|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 757/2012)
27 Σεπτεμβρίου 2012
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ Α. ΜΙΧΑΗΛΙΔΗΣ,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ (ΑΤΗΚ) (CYTA),
Καθ΄ ων η αίτηση
-------------------------------------
Π. Πολυβίου, για τον Αιτητή.
Κ. Χατζηϊωάννου, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Α.Σ. Αγγελίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Αιτητής παρών.
--------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής, θεωρώντας τον εαυτό του αδικημένο από την απόφαση των καθ΄ ων ημερ. 7.5.2012 με την οποία προήχθη το ενδιαφερόμενο μέρος αντ΄ αυτού στη θέση του Αναπληρωτή Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή από 24.3.2009, καταχώρησε την υπό κρίση προσφυγή προς ακύρωση της πράξης. Ταυτόχρονα με την καταχώρηση της προσφυγής καταχωρήθηκε και ex parte αίτηση για την έκδοση προσωρινού μέτρου για αναστολή της ισχύος της απόφασης μέχρι την εκδίκαση της προσφυγής. Διατάχθηκε η επίδοση στους καθ΄ ων υπό το φως του γεγονότος ότι δεν είχαν κατατεθεί με την αίτηση τα σχετικά πρακτικά των καθ΄ ων, ώστε να είναι υπόψη του Δικαστηρίου το σκεπτικό που οδήγησε στην προσβαλλόμενη πράξη και στην πορεία με την εμφάνιση τόσο των καθ΄ ων, όσο και του ενδιαφερομένου μέρους, τροχιοδρομήθηκε η σύντομη εκδίκαση της ουσίας της προσφυγής αντί της αίτησης για προσωρινό διάταγμα η οποία και απεσύρθη. Δόθηκαν, επομένως, οδηγίες για τη σύντομη καταχώρηση της ένστασης και τη μετέπειτα ανταλλαγή των αγορεύσεων, με αποτέλεσμα η υπόθεση να οριστεί για διευκρινίσεις στις 5.9.2012.
Ο αιτητής επιδιώκει την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης διότι το Συμβούλιο των καθ΄ ων παραγνώρισε κατάφωρα τις δύο προηγούμενες ακυρωτικές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου στις υπ΄ αρ. υποθέσεις 658/2009, ημερ. 5.11.2010 και 1581/2010, ημερ. 5.4.2012. Σε σαφή παραγνώριση του διπλού δεδικασμένου προήχθη και πάλι το ενδιαφερόμενο μέρος με επίσης παραγνώριση της υπέρ του αιτητή σύστασης του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή αφενός και των υπέρτερων προσόντων, της υπέρτερης αξίας και της υπέρτερης αρχαιότητας του αιτητή. Ιδιαιτέρως, όσον αφορά τη σύσταση του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή, οι καθ΄ ων απέκλιναν από αυτή χωρίς ειδική και πειστική αιτιολογία κατά παράβαση της νομολογίας.
Κατά τις διευκρινίσεις ο κ. Πολυβίου υπέδειξε στο Δικαστήριο ότι σε κάθε απόφαση των καθ΄ ων για προαγωγή του ιδίου ενδιαφερομένου μέρους, το Συμβούλιο διαφοροποιούσε το σκεπτικό του ώστε κατ΄ επίφαση να παρακάμπτεται το προηγουμένως δημιουργηθέν δεδικασμένο. Ανέφερε επίσης ότι από την πρώτη ακυρωτική απόφαση οι καθ΄ ων δεν άσκησαν έφεση, ενώ από τη δεύτερη ακυρωτική απόφαση ασκήθηκε έφεση επί περιορισμένου σημείου από τους καθ΄ ων, οι οποίοι όμως εν πάση περιπτώσει προχώρησαν σε επανεξέταση με αποτέλεσμα την έκδοση της υπό κρίση προσβαλλόμενης πράξης. Ο συνήγορος του αιτητή ενόψει της σκανδαλώδους, όπως ανέφερε, κατ΄ επανάληψη παραγνώρισης εκ μέρους του Συμβουλίου των καθ΄ ων των δύο ακυρωτικών αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου, εισηγήθηκε όπως καταδικαστούν προσωπικά στα έξοδα της προσφυγής, εάν επιτύχει, τα μέλη του Συμβουλίου, εξαιρουμένου του ενός μέλους που διαφώνησε με την απόφαση.
Οι καθ΄ ων υποστηρίζουν την προσβαλλόμενη πράξη τονίζοντας ότι το θεσμοθετημένο κριτήριο για προαγωγή στην Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου είναι η «επίδοση/απόδοση και ουσιαστική καταλληλότητα» του κάθε υποψηφίου σύμφωνα με τον Καν. 10(7) των σχετικών Κανονισμών. Κατά εύλογη ερμηνεία που ανήκει στο διοικητικό όργανο, το Συμβούλιο των καθ΄ ων για ικανούς λόγους, αφού συνεκτίμησε όλα τα δεδομένα του αιτητή και του ενδιαφερομένου μέρους, θεώρησε ευλόγως το ενδιαφερόμενο μέρος ως τον καταλληλότερο για προαγωγή. Συνεπώς ουδεμία πλάνη περί τα πράγματα, τα προσόντα, την αξία ή την αρχαιότητα έλαβεν χώρα, ενώ η σύσταση του Ανωτάτου Εκτελεστικού Διευθυντή υπέρ του αιτητή δεν παραγνωρίστηκε, αλλά αντίθετα αξιολογήθηκε από το Συμβούλιο των καθ΄ ων δίνοντας σ΄ αυτή τη συμβουλευτική αξία που έχει η οποία, όμως, δεν είναι δεσμευτική. Καμία, τέλος, παραβίαση του δεδικασμένου δεν επιδείχθηκε από τους καθ΄ ων διότι οι παράγοντες που οδήγησαν προηγουμένως στις ακυρωτικές αποφάσεις λήφθηκαν σαφώς υπόψη, του Συμβουλίου των καθ΄ ων συμμορφούμενου απόλυτα με τις διαπιστώσεις των ακυρωτικών Δικαστηρίων.
Ο κ. Χατζηϊωάννου κατά τις διευκρινίσεις πληροφόρησε το Δικαστήριο ότι πράγματι οι καθ΄ ων αποδέχθηκαν την πρώτη ακυρωτική απόφαση την οποία και δεν εφεσίβαλαν, ενώ ως προς τη δεύτερη ακυρωτική απόφαση ασκήθηκε έφεση επικεντρωνόμενη μόνο σε ένα μέρος της, ήτοι, την κρίση του Δικαστηρίου επί του λόγου ακύρωσης της πράξης συνεπεία μη έγκαιρης δημοσίευσης στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, της συγκρότησης του νέου Συμβουλίου των καθ΄ ων. Αποδέχθηκαν όμως την έλλειψη αιτιολογίας για την απόκλιση από τη σύσταση και έγινε σχετική επανεξέταση.
Η εισήγηση του ενδιαφερομένου μέρους είναι παρόμοια με αυτή των καθ΄ ων, επεξηγήθη δε ότι το ενδιαφερόμενο μέρος άσκησε έφεση εναντίον της δεύτερης ακυρωτικής απόφασης επιδιώκοντας την ακύρωση της η οποία, κατά την εισήγηση του κ. Αγγελίδη, λήφθηκε λανθασμένα διότι δεν μπορεί να διαταχθεί διοικητικό όργανο να συμμορφωθεί με σύσταση, η οποία κρίθηκε στην πρώτη ακυρωτική απόφαση να πάσχει ως προς την αιτιολογία της. Κατά τα υπόλοιπα, η σύσταση του Γενικού Διευθυντή δεν αγνοήθηκε, έτυχε εξέτασης από τους καθ΄ ων, αλλά δεν κατέστη δυνατόν να τύχει υιοθέτησης. Το ενδιαφερόμενο μέρος τονίζει ότι είναι το ίδιο που έχει αρχαιότητα έναντι του αιτητή, ενώ στα προσόντα υπάρχει ισοδυναμία με ελαφρά μόνο υπεροχή του αιτητή σε βαθμολογημένη αξία και αυτό σε απομακρυσμένο χρόνο.
Προκύπτουν τα ακόλουθα από τα συγκριτικά στοιχεία των υποψηφίων. Ο αιτητής γεννήθηκε στις 31.8.1950 και προσελήφθη στους καθ΄ ων την 1.8.1978. Στον αμέσως προ της προσβαλλόμενης πράξης βαθμό προήχθη στις 22.11.2006. Είναι κάτοχος από το 1977, διπλώματος στην Ηλεκρομηχανική από το Πανεπιστήμιο της Στουγκάρδης Γερμανίας και είναι μέλος του ΕΤΕΚ στον κλάδο της Ηλεκτρονικής Μηχανικής περιλαμβανομένης της Μηχανικής της Πληροφορικής από το 2006. Ο μέσος όρος βαθμολογίας του κατά κριτήριο και περίοδο αξιολόγησης για τα έτη 2000 με 2006, ήταν 4.92 για το 2000, 4.96 για το 2001 και 5,00 για τα έτη 2002-2006.
Το ενδιαφερόμενο μέρος γεννήθηκε στις 28.7.1951 και προσελήφθη στους καθ΄ ων 1.2.1989. Η ημερομηνία προαγωγής του στον αμέσως προηγούμενο βαθμό ήταν 22.11.2006. Είναι Associate Member of the Institute of Chartered Accountants in England and Wales από το 1978 και είναι μέλος του Συνδέσμου Εγκεκριμένων Λογιστών Κύπρου από το 2006. Ο μέσος όρος βαθμολογίας του κατά κριτήριο και περίοδο αξιολόγησης για τα έτη 2000 με 2006, ήταν 4.88 για το 2000, 4.92 για τα έτη 2001 και 2002, 4.96 για το έτος 2003 και 5.00 για τα έτη 2004-2006.
Είναι αναγκαίο να γίνει αναλυτική αναφορά στις δύο προηγούμενες ακυρωτικές αποφάσεις. Στην πρώτη υπ΄ αρ. 658/2009, ημερ. 5.11.2010 (Κληρίδης, Δ.), ο παρών αιτητής πέτυχε την ακύρωση της προαγωγής του ιδίου ενδιαφερομένου μέρους ενόψει του ότι κρίθηκε λανθασμένη η απόφαση της πλειοψηφίας του Διοικητικού Συμβουλίου των καθ΄ ων να παρεκκλίνει από τη σύσταση του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή με αναφορά σε συνολικώς υπέρτερη πείρα του ενδιαφερομένου μέρους σε διευθυντικά καθήκοντα και στις καλύτερες εντυπώσεις που απεκόμισαν οι καθ΄ ων από το ενδιαφερόμενο μέρος κατά την προσωπική συνέντευξη. Ακολουθώντας τη νομολογία, το ακυρωτικό Δικαστήριο έκρινε ότι η πείρα που είχε αποκτηθεί για εκτέλεση καθηκόντων έπρεπε να ήταν πείρα σε θέση που προηγείτο της επίδικης και όχι γενικώς στην όλη υπηρεσία των υποψηφίων και ότι η καλύτερη εντύπωση που αποκομίζει το διοικητικό όργανο από προφορική εξέταση δεν είναι από μόνος του ικανοποιητικός λόγος για απόκλιση από τη σύσταση του προϊσταμένου. Το Δικαστήριο καταλήγοντας στην ακύρωση ανέφερε ότι:
«.. οι λόγοι για τους οποίους επικαλέστηκε η πλειοψηφία των μελών του Συμβουλίου και κατ΄ επέκταση οι καθ΄ ων η αίτηση, ως αιτιολογία για παρέκκλιση από τη σύσταση του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή, ήταν ανεπαρκείς και πεπλανημένοι, εφόσον απέδωσαν αποφασιστικής σημασίας βαρύτητα σε παράγοντες οι οποίοι, σύμφωνα με πάγια νομολογία, δεν συνιστούσαν νόμιμη αιτιολογία για παρέκκλιση από τη σύσταση.»
Στη δεύτερη ακυρωτική απόφαση αρ. 1581/2010, ημερ. 5.4.2012, (Χατζηχαμπής, Δ.), κρίθηκε ότι οι καθ΄ ων επιλέγοντας εκ νέου το ενδιαφερόμενο μέρος παραβίασαν το δεδικασμένο της ακυρωτικής απόφασης του Κληρίδη, Δ., διότι και πάλι το Συμβούλιο επανέλαβε το ίδιο λάθος βασιζόμενο στον μακρύτερο χρόνο υπηρεσίας του ενδιαφερομένου μέρους σε διευθυντικές θέσεις, λάθος που επεκτάθηκε και στην έμφαση που δόθηκε στα εξαιρετικά αποτελέσματα του ενδιαφερομένου μέρους, τα οποία τονίστηκαν σε αντίθεση με τη νομολογία που επιβάλλει όπως λαμβάνονται υπόψη οι βαθμολογημένες επιδόσεις των υποψηφίων όπως απορρέουν από τις υπηρεσιακές εκθέσεις. Κατά δεύτερο λόγο, θεωρήθηκε παράνομο για το συμβούλιο των καθ΄ ων να θεωρήσει αντιφατική τη σύσταση του Ανωτάτου Εκτελεστικού Διευθυντή, αφενός διότι δεν επιτρέπετο στους καθ΄ ων να κρίνουν τη σύσταση, η νομιμότητα της οποίας ήταν ήδη δεδομένη, ενώ λογικά καμία «αντίφαση» δεν μπορούσε να αποδοθεί στην εν λόγω σύσταση.
Έχει κατά κόρον λεχθεί μέσα από τη νομολογία ότι δεδικασμένο δημιουργείται όταν υπάρχει ταύτιση διαδίκων, ταύτιση στην ιδιότητα των διαδίκων, αφορά τα ίδια επίδικα θέματα και έχει εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση. Κάθε διοικητικό όργανο δεσμεύεται από τα προκύπτοντα νομικά και πραγματικά δεδομένα που απορρέουν από την ακυρωτική απόφαση, η οποία και ισχύει έναντι πάντων, (Δημοκρατία ν. Τούλας Κούλουμου κ.ά. (2010) 3 Α.Α.Δ. 293 και Δημοκρατία ν. Κοντογιώργη (2003) 3 Α.Α.Δ. 625). Όπως η Πλήρης Ολομέλεια αποφάσισε στη Ναζίρης ν. Ρ.Ι.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 38, το διοικητικό όργανο διενεργεί την επανεξέταση μετά την ακυρωτική απόφαση στη βάση του ακυρωτικού αποτελέσματος και όχι εφ΄ όλης της ύλης. Στη Δημοκρατία ν. Κοντογιώργη - ανωτέρω - επιδοκιμάστηκαν τα λεχθέντα από τον Νικήτα, Δ., στην Ιγνατίου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 4 Α.Α.Δ. 620, ότι το δεδικασμένο δεν επιτρέπει αναθεώρηση ήδη κριθέντων ζητημάτων υπό το πρόσχημα νέων στοιχείων εξουδετερώνοντας έτσι την τελεσιδικία των διαφορών, (δέστε και K. Kallis Estates Ltd v. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 179/08, ημερ. 1.11.2011).
Είναι σαφές, κατά το Δικαστήριο, ότι έχει παραβιαστεί κατάφωρα το δεδικασμένο, διότι δεν επιτρεπόταν στους καθ΄ ων με δοσμένη ήδη από την πρώτη ακυρωτική απόφαση της νομιμότητας της σύστασης του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή, να προβεί σε ερμηνεία αυτής. Η σύσταση όχι μόνο παρέμεινε νόμιμη και έγκυρη, αλλά ήταν και σαφέστατη ως προς την τελική καταγραφείσα θέση ότι «ουσιαστικά καταλληλότερος» για την πλήρωση της επίδικης θέσης ήταν ο αιτητής. Εντελώς ανεπίτρεπτα οι καθ΄ ων στην προσβαλλόμενη πράξη προσπαθούν να παρακάμψουν τη νομιμότητα της σύστασης με το να την αξιολογήσουν κατά τρόπο δήθεν ανίχνευσης του τι ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής εννοούσε συστήνοντας τον αιτητή ως τον καταλληλότερο υποψήφιο. Αντιφατικά, οι καθ΄ ων το πράττουν αυτό διότι ενώ στην απόφαση τους αναγνωρίζουν τη νομιμότητα της σύστασης συνεχίζοντας και με τη θέση, «.. όπως άλλωστε τη θεωρεί και το Ανώτατο Δικαστήριο ..», προχωρούν να δώσουν «την ακριβή βαρύτητα στα ευρήματα που περιέχονται σ΄ αυτή, σε σχέση με την ουσιαστική καταλληλότητα των υποψηφίων, με μοναδικό σκοπό να οδηγηθεί στη σωστή απόφαση.». Όπως ορθά έκρινε ο Χατζηχαμπής, Δ., στην ακυρωτική απόφαση υπ΄ αρ. 1581/2010, ημερ. 5.4.2012, δεν επιτρεπόταν στους καθ΄ ων να κρίνουν τη σύσταση εφόσον η νομιμότητα της ήταν αδιαμφισβήτητη, προσπαθώντας να αποδώσουν «αντίφαση» σ΄ αυτή. Κατά μείζονα λόγο και στην προσβαλλόμενη πράξη, το Συμβούλιο των καθ΄ ων, κατά πλειοψηφία, έξω από κάθε νομολογημένη παράμετρο κρίσης, θεώρησε ότι ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής με τη σύσταση του δεν οδηγούσε το Συμβούλιο, «.. σε οποιαδήποτε στοιχειοθετημένη κρίση υπέρ του ενός ή του άλλου υποψηφίου.». Τη στιγμή που δεν μπορούσε να υπάρξει σαφέστερη σύσταση, ακόμη και αναγιγνωσκόμενη αυτή στο σύνολο της, όπως κάλεσε το Δικαστήριο να πράξει, ο κ. Χατζηϊωάννου.
Προστίθεται εδώ ότι το γεγονός ότι ασκήθηκε έφεση επί όλων των θεμάτων από το ενδιαφερόμενο μέρος εναντίον της δεύτερης ακυρωτικής απόφασης, ουδόλως επηρεάζει το παρόν Δικαστήριο από του να κρίνει την προσβαλλόμενη πράξη. Το δικαίωμα ενός ενδιαφερομένου μέρους για έφεση μετά την επανεξέταση από τους καθ΄ ων, ακόμη και μετά από την αποδοχή εκ των υστέρων προαγωγής του ενδιαφερομένου μέρους, έχει εξεταστεί στην Νικόλας Ιωάννου ν. Φωτίου Γραβάνη ν. Προσωρινής Διοικούσας Επιτροπής του Τεχνολογικού Πανεπιστημίου Κύπρου, Α.Ε. αρ. 23/09, ημερ. 23.12.2011. Σημειώνεται συναφώς και η απόφαση της Κοινοπραξία Action PR & Publications Ltd & Epistle (Epistele) Communications & Media Ltd v. Κοινοπραξία L & T Partners Communications Services Ltd και PR Partners Ltd (2009) 3 Α.Α.Δ. 475, ως προς ενδεχομένως μια διαφορετική προσέγγιση. Όσον αφορά ιδίως τους καθ΄ ων, εφόσον αυτοί επανεξέτασαν μετά και τη δεύτερη ακυρωτική απόφαση, σημαίνει ότι αποδέχθηκαν την ορθότητα της κρίσης του εκεί Δικαστηρίου. Σε ποιο βαθμό δικαιούνται να εφεσιβάλουν μέρος της απόφασης, διατηρώντας προς τούτο έννομο συμφέρον, δεν αφορά το παρόν Δικαστήριο, ούτε είναι του παρόντος (Δήμος Αραδίππου ν. Γεωργίου (Αρ. 1) (2003) 3 Α.Α.Δ. 25). Εκείνο που είναι σαφές είναι ότι οι καθ΄ ων αποδέχθηκαν εκ νέου το νόμιμο της σύστασης του Ανωτάτου Εκτελεστικού Διευθυντή, καθώς και τους λόγους ακύρωσης προς παράκαμψη της από τους καθ΄ ων. Δεν ήταν προβληματική η ίδια η σύσταση, ούτε ο Χατζηχαμπής, Δ., αποφάσισε κάτι τέτοιο, ως φαίνεται να εισηγείται ο κ. Αγγελίδης. Είναι η αιτιολογία προς απόκλιση από αυτή που ήταν προβληματική. Σαφώς και εγείρεται ζήτημα δεδικασμένου.
Εκτός από την παραβίαση του δεδικασμένου, διαπιστώνεται και λανθασμένη εκ νέου απόκλιση από τη σύσταση, χωρίς ειδική πειστική αιτιολογία. Όπως έχει και πρόσφατα επαναβεβαιωθεί στην απόφαση της Ολομέλειας στη Λοΐζος Παναγή ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 156/2008, ημερ. 29.9.2011, η σύσταση του Διευθυντή αποτελεί σημαντικό στοιχείο κρίσης που στοχεύει στην ορθή καθοδήγηση του διοικητικού οργάνου προς επιλογή του καταλληλότερου υποψήφιου. Τεχνηέντως εδώ οι καθ΄ων παρέκαμψαν τη σύσταση όχι για ουσιαστικούς λόγους, όπως θα εξηγηθεί στη συνέχεια, αλλά προφασιζόμενοι ότι ανίχνευσαν τι πραγματικά ήθελε να πει ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής, διότι δεν βοηθούσε η σύσταση στη διαπίστωση του καταλληλότερου υποψηφίου.
Είναι γεγονός ότι η αξιολόγηση και σύγκριση των υποψηφίων παρά τους καθ΄ ων, γίνεται στη βάση των κριτηρίων που έχει καθιερώσει ο Καν. 10(7) των περί Προσωπικού της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου Γενικών Κανονισμών Προσωπικού του 1982, Κ.Δ.Π. 220/82. Ο Κανονισμός αυτός καθιστά την κρίση για προαγωγή συναρτώμενη προς την
«υπηρεσιακή επίδοση και απόδοση των υποψηφίων και την εν γένει ουσιαστική καταλληλότητά τους, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του προσωπικού τους φακέλου, τα φύλλα ποιότητας και τα φύλλα προαγωγής τους.»
Δεν είναι δεκτή η θέση του συνηγόρου των καθ΄ ων, ότι η αρχαιότητα δεν προσμετρά ως ιδιαίτερο στοιχείο ενόψει του λεκτικού του Κανονισμού. Παρόμοιο επιχείρημα απερρίφθη στην Πέτρος Δρουσιώτης κ.ά. ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου, υπόθ. αρ. 883/09, ημερ. 30.6.2010. Αποφασίστηκε με αναφορά και στην ΑΤΗΚ ν. Στασοπούλου (2005) 3 Α.Α.Δ. 157 και τη Λοΐζου Βαρνάβα ν. ΑΤΗΚ, υπόθ. αρ. 152/03, ημερ. 20.10.2004, ότι ενυπάρχει στην ίδια τη φρασεολογία του Κανονισμού το στοιχείο της αρχαιότητας, το οποίο εξάγεται ως μέρος του προσωπικού φακέλου των υπηρετούντων στους καθ΄ ων. Παρατηρήθηκε δε συναφώς ότι και ο Καν. 9 αναφέρεται γενικώς στην αρχαιότητα και τον τρόπο καθορισμού της. Επομένως, τόσο το στοιχείο της αρχαιότητας, όσο και των προσόντων που επίσης δεν κατονομάζονται ρητά στον Καν. 10(7), έχουν τη δική τους σημασία ως εντασσόμενα και συμπεριλαμβανόμενα στο κριτήριο της «ουσιαστικής καταλληλότητας» του εν λόγω Κανονισμού.
Όπως έχει υποδειχθεί πιο πάνω υπάρχει υπεροχή του αιτητή σε ό,τι αφορά τη βαθμολογημένη αξία (το Δικαστήριο δεν θα τη χαρακτήριζε «ελαφρά»), εφόσον στο σύνολο των ετών 2000-2006 που ήταν τα έτη για τα οποία ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής ανεφέρθη στη σύσταση του, αυτός είχε υπέρτερη βαθμολόγηση τόσο στα πιο απομακρυσμένα έτη 2000-2001, όσο και στα τέσσερα τελευταία έτη 2002-2006, όπου ο αιτητής είχε συγκεντρώσει την ανώτατη βαθμολογία 5.00, δύο έτη πριν από το ενδιαφερόμενο έτος. Με άλλα λόγια, είχε σταθερά βαθμολογημένη αξία 5.00 για τα προηγούμενα της επίδικης θέσης πέντε συναπτά έτη 2002-2006, συμπεριλαμβανομένων, ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος είχε την ανώτατη βαθμολογία 5.00, μόνο για τρία έτη, ήτοι, 2004-2006. Ο αιτητής επίσης είχε υπέρτερη αρχαιότητα εφόσον προήχθη μεν την ίδια ημερομηνία στον προηγούμενο βαθμό με το ενδιαφερόμενο μέρος, στις 22.11.2006, είχε όμως προσληφθεί στους καθ΄ ων έντεκα χρόνια προηγουμένως. Σύμφωνα με τον Καν. 9 της Κ.Δ.Π. 220/82, ως τροποποιήθηκε, η γενική υπηρεσιακή αρχαιότητα του προσωπικού καθορίζεται από τον χρόνο πρόσληψης στους καθ΄ ων, ενώ η αρχαιότητα στο συγκεκριμένο βαθμό από το χρόνο της προαγωγής στον εν λόγω βαθμό. Ο Καν. 10(7), που αφορά τις προαγωγές, συναρτά την κρίση της προαγωγής με βάση την υπηρεσιακή επίδοση και απόδοση των υποψηφίων και την εν γένει ουσιαστική καταλληλότητα τους και αναμφίβολα η γενική αρχαιότητα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ιδιαίτερα όταν υπάρχει τόσο εμφανής διαφορά σε χρόνο, όπως εδώ. Ο συνδυασμός των Καν. 9 και 10(7), δεν εξουδετερώνει την αρχαιότητα, αυτής υπολογιζομένης σε προηγούμενες θέσεις ή και στην ημερομηνία πρόσληψης, όταν οι υποψήφιοι κατέλαβαν την αμέσως προηγούμενη θέση, την ίδια ημερομηνία, κατ΄ αναλογία προς τα λαμβανόμενα στην δημόσια υπηρεσία.
Η αρχαιότητα με την προσθήκη της πείρας έχει τη δική της σημασία. Η αρχαιότητα δεν είναι απλώς ένα «υποκριτήριο» της ουσιαστικής καταλληλότητας εφόσον και ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής στη σύσταση του αναφέρθηκε σ΄ αυτήν κάνοντας ιδιαίτερη αναφορά στη σταδιοδρομία και πείρα των υποψηφίων και την αρχαιότητα τους όπως προκύπτει από την Επετηρίδα Προσωπικού. Στην κατάληξη της σύστασης του αναφέρει ειδικά ότι ο αιτητής σε σχέση με το ενδιαφερόμενο μέρος έχει συνολική αρχαιότητα, (δέστε και Λωράν Ιερωνυμίδης κ.ά. ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου, συνεκδ. υποθ. αρ. 5/08 κ.ά., ημερ. 22.7.2010).
Με βάση την υπεροχή του αιτητή σε αρχαιότητα, αλλά και σε βαθμολογημένη αξία (σε πρόσοντα είναι ισοδύναμοι), παραμένει ισχυρή η παρατήρηση του Χατζηχαμπή, Δ., στη δική του ακυρωτική απόφαση όταν διερωτήθηκε ποια βάση υπήρχε για παραγνώριση της σύστασης υπό το φως του ότι ο αιτητής υπερείχε έστω και ελαφρώς, (όπως το έθεσε), σε βαθμολογημένη αξία έναντι του ενδιαφερομένου μέρους, όπως και σε αρχαιότητα, έστω κατά την ημερομηνία πρόσληψης. Να σημειωθεί πρόσθετα ότι λανθασμένα το Συμβούλιο των καθ΄ ων απέδωσε υπέρτερη αξία στα επί μέρους καθήκοντα του ενδιαφερομένου μέρους στα οποία έδωσε ιδιαίτερη έμφαση, ενώ δεν έκανε καμία παρόμοια αναφορά για τον αιτητή, όταν το μέτρο κρίσης σύμφωνα με τη νομολογία είναι η επάρκεια και αποτελεσματικότητα στην άσκηση των καθηκόντων τους όπως απορρέει από τις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις και όχι η φύση ή το είδος της εργασίας που ευκαιριακά εκτελούν ή ανατίθενται σε αυτούς από τους προϊσταμένους τους, (Κούλη ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 852 και Αγάθη Παπαδοπούλου ν. Ρ.Ι.Κ. (2009) 3 Α.Α.Δ. 362.
Συναφώς παρατηρείται ότι στη σελ. 5 της προσβαλλόμενης πράξης γίνεται ιδιαίτερη μνεία για τα καθήκοντα του ενδιαφερομένου μέρους ως προς την ευθύνη που είχε για την διαχείριση των οικονομικών πόρων των καθ΄ ων εκατοντάδων εκατομμυρίων ευρώ, τις οικονομικές αποδόσεις για την περίοδο 2002 και μετά, και τους προϋπολογισμούς και επιχειρησιακές αποδόσεις. Καμιά αντίστοιχη αναφορά για τον αιτητή και τις δικές του επιδόσεις, όπως τις κατέγραψε ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής στη σύσταση του, οι οποίες επιδόσεις περιελάμβαναν την επιτυχή εφαρμογή μετά τη νέα οργανική δομή από τον Αύγουστο του 2007, του τομέα των τηλεπικοινωνιακών δικτύων, τη σύγκλιση των δικτύων νέας γενιάς, την προ του 2007 επιτυχή τεχνική διαχείριση, αλλά και την εμπορο-οικονομική διαχείριση όλων των υπηρεσιών κλπ.
Και περαιτέρω, ενώ οι καθ΄ ων αναφέρθηκαν και στην υπηρεσία του ενδιαφερομένου μέρους σε άλλα διοικητικά συμβούλια για να αιτιολογήσουν το συμπέρασμα του για την «προσαρμοστικότητα, αποτελεσματικότητα, ικανότητα διαχείρισης πόρων και τα άλλα επιθυμητά χαρακτηριστικά», δεν πράττουν το ίδιο και για τον αιτητή, παρά το γεγονός ότι και αυτός υπηρέτησε επιτυχώς σε διοικητικά συμβούλια, όπως καταγράφεται στη σύσταση.
Είναι φανερό ότι το Συμβούλιο των καθ΄ ων, όχι μόνο αναφέρθηκε εξειδικευμένα στα χαρακτηριστικά της εργασίας του ενδιαφερομένου μέρους κατά παράβαση της νομολογίας, αλλά και τα υπερτόνισε, σε πλήρη παραγνώριση των αντίστοιχων δεδομένων του αιτητή, σε μια σαφέστατη προσπάθεια να αιτιολογήσει το προβάδισμα του ενδιαφερομένου μέρους.
Επομένως από κάθε άποψη η απόφαση των καθ΄ ων πάσχει και ως εκ τούτου η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Όσον αφορά την εισήγηση του κ. Πολυβίου για καταδίκη προσωπικά των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου των καθ΄ ων που έλαβαν την επίδικη απόφαση στα έξοδα, το Δικαστήριο με μεγάλο δισταγμό δεν θα ακολουθήσει την εισήγηση, αλλά θα καταγράψει με τον πιο έντονο τρόπο την απαρέσκεια του για τη μεθοδολογία που ακολουθήθηκε κατά την παραγωγή της επίδικης πράξης. Τα έξοδα συνεπώς θα βαρύνουν τους καθ΄ ων και θα είναι υπέρ του αιτητή, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ