλα δεδομένα ως αυτά ίσχυαν κατά τον ουσιώδη χρόνο και επέλεξε ως τον καταλληλότερο για τη θέση του Διευθυντή Φαρμακευτικών Υπηρεσιών το ενδιαφερόμενο μέρος Αρθρούρο Ισσέγιεκ, προσφέροντας του τη θέση με αναδρομική ισχύ από 15.7.2007.
Ο αιτητής διατείνεται ότι υπερτερεί του ενδιαφερομένου μέρους διότι κατέχει το πλεονέκτημα του σχεδίου υπηρεσίας έχοντας διδακτορικό στη Φαρμακευτική, ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος δεν κατέχει το πλεονέκτημα, έχει αρχαιότητα έναντι του ενδιαφερομένου μέρους κατά τέσσερα έτη και υπερέχει σημαντικά σε πείρα που προσθέτει ουσιωδώς στην αξία του. Στα υπόλοιπα στοιχεία κρίσης είναι ισοδύναμος με το ενδιαφερόμενο μέρος εφόσον και οι δύο ισοβαθμούν στις ετήσιες εκθέσεις και κατέχουν πρόσθετα μη απαιτούμενα προσόντα που κρίθηκαν ως σχετικά με τα καθήκοντα της θέσης. Ούτε ο αιτητής, ούτε το ενδιαφερόμενο μέρος είχαν τη σύσταση του Γενικού Διευθυντή την οποία σύσταση είχε η Παντελίτσα Κουπεπίδου, η οποία εν τέλει δεν προτιμήθηκε από την Ε.Δ.Υ. Η μόνη διαφορά μεταξύ αιτητή και ενδιαφερομένου μέρους ήταν η αξιολόγηση από την Ε.Δ.Υ. κατά την προφορική ενώπιον της εξέταση, όπου ο μεν αιτητής αξιολογήθηκε ως «πολύ καλός», ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος ως «πάρα πολύ καλός».
Αποτελεί λοιπόν τη θέση του αιτητή ότι λανθασμένα η Ε.Δ.Υ. παραγνώρισε το πλεονέκτημα του αιτητή χωρίς την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία υπό το φως και μόνο της προφορικής εξέτασης, η οποία όμως δεν αποτελεί από μόνη της νόμιμο λόγο ή ειδική πειστική αιτιολογία για παραγνώριση του πλεονεκτήματος. Περαιτέρω, η Ε.Δ.Υ. κατά παράβαση του δεδικασμένου που δημιουργήθηκε από την προηγούμενη ακυρωτική απόφαση, η οποία ισχύει έναντι πάντων, παραγνώρισε τη σημαντική υπεροχή του αιτητή σε πείρα και αξία λόγω της κατοχής για πέντε σχεδόν έτη της επίδικης θέσης του Διευθυντή Φαρμακευτικών Υπηρεσιών. Κατά τον αιτητή, δόθηκε υπέρμετρη βαρύτητα στη διαφορά των δύο κατά την προφορική εξέταση, διαφορά η οποία δεν είναι παρά οριακή, παραγνωρίζοντας ταυτόχρονα και την αρχαιότητα, αλλά και τα πρόσθετα προσόντα για τα οποία η Ε.Δ.Υ. επέδειξε αντιφατική συμπεριφορά θεωρώντας το Master in Public Sector Management του ενδιαφερομένου μέρους ως «άμεσα σχετικό» με τα καθήκοντα της θέσης, ενώ το Master in Business Administration του αιτητή απλώς ως «σχετικό». Ούτε και καθόρισε οποιαδήποτε συγκεκριμένη βαρύτητα στα μεταπτυχιακά των δύο διαδίκων.
Η αντίθετη θέση της Ε.Δ.Υ. είναι ότι νόμιμα και εντός της διακριτικής της ευχέρειας έλαβε την υπό κρίση απόφαση θεωρώντας ότι δικαιούτο να λάβει υπόψη για την πλήρωση της θέσης που είναι ψηλά στην ιεραρχία την καλύτερη απόδοση του ενδιαφερομένου μέρους κατά την προφορική εξέταση. Η αξιολόγηση της Ε.Δ.Υ. δεν ήταν απλώς λεκτική, αλλά δόθηκε πλήρης αιτιολογία και επεξήγηση για τον χαρακτηρισμό του «πάρα πολύ καλός» του ενδιαφερομένου μέρους και του «πολύ καλός» του αιτητή. Η σχετικότητα περαιτέρω και η βαρύτητα του πρόσθετου ακαδημαϊκού προσόντος εναπόκειτο στην ίδια την Ε.Δ.Υ. στη βάση της νομολογίας και δεν μπορεί να θεωρηθεί μεμπτή η απόδοση στο πρόσθετο προσόν του ενδιαφερομένου μέρους αυξημένης σχετικότητας σε σχέση με τα καθήκοντα της θέσης έναντι αυτής του αιτητή. Ως προς την αρχαιότητα δεν μπορεί αυτή να υπερακοντίσει την υπεροχή του ενδιαφερομένου μέρους, ούτε και να έχει αποφασιστική σημασία εφόσον πρόκειτο για πλήρωση θέσης υψηλά στην ιεραρχία. Εν τέλει ο αιτητής δεν έχει αποδείξει έκδηλη υπεροχή, όπως αυτός ο όρος αναλύθηκε στη νομολογία έναντι του ενδιαφερομένου μέρους ώστε να δικαιούται σε ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης.
Στο ίδιο μήκος κύματος κινείται και η αγόρευση του ενδιαφερομένου μέρους. Αναδεικνύεται το γεγονός ότι η θέση είναι υψηλά στην ιεραρχία με αποτέλεσμα να ήταν εντός της διακριτικής ευχέρειας της Ε.Δ.Υ. να αποδώσει τη δέουσα βαρύτητα στη διαφορά στην προφορική εξέταση. Το ενδιαφερόμενο μέρος δεν υστερεί του αιτητή έχοντας ισόβαθμες ετήσιες εκθέσεις και έχοντας επίσης πρόσθετο προσόν. Το πλεονέκτημα του αιτητή μπορούσε να παρακαμφθεί υπό το φως της καλύτερης απόδοσης στην προφορική εξέταση και προς τούτο δόθηκε η δέουσα αιτιολογία.
Ο αιτητής γεννήθηκε στις 24.10.1960 και μετά την αποφοίτηση του από το Γυμνάσιο το 1978, έλαβε από το Massachusetts College of Pharmacy and Applied Health Sciences των Η.Π.Α., το B.Sc. in Pharmacy το 1984, και το Doctor of Pharmacy, (Clinical Pharmacy), το 1992. Είναι εγγεγραμμένος φαρμακοποιός στην Κύπρο από το 1985. Το 1998 έλαβε από το City University Η.Π.Α. το M.B.A. in Business Administration. Διορίστηκε στις 15.9.1986 ως Φαρμακοποιός, την 1.3.1995 ως Ανώτερος Φαρμακοποιός και την 1.6.1999 ως Πρώτος Φαρμακοποιός (που μετονομάστηκε στις 26.7.2002 σε Ανώτερο Φαρμοκοποιό).
Το ενδιαφερόμενο μέρος γεννήθηκε στις 16.1.1959 και μετά την αποφοίτηση του από το Grammar School, έλαβε Δίπλωμα Φαρμακευτικής το 1984 από το Πανεπιστήμιο του Μιλάνου και κατέχει από τις 10.10.1997 τον τίτλο Master in Public Sector Management, από το Cyprus International Institute of Management. Διορίστηκε στις 15.9.1986 ως Φαρμακοποιός, προήχθη σε Ανώτερο Φαρμακοποιό την 1.7.1998 (στις 26.7.2002 μετονομάσθηκε σε Φαρμακοποιό Α΄) και την 1.7.2003 σε Ανώτερο Φαρμακοποιό.
Η ανάλυση των δεδομένων της υπόθεσης με σκοπό την κατάληξη σε απόφαση, πρέπει να αρχίσει από την πρόταση της Ε.Δ.Υ. και του ενδιαφερομένου μέρους ότι ο αιτητής δεν έχει αποδείξει ότι υπερέχει εκδήλως του ενδιαφερομένου μέρους, απόδειξη που εν πάση περιπτώσει βαρύνει τον ίδιο. Όμως η θέση αυτή δεν είναι εδώ το ζητούμενο εφόσον η εισήγηση του αιτητή δεν βασίζεται στην έκδηλη υπεροχή του έναντι του ενδιαφερομένου μέρους, αλλά στην πλάνη της Ε.Δ.Υ. και την έλλειψη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας κατά την επιλογή του ενδιαφερομένου μέρους, καθώς και παραβίαση του δεδικασμένου. Έχει αναγνωριστεί από τη νεότερη νομολογία ότι το ζήτημα της έκδηλης υπεροχής υπό την έννοια της ουσιαστικής και ταυτόχρονα αυταπόδεικτης ανωτερότητας του επιλεγέντος έναντι των ανθυποψηφίων του, ζήτημα που οριοθετεί και την ευρεία διακριτική ευχέρεια του διορίζοντος οργάνου στην οποία το Δικαστήριο κατά κανόνα δεν επεμβαίνει, υπεισέρχεται στη συγκριτική εικόνα μόνο εκεί όπου κατά τα άλλα η πράξη της διοίκησης δεν μολύνεται από οποιοδήποτε πρόβλημα κατά την εφαρμογή των ορθών κριτηρίων για σκοπούς διορισμού η προαγωγής, (Γεωργίου Χατζηγεωργίου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 56/2008, ημερ. 30.4.2009 και Πολυνείκη ν. Οργανισμού Ασφάλισης Υγείας, υπόθ. αρ. 422/2008 ημερ. 30.6.2010). Εδώ, ο αιτητής συγκεκριμενοποιεί λόγους που άπτονται της ίδιας της νομιμότητας της προσβαλλόμενης πράξης και μόνο με την απόρριψη τους θα είναι δυνατόν να τεθεί σε εξέταση το θέμα της έκδηλης υπεροχής.
Ως προς τους λόγους ακυρότητας είναι σημαντικό να έλθει στην επιφάνεια το ιστορικό της θέσης του Διευθυντή Φαρμακευτικών Υπηρεσιών σε συνάρτηση με τις αιτιάσεις του αιτητή. Στην απόφαση της Ολομέλειας στη Λοΐζος Παναγή ν. Δημοκρατίας και Παντελίτσα Κουπεπίδου ν. Λοΐζου Παναγή (2011) 3 Α.Α.Δ. 163, η Κουπεπίδου είχε διοριστεί από την Ε.Δ.Υ. ως Διευθύντρια Φαρμακευτικών Υπηρεσιών, γεγονός που προσέβαλαν τόσο ο αιτητής, όσο και έτερη υποψήφια με τις υπ΄ αρ. προσφυγές 822/2007 και 846/2007. Πρωτοδίκως κρίθηκε ότι η Ε.Δ.Υ. παραγνώρισε το πλεονέκτημα τόσο του αιτητή, όσο και της άλλης υποψήφιας, χωρίς ειδική αιτιολογία, ως απαιτείτο νομολογιακά. Επίσης ότι ο Γενικός Διευθυντής συστήνοντας την Κουπεπίδου δεν έδωσε ο ίδιος ειδική αιτιολογία προς παράκαμψη του πλεονεκτήματος. Ακυρώθηκε λοιπόν η προαγωγή της Κουπεπίδου και τόσο η ίδια, όσο και ο αιτητής καταχώρησαν εφέσεις, ο αιτητής επιδιώκοντας να εξεταστούν οι λόγοι ακύρωσης που δεν εξετάστηκαν από το πρωτόδικο Δικαστήριο. Η Ολομέλεια αποδέχθηκε ότι πράγματι η Ε.Δ.Υ. παραγνώρισε το πλεονέκτημα του αιτητή χωρίς ειδική αιτιολογία και απέρριψε το σχετικό λόγο έφεσης της Κουπεπίδου. Κρίθηκε ότι η νομολογία διαχρονικά υποδεικνύει ότι το πλεονέκτημα δίδει σημαντικό προβάδισμα στον κάτοχο του έναντι ανθυποψηφίου που δεν κατέχει πλεονέκτημα και ότι προς παράκαμψη του πρέπει να δίδονται ειδικοί λόγοι. Θεωρήθηκε επίσης ότι δεν μπορούσε να παρακαμφθεί το πλεονέκτημα λόγω της σύστασης του Γενικού Διευθυντή, η οποία αφ΄ εαυτής έπασχε, αλλά ούτε και λόγω της οριακής διαφοράς στην αξιολόγηση κατά την προφορική εξέταση.
Υπήρξαν και οι προσφυγές στις Λοΐζος Παναγή και Παναγιώτα Κόκκινου ν. Δημοκρατίας, συνεκδ. υποθ. αρ. 118/2009 και 125/2009, ημερ. 3.11.2011, οι οποίες ήσαν αποτέλεσμα του γεγονότος ότι η Ε.Δ.Υ. μετά την ακύρωση του διορισμού της Κουπεπίδου στις προσφυγές αρ. 822/2007 και 846/2007, ημερ. 12.11.2008, είχε προχωρήσει σε επανεξέταση με αναδρομικό διορισμό της Κουπεπίδου. Το Ανώτατο Δικαστήριο, (Κωνσταντινίδης, Δ.), ακύρωσε στις 3.11.2011 την πράξη της Ε.Δ.Υ. για τους ίδιους λόγους που είχε ακυρωθεί και ο πρώτος διορισμός της Κουπεπίδου, δηλαδή, ότι «ούτε η σύσταση με τις επικρίσεις που τη συνόδευαν ούτε οι εντυπώσεις από την προφορική εξέταση ήταν εύλογο να θεωρηθεί ότι συνιστούσαν την απαιτούμενη ειδική και πειστική αιτιολογία.» Ως το Δικαστήριο διαπίστωσε, στην «πραγματικότητα έχουμε επαναφορά εκείνων που αποδοκιμάστηκαν δικαστικώς.». Πριν την έκδοση των υπό αναφορά προσφυγών, εκδόθηκε και η προαναφερθείσα απόφαση της Ολομέλειας στις εφέσεις που ασκήθηκαν από την Κουπεπίδου και τον αιτητή, ως ήδη καταγράφηκε προηγουμένως.
Στην απόφαση της Ολομέλειας στην Λοΐζος Παναγή ν. Δημοκρατίας (2011) 3 Α.Α.Δ. 639, κρίθηκε ότι η έφεση έπρεπε να απορριφθεί ενόψει της συγκριτικής υπεροχής του εκεί ενδιαφερομένου μέρους το οποίο είχε 15ετή αρχαιότητα έναντι του εφεσείοντος και εδώ αιτητή, που έφερε μαζί της την ανάλογη πείρα σύμφωνα με τη νομολογία. Το ενδιαφερόμενο μέρος είχε και υπεροχή κατά την προφορική εξέταση, που αποτελούσε στοιχείο που συνεξετάστηκε με όλα τα υπόλοιπα δεδομένα, ενώ θεωρήθηκε ότι η Ε.Δ.Υ. εκεί είχε επαρκώς αιτιολογήσει την παράκαμψη του πλεονεκτήματος του αιτητή, έναντι τόσο της καλύτερης απόδοσης του ενδιαφερομένου μέρους στην προφορική εξέταση, όσο και της συντριπτικής υπεροχής αυτού σε αρχαιότητα. Θεωρήθηκε ότι:
«Η κατοχή πλεονεκτήματος δεν φέρει μαζί του και αυτόματη υπεροχή κατά τρόπο που προεξοφλά την καταλληλότητα για τη θέση. Εκείνο που αποκτά σημασία είναι η εξέταση του πλεονεκτήματος υπό το φως και των υπολοίπων στοιχείων.».
Πίσω στα δεδομένα της υπό κρίση υπόθεσης. Ο αιτητής κατέχει το πλεονέκτημα το οποίο και κατά δεδικασμένο τρόπο, ως ανωτέρω κατέστη πρόδηλο, αποτελεί εκ πρώτης όψεως στοιχείο που του δίδει υπεροχή έναντι του ενδιαφερόμενου μέρους που δεν κατέχει τέτοιο πλεονέκτημα. Η Ε.Δ.Υ. όφειλε να δώσει επαρκή αιτιολογία για την παράκαμψη του. Η Ε.Δ.Υ. είπε κατά το τηρηθέν πρακτικό τα εξής, ως προς την επιλογή του ενδιαφερομένου μέρους έναντι του αιτητή:
«Συγκρίνοντας τον Ισσέγιεκ Άρθρουρ με τα δύο Ενδιαφερόμενα Μέρη στις προσφυγές αρ. 118/2009 και 125/2009, Παναγή Λοΐζο και Κοκκίνου Παναγιώτα, η Επιτροπή δεν παρέλειψε να λάβει υπόψη ότι αυτοί διαθέτουν το πλεονέκτημα που προνοείται στο Σχέδιο Υπηρεσίας και ο Παναγή διαθέτει και το πρόσθετο, σχετικό με τα καθήκοντα της θέσης, προσόν M.B.A. in Business Administration, City University, Washington, σε μια συνεκτίμηση, όμως, όλων των ενώπιόν της δεδομένων, η Επιτροπή έκρινε ότι ο Ισσέγιεκ Άρθρουρ υπερέχει, καθότι αξιολογήθηκε σε υψηλότερο επίπεδο κατά την ενώπιον της Επιτροπής προφορική εξέταση (Ισσέγιεκ: Πάρα πολύ καλός, Παναγή: Πολύ καλός, Κοκκίνου: Πολύ καλή), γεγονός που έχει ιδιαίτερη βαρύτητα, αφού πρόκειται για την υψηλότερη θέση στην ιεραρχία της Υπηρεσίας, και, επιπρόσθετα, διαθέτει το προαναφερθέν μεταπτυχιακό δίπλωμα, που είναι άμεσα σχετικό με τις αρμοδιότητες της υπό πλήρωση θέσης.»
Η Ε.Δ.Υ., παρά τη διαπίστωση της, και ορθώς, ότι ο αιτητής κατείχε το πλεονέκτημα, στη συνέχεια αναφέρθηκε σε νομολογία (Χρυστάλλα Συμεωνίδου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 145), ως προς το ότι το πλεονέκτημα δεν προδιαγράφει και επιλογή του υποψηφίου που το κατέχει, εφόσον μπορεί να επιλεγεί άλλος υποψήφιος «... έναντι πειστικών λόγων που δικαιολογούν την παραγνώριση του.». Προχώρησε δε να εξηγήσει ότι ο αιτητής δεν είχε αποταθεί στο ΚΥΣΑΤΣ για να του αναγνωριστεί με σχετικό πιστοποιητικό, η ισοτιμία του δοκτοράτου του ενόψει παραστάσεων που είχε υποβάλει στην Ε.Δ.Υ. η Κουπεπίδου, αλλά η Ε.Δ.Υ. υπό το φως του δεδικασμένου που είχε δημιουργηθεί από τις αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, έκρινε ότι ο αιτητής κατείχε το πλεονέκτημα, σημειώνοντας όμως ότι η Ε.Δ.Υ. υπό προηγούμενη σύνθεση και με βάση έρευνα που διεξήγαγε το Cyprus Fullbright Commission, το Doctor of Pharmacy του αιτητή, ήταν μεταπτυχιακό δίπλωμα, αλλά «cannot be directly compared to master´s or a Ph. D. degree».
Τα πιο πάνω ήταν τα αναφερθέντα σε σχέση με τη σύγκριση του αιτητή με το ενδιαφερόμενο μέρος. Είναι φανερό ότι τα λεχθέντα δεν αποτελούν ειδική αιτιολογία για παράκαμψη του πλεονεκτήματος. Δύο ήταν οι παράμετροι που μέτρησαν υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους όπως σημειώθηκαν από την Ε.Δ.Υ. Το πρώτο αφορά την υψηλότερη αξιολόγηση κατά την προφορική εξέταση. Η διαφορά όμως ήταν οριακή, («πάρα πολύ καλός» για το ενδιαφερόμενο μέρος, έναντι «πολύ καλός» για τον αιτητή). Παραγνωρίστηκε στην ουσία η νομολογία, αλλά και ευθέως το δεδικασμένο που δημιουργήθηκε σε σχέση με το ίδιο πλεονέκτημα του αιτητή, που η Ε.Δ.Υ. παρέκαμψε προς όφελος της Κουπεπίδου με αναφορά στην υπεροχή της κατά την προφορική εξέταση. Στην Παναγή ν. Δημοκρατίας και Κουπεπίδου ν. Παναγή - ανωτέρω -, η Ολομέλεια είπε και τα εξής σχετικά με το θέμα:
«Σχετικά με το πλεονέκτημα των Εφεσιβλήτων (αιτητή και Κόκκινου), στο οποίο αφορά ο λόγος έφεσης, έχουμε παραθέσει τη σημασία που αποδίδει σ΄ αυτόν η νομολογία. Υπό αυτές τις περιστάσεις, δεν ήταν εύκολο να εξουδετερωθεί το σημαντικό προβάδισμα που απέκτησαν οι Εφεσίβλητοι, ως εκ του πλεονεκτήματος, με απλή αναφορά στην αιτιολογία, ουσιαστικά του αυτονόητου, ότι η Εφεσείουσα υπερείχε στην προφορική εξέταση και στη σύσταση. Εκείνο που απαιτείτο, ήταν πειστική αιτιολογία, η οποία όμως ελλείπει. Σύμφωνα με τη νομολογία, η υπεροχή στην προφορική εξέταση δεν είναι αρκετή για να παρακαμφθεί το πλεονέκτημα. Οι αποφάσεις Φιλίππου, Γερμανού, Μορίτση και Χριστοδούλου, ανωτέρω, είναι ορισμένες από αυτές που υποστηρίζουν την πιο πάνω νομολογιακή αρχή.»
Να σημειωθεί, και είναι στοιχείο που επιτείνει το πρόβλημα, ότι στη συγκριτική αξιολόγηση μεταξύ Κουπεπίδου και αιτητή, η διαφορά ήταν μεγαλύτερη («Εξαίρετη» έναντι «Πολύ καλός»), από ότι είναι η αξιολογημένη διαφορά στην υπό κρίση περίπτωση, («πάρα πολύ καλός» έναντι «πολύ καλός»). Έχει πλειστάκις νομολογηθεί (δέστε Ειρήνη Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 164, Σπανός ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 432, Δημοκρατία ν. Λάζαρου Σαββίδη (1995) 3 Α.Α.Δ. 69, Άντη-Σχίζα Κωνσταντινίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, συνεκδ. υποθ. αρ. 1617/2009 κ.ά., ημερ. 31.10.2011), ότι διαφορές μεταξύ του «εξαίρετου» και του «πάρα πολύ καλός», ακόμη και μεταξύ «εξαίρετου» και «πολύ καλός» είναι οριακές, ή ελάχιστες ή και μικρές.
Επομένως, δεν αποτελούσε ειδική πειστική αιτιολογία η παράκαμψη του πλεονεκτήματος λόγω της διαφοράς στην αξιολόγηση κατά την προφορική εξέταση. Αυτό ευθέως παραβιάζει το δεδικασμένο και δεν διακρίνεται καμιά απολύτως διαφορά ως προς το ζήτημα αυτό με την απόφαση του Κωνσταντινίδη, Δ., στις προαναφερθείσες συνεκδικασθείσες υποθέσεις υπ΄ αρ. 118/2009 και 125/2009. Στο σκεπτικό του το Δικαστήριο εκεί επεσήμανε και ορθώς, ότι έλειπε η ειδική και πειστική αιτιολογία για παραγνώριση του πλεονεκτήματος με αναφορά στη διαφορά της αξιολόγησης κατά την προφορική εξέταση.
Να σημειωθεί εδώ υπό τύπο παρατήρησης ότι τα όσα η Ε.Δ.Υ. κατέγραψε σε σχέση με την ισοτιμία του μεταπτυχιακού του αιτητή και το γεγονός ότι δεν υπήρχε πιστοποιητικό ισοτιμίας από το ΚΥΣΑΤΣ και ότι η Ε.Δ.Υ., έστω με προηγούμενη σύνθεση, είχε στη βάση πληροφορίας από το Fullbright Commission αναφέρει ότι το μεταπτυχιακό αυτό δεν ήταν ευθέως συγκρίσιμο με Master ή Ph.D., ήταν εντελώς αχρείαστα και έτειναν μόνο να υποβιβάσουν τη σημασία και αξία του πλεονεκτήματος. Από τη στιγμή όμως που το δεδικασμένο ανέδειξε το προσόν αυτό του αιτητή σε πλεονέκτημα, οποιαδήποτε άλλη αναφορά σε μια προσπάθεια υποτίμησης του, ήταν αδικαιολόγητη.
Το δεύτερο στοιχείο συναρτάται προς τη θέση της Ε.Δ.Υ. ότι το ενδιαφερόμενο μέρος διαθέτει επιπρόσθετο προσόν με το μεταπτυχιακό προαναφερθέν δίπλωμα, το οποίο χαρακτήρισε ως «άμεσα σχετικό με τις αρμοδιότητες της υπό πλήρωση θέσης». Έχει δίκαιο ο αιτητής να παραπονείται και στο σημείο αυτό. Σημειώνεται ότι ο αιτητής εγκατέλειψε με την παρ. 6 της απαντητικής του αγόρευσης το λόγο που αφορά τον καθορισμό της συγκεκριμένης βαρύτητας στα μεταπτυχιακά, θεωρώντας ότι οι διάδικοι είναι ισοδύναμοι σε προσόντα που ακόμη και πλάνη να υπήρχε δεν θα ήταν ουσιώδης. Αυτό όμως εκλαμβάνεται να αναφέρεται στην παράλειψη της Ε.Δ.Υ. να καθορίσει την ακριβή βαρύτητα επί εκάστου προσόντος σύμφωνα με τη νομολογία, (Ειρήνη Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας - πιο πάνω - και Θεοδώρα Δημητρίου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 376/2011, ημερ. 17.7.2012), πέραν από τον καθορισμό της σχετικότητας τους. Δεν εγκατελείφθη ο καθορισμός της σχετικότητας και της αντιφατικής συμπεριφοράς της Ε.Δ.Υ., όπως αναλύεται στο λόγο αρ. 5 της πρώτης αγόρευσης του αιτητή.
Έχοντας λοιπόν και ο ίδιος πρόσθετο μη απαιτούμενο προσόν, το M.B.A. in Business Administration, η Ε.Δ.Υ. αρκέστηκε να το χαρακτηρίσει «σχετικό με τα καθήκοντα της θέσης», χωρίς όμως να εξηγήσει τη διαφορά μεταξύ των δύο χαρακτηρισμών. Η διασύνδεση που η Ε.Δ.Υ. επιχείρησε ως προς το Master in Public Sector Management του ενδιαφερομένου μέρους με αναφορά στα καθήκοντα της θέσης που περιλαμβάνουν «οργάνωση, διοίκηση, εποπτεία, έλεγχο και ομαλή λειτουργία των Κυβερνητικών φαρμακευτικών υπηρεσιών», ώστε να το χαρακτηρίσει «άμεσα σχετικό», δεν εξηγεί καθόλου γιατί το ίδιο δεν ισχύει και για το MBA in Business Administration του αιτητή. Και τα δύο πρόσθετα προσόντα ήταν στον τομέα της διοίκησης και, επομένως, εκ πρώτης όψεως το ίδιο σχετικά (και στον ίδιο βαθμό), με τα καθήκοντα της θέσης. Τί έρευνα έκαμε η Ε.Δ.Υ. ώστε να διαπιστωθεί η τυχόν διαφορά, δεν απαντάται στα πρακτικά. Δεν είναι δυνατό μόνο εκ του τίτλου να θεωρείται το ένα προσόν ως πιο σχετικό από το άλλο. Η νομολογία που καθορίστηκε με την Πούρος ν. Χατζηστεφάνου (2001) 3 Α.Α.Δ. 374, και μετέπειτα, ακριβώς αναφέρεται μεν στο δικαίωμα της αρμοδίας αρχής να αξιολογήσει τα πρόσθετα μη απαιτούμενα προσόντα, αλλά οφείλει να προβεί σε κάποιου είδους αξιολόγηση και στάθμιση όπως προδιαγράφει η εν λόγω απόφαση.
Είναι προφανές ότι η Ε.Δ.Υ. δεν προέβη σε καμιά έρευνα αναφορικά με την αξιολόγηση του κάθε πρόσθετου προσόντος ώστε το ένα να είναι άμεσα σχετικό και το άλλο απλώς σχετικό, ώστε να δίδεται έτσι προβάδισμα στο ενδιαφερόμενο μέρος. Ιδιαίτερα υπό το φως του γεγονότος, όπως εύστοχα υποδεικνύει ο συνήγορος του αιτητή, ότι στις προηγούμενες συγκριτικές διαδικασίες (δέστε σελ. 33-34 της αρχικής του αγόρευσης), η Ε.Δ.Υ. επέλεξε να χαρακτηρίσει και τα δύο πρόσθετα προσόντα ως «σχετικά», χωρίς περαιτέρω χαρακτηρισμούς. Ασφαλώς, η υπό κρίση θέση της Ε.Δ.Υ. ότι το πρόσθετο προσόν του ενδιαφερόμενου μέρους αναβαθμίστηκε σε «άμεσα σχετικό», υποδηλοί την προσπάθεια της να το αναδείξει, σε καταφανή αντίθεση με τις προηγούμενες αποφάσεις της, σε διαφοροποιητικό υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους στοιχείο. Υπενθυμίζεται, χωρίς καμιά απολύτως αναφορά σε κάποια έρευνα ή νέα δεδομένα που ήρθαν στην επιφάνεια μεταγενέστερα των προηγούμενων συγκρίσεων.
Αλλά και επί των υπολοίπων θεμάτων ο αιτητής δικαίως παραπονείται ως προς την κρίση της Ε.Δ.Υ. Παραγνωρίστηκε η σαφής αρχαιότητα του αιτητή έναντι του ενδιαφερομένου μέρους εφόσον ο αιτητής είχε καταλάβει τη θέση του Ανώτερου Φαρμακοποιού την 1.6.1999, δηλαδή, τέσσερα χρόνια ενωρίτερα από την κατάληψη της ίδιας θέσης από το ενδιαφερόμενο μέρος την 1.7.2003. Η Ε.Δ.Υ. έκρινε ότι η αρχαιότητα του αιτητή ήταν μικρής μόνο σημασίας, αυτής οφειλομένης μόνη στη διαφορά κλίμακας όταν από 15.9.2003, ο αιτητής κατέλαβε την ανώτερη θέση Πρώτου Φαρμακοποιού στην κλίμακα Α14+2, έναντι της κλίμακας Α13+2 που είχε το ενδιαφερόμενο μέρος στη θέση του Ανώτερου Φαρμακοποιού. Ορθά εισηγείται ο αιτητής ότι η Ε.Δ.Υ. εξέλαβε την ανώτερη αυτή θέση και την ανώτερη κλίμακα αντί υπέρ του, σε βάρος του, παραγνωρίζοντας ταυτόχρονα και την αρχαιότητα, όπως εξηγήθηκε προηγουμένως, κατά τέσσερα έτη.
Περαιτέρω στο κριτήριο της πείρας ο αιτητής υπερέχει όχι μόνο λόγω της τετραετούς αρχαιότητας, ως ανωτέρω αναφέρθηκε, αλλά και διότι είχε μια πενταετή πείρα πέντε ετών στην επίδικη θέση του Διευθυντή Φαρμακευτικών Υπηρεσιών, η οποία είναι πραγματική και δεν θα μπορούσε να παραγνωριστεί. Αυτή η πείρα ήταν κατά τα έτη 2000-2005. Η εκ των υστέρων ακύρωση της προαγωγής του αιτητή στη θέση του Διευθυντή δεν εξαλείφει ταυτόχρονα και την πείρα που απέκτησε ως συνέπεια της πραγματικής υπηρεσίας του αιτητή στη θέση εκείνη, (δέστε Ανδρέας Ξενοφώντος ν. Ε.Δ.Υ., υπόθ. αρ. 501/2002, ημερ. 12.2.2004, και Λοΐζος Παναγή ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1583/2006, ημερ. 17.9.2007).
Έχει νομολογηθεί ότι η πείρα προσθέτει στην αξία παρόλον που δεν αποτελεί ανεξάρτητο στοιχείο κρίσης. Η ολοκληρωτική απουσία οποιασδήποτε μνείας της πείρας στην απόφαση της Ε.Δ.Υ., ως συνακόλουθη της αρχαιότητας του, αποτελεί πρόσθετο σφάλμα κατά την αξιολόγηση των δύο υποψηφίων, (Μουρτζή ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 605, Δημοκρατία ν. Φίλιππου Μιχαηλίδη (1999) 3 Α.Α.Δ. 756 και Λοΐζος Παναγή ν. Δημοκρατίας (2011) 3 Α.Α.Δ. 639).
Περαιτέρω η αρχαιότητα αποτελεί θεσμοθετημένο στοιχείο κρίσης που δεν έχει απωλέσει τη σημασία του, ιδιαίτερα όταν υπάρχει ισοδυναμία επί των υπολοίπων κριτηρίων, (Ζωδιάτης ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 406, Ειρήνη Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας - πιο πάνω - και Παντελίτσα Παντελή ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1307/2010, ημερ. 29.5.2012).
Ο αιτητής εδώ υπερείχε σε πλεονέκτημα, το οποίο παρακάμφθηκε χωρίς ειδική πειστική αιτιολογία, είχε υπέρτερη αρχαιότητα και πείρα, είχε επίσης πρόσθετο προσόν, ενώ δεν υστερούσε στις ετήσιες εκθέσεις.
Υπό το φως όλων των ανωτέρω είναι φανερό ότι η Ε.Δ.Υ. έχει πλανηθεί ουσιωδώς με αποτέλεσμα η προσφυγή να μην μπορεί παρά να έχει επιτυχή κατάληξη. Η προσφυγή, συνεπώς, επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ