|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1280/2007)
23 Φεβρουαρίου 2010
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΖΗΣΗΣ ΚΑΛΛΕΝΟΥ,
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------------
Φ. Καμένος για Α. Μαρκίδη, για τον Αιτητή.
Α. Χρίστου (κα) για Ιωαννίδη, Δημητρίου και Σια,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Μ. Καλλιγέρου (κα), για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
----------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Το ενδιαφερόμενο μέρος επιλέγηκε από τους καθ΄ ων για προαγωγή στη θέση του Διευθυντή Προμηθειών στην Επιχειρησιακή Μονάδα Υποστήριξης-Διεύθυνση Προμηθειών, αντί του αιτητή, ο οποίος και προσβάλλει την απόφαση για σειρά λόγων.
Ο αιτητής προσελήφθηκε στη θέση του Βοηθού Μηχανολόγου Μηχανικού την 1.6.1979 και προήχθηκε στη θέση του Βοηθού Μηχανικού Βάρδιας την 1.1.1982. Στη συνέχεια προήχθηκε την 1.11.1987 στη θέση του Υπεύθυνου Μηχανικού Βάρδιας Σταθμού και την 1.8.1997 στη θέση του Ανώτερου Μηχανικού Παραγωγής (Ηλεκτρολογικά), η οποία θέση μετά τη σχετική αναδιοργάνωση της 1.2.2003, μετονομάστηκε σε θέση Βοηθού Διευθυντή (Παραγωγής). Γεννήθηκε στις 5.1.1953, σύμφωνα δε με τις αξιολογήσεις των τελευταίων πέντε ετών, δηλαδή, για τα έτη 2002-2006, είχε συγκεντρώσει 30 Α έναντι 31 Α του ενδιαφερομένου μέρους.
Το ενδιαφερόμενο μέρος προσλήφθηκε την 1.2.1979 στη θέση του Βοηθού Ηλεκτρολόγου Μηχανικού, προήχθη την 1.1.1982 στη θέση του Μηχανικού και την 1.2.1999, προήχθη στη θέση του Ανώτερου Περιφερειακού Μηχανικού Εμπορικών Υπηρεσιών η οποία, με την αναδιοργάνωση επίσης μετενομάσθηκε σε θέση Βοηθού Διευθυντή (Περιφέρειας). Γεννήθηκε στις 21.3.1951.
Στη διαδικασία των προαγωγών, η Συμβουλευτική Υπεπιτροπή για θέματα Προσωπικού αποφάσισε στις 3.7.07 να συστήσει, κατά πλειοψηφία, την προαγωγή του αιτητή. Αυτό κατά παρέκκλιση της σύστασης του Γεώργιου Πετούση, ο οποίος αναπληρούσε τότε τον Γενικό Διευθυντή των καθ΄ ων λόγω προαφυπηρετικής άδειας του τελευταίου. Ο αναπληρών τον Γενικό Διευθυντή σύστησε για προαγωγή το ενδιαφερόμενο μέρος, μη παραλείποντας να αναφέρει σε σχέση με τον αιτητή ότι ο τελευταίος υπερτερούσε σε αρχαιότητα έναντι του ενδιαφερομένου μέρους, αλλά αυτή η υπεροχή σε αρχαιότητα αναγόταν μόνο σε 1½ χρόνο με βάση την προαγωγή τους στην προηγούμενη θέση, ο δε αιτητής υστερούσε έναντι του ενδιαφερομένου μέρους σε βαθμολογημένη αξία, έστω και ελαφρά, με αναφορά στο 2002. Η Συμβουλευτική Υπεπιτροπή, κατά πλειοψηφία, θεώρησε αντίθετα την αρχαιότητα του αιτητή ως σημαντική και όχι απλώς οριακή, θεωρώντας ότι η διαφορά στη βαθμολογημένη αξία είναι πολύ μικρής σημασίας, ενώ κατά τα υπόλοιπα, ως προς τα προσόντα δηλαδή, αυτοί ήσαν ισότιμοι.
Οι καθ΄ ων στη δική τους συνεδρία ημερ. 2.8.07 αποφάσισαν και πάλι κατά πλειοψηφία, αλλά αντίθετα προς την εισήγηση της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής, να προάξουν το ενδιαφερόμενο μέρος θεωρώντας ότι το υπέρτερο της αρχαιότητας του αιτητή που ήταν «μόνο» κατά 1½ χρόνο, έπρεπε να υποχωρήσει στην ουσία έναντι της υπέρτερης αξίας του ενδιαφερομένου μέρους, η οποία ήταν ελαφρά και αναγόταν στο έτος 2002. Έλαβαν επίσης υπόψη όλα τα πρόσθετα ακαδημαϊκά προσόντα των υποψηφίων, τα οποία αν και δεν προνοούνταν από το σχέδιο υπηρεσίας, εν τούτοις, τους έδωσαν «τη δέουσα βαρύτητα».
Εγείρεται πρώτιστα από τον αιτητή ότι ο Γεώργιος Πετούσης δεν ήταν δυνατό νόμιμα να αναπληροί τον Γενικό Διευθυντή, ο οποίος βρισκόταν την επίδικη εποχή με προαφυπηρετική άδεια. Το ζήτημα αυτό τέθηκε στην απαντητική αγόρευση του αιτητή κατά διαφορετικό τρόπο από ό,τι είχε τεθεί στην αρχική αγόρευση του. Συγκεκριμένα, ενώ στην αρχική αγόρευση το ζήτημα είχε αναφορά στη θέση ότι με βάση τον Καν. 23(3) των περί Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (Όροι Υπηρεσίας) Κανονισμών του 1986, Κ.Δ.Π. 291/86, (εφεξής «οι Κανονισμοί»), κατά την προαγωγή σε θέσεις κλίμακος Α15 και άνω λαμβάνονται υπόψη οι συστάσεις της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής και του Διευθυντού, έννοια που παραπέμπει σε προσωπική και μόνο υποχρέωση ενέργειας, μη δυνάμενος (ο Διευθυντής), να τύχει αναπλήρωσης για σκοπούς σύστασης υποψηφίων, στην απαντητική αγόρευση το ζήτημα τέθηκε με αναφορά στο ότι εν γένει οι καθ΄ ων δεν μπορούσαν να προβούν σε τακτικούς ή αναπληρωματικούς εκ περιτροπής διορισμούς του υπό αφυπηρέτηση Γενικού Διευθυντού, κατά παράβαση του άρθρου 3 του περί Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Διορισμός Γενικών Διευθυντών) Νόμου του 1990, Νόμου αρ. 115/1990.
Τα πιο πάνω αναφέρονται για να διαφανεί ότι ζήτημα αναπλήρωσης, υπό την έννοια που ο αιτητής καθόρισε στην απαντητική του αγόρευση, δεν έχει εγερθεί ούτε στους νομικούς λόγους ακυρότητας, ούτε στα γεγονότα της προσφυγής, κατά παράβαση της διαχρονικής νομολογίας ότι εξετάζονται μόνο ζητήματα τα οποία εγείρονται με την αναγκαία λεπτομέρεια στην προσφυγή όπως επιτάσσει ο Καν. 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 (Γιασουμής ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 27 και Δημοκρατία ν. Ευγενίου (2005) 3 Α.Α.Δ. 257). Κατά ακρίβεια δεν εγείρεται καν στα νομικά σημεία ζήτημα πληρεξουσιοδότησης ή αρμοδιότητας του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή. Το μόνο σχετικό νομικό σημείο είναι το υπ΄ αριθμό 12, το οποίο όμως αφορά την παράνομη συγκρότηση ή και παράνομη σύνθεση της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής και του Διοικητικού Συμβουλίου των καθ΄ ων που καμία σχέση δεν έχει με τη δυνατότητα να δοθεί σύσταση από τον Αναπληρωτή Γενικό Διευθυντή. Επομένως το ζήτημα, όπως τίθεται στην απαντητική αγόρευση, δεν μπορεί να εξεταστεί. Ζητήματα που είτε δεν εγείρονται ορθά στο δικόγραφο της αίτησης ακυρώσεως είτε δεν προβάλλονται, δεν εξετάζονται έστω και αν αναπτύχθηκαν στις αγορεύσεις. (Σπανός ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 424).
Να λεχθεί, εκ του περισσού, ότι το Δικαστήριο δεν θα συμφωνούσε με την εισήγηση ότι ο πιο πάνω Νόμος αρ. 115/90, ως τροποποιήθηκε με το Νόμο αρ. 58(Ι)/92, καλύπτει την περίπτωση, ακόμη και αν το σημείο εγειρόταν ορθά και νομότυπα. Η νομοθεσία αυτή, δεν φαίνεται να απαγορεύει την αναπλήρωση για κάποιο χρονικό διάστημα και για καλό λόγο.
Όσον αφορά το έστω με γενικότητα αναπτυχθέν ζήτημα στην παρ. Β(1) της αγόρευσης του αιτητή, αυτό σχετίζεται με την κατ΄ ισχυρισμόν παράβαση του Καν. 23(3) των Κανονισμών που αφορά τη σύσταση εκτός της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής και του Διευθυντή κατά την προαγωγή σε θέσεις κλίμακας Α15 και άνω. Το Δικαστήριο δεν συμφωνεί όμως με τη θέση ότι λόγω της προαφυπηρετικής άδειας του τότε Γενικού Διευθυντή δεν μπορούσε να εξουσιοδοτηθεί άλλο πρόσωπο προς αναπλήρωση αυτού, η οποία αναπλήρωση έλαβε χώρα δυνάμει της απόφασης των καθ΄ ων ημερ. 29.5.07 (Παράρτημα 2 στην αγόρευση των καθ΄ ων), όπου οι καθ΄ ων ενέκριναν όπως η αναπλήρωση του Γενικού Διευθυντή γίνεται εκ περιτροπής από κάθε ένα από τους έξι εκτελεστικούς διευθυντές ανά δεκαπενθήμερο, καθορίζοντας προς τούτο την περίοδο που έκαστος θα ενεργούσε ως αναπληρωτής. Αυτή η απόφαση των καθ΄ ων έδινε αναμφίβολα το δικαίωμα στο Γεώργιο Πετούση, ως Εκτελεστικό Διευθυντή Εξυπηρέτησης Πελατών, ο οποίος αναπλήρωνε τον Γενικό Διευθυντή κατά την περίοδο 25.6.07 μέχρι 8.7.07, να προβεί σε σύσταση ενώπιον της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής που συνεδρίασε στις 3.7.07. Η λέξη «διευθυντής» πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο που να περιλαμβάνει και το εξουσιοδοτημένο από τους καθ΄ ων πρόσωπο που αναλαμβάνει καθήκοντα αναπλήρωσης του Γενικού Διευθυντή κατά την απουσία του. Από τη στιγμή που το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ ων έδωσε το δικαίωμα στους Εκτελεστικούς Διευθυντές να αναπληρούν το Γενικό Διευθυντή εκ περιτροπής, δεν μπορεί να τίθεται ζήτημα ότι η σύσταση έγινε από ιεραρχικά κατώτερο υπάλληλο μη νομιμοποιουμένου προς τούτο.
Περαιτέρω, η αναπλήρωση ήταν αναγκαία σε συμφωνία με τις διατάξεις του άρθρου 21 του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφ. 1, που προνοεί γενικώς ότι ανεξάρτητα από οποιοδήποτε άλλο νόμο όταν ο κάτοχος μιας θέσης απουσιάζει με άδεια εκκρεμούσης της παραίτησης του από το αξίωμα, τότε είναι νόμιμο για άλλο πρόσωπο να διοριστεί στην ίδια θέση. Η πρόνοια αυτή χρησιμοποιήθηκε στη Χατζηπαύλου ν. Α.Η.Κ. (1996) 4 Α.Α.Δ. 2959, όπου εκεί είχε εξουσιοδοτηθεί ο Διευθυντής Τεχνικών Υπηρεσιών να ενεργήσει ως Αναπληρωτής Γενικός Διευθυντής, ο οποίος βρισκόταν με προαφυπηρετική άδεια και επομένως δεν ήταν υποχρεωμένος να εργαστεί κατά τη διάρκεια της αδείας του. Αναφέρθηκε και ακολουθήθηκε η υπόθεση Δημοκρατία ν. Στυλιανίδη (1996) 3 Α.Α.Δ. 274, όπου κρίθηκε ότι όταν ο προϊστάμενος τμήματος απουσιάζει λόγω ανυπέρβλητου αντικειμενικού κωλύματος, τότε μπορεί να γίνουν συστάσεις από άλλο λειτουργό ο οποίος ασκεί, κατόπιν ορισμού του, τα καθήκοντα του προϊσταμένου. Στη Χατζηπαύλου - ανωτέρω - κρίθηκε ότι η προαφυπηρετική άδεια αποτελεί τέτοιο ανυπέρβλητο αντικειμενικό κώλυμα. Εάν δεν υπήρχε αναπλήρωση, τότε, σύμφωνα με το άρθρο 16(2) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99, θα ήταν παράνομη η τυχόν σύσταση από άτομο που βρισκόταν με προαφυπηρετική άδεια.
Ο αιτητής επιχειρεί εξ αντιδιαστολής με τους Καν. 18(4)(α) και 19(2), να εισηγηθεί ότι ενόψει των ειδικών εκεί προνοιών που επιτρέπουν την αναπλήρωση, ο Καν. 23(3) πρέπει να ερμηνευθεί αυστηρά εφόσον μνημονεύει το Διευθυντή και μόνο. Είναι όμως, κατά την άποψη του Δικαστηρίου, πρόδηλο ότι η εκεί αναφορά στο Διευθυντή δεν εξυπακούει κατ΄ ανάγκη ή περιορίζεται στο συγκεκριμένο φυσικό πρόσωπο που στον επίδικο χρόνο κατείχε τη θέση, αλλά περιλαμβάνει και κάθε άλλο άλλο πρόσωπο που εξουσιοδοτείται προς τούτο από το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ ων. Ούτε ευσταθεί το επιχείρημα ότι ο Γ. Πετούσης δεν ήταν φύσει και θέσει νομιμοποιημένος να προβεί στη σύσταση, διότι δεν κατείχε στις 3.7.07 τη θέση του Εκτελεστικού Διευθυντή Εξυπηρέτησης Πελατών εφόσον ο ίδιος ο αιτητής αναφέρει στη σελ. 5 της αγόρευσης του ότι κατείχε αυτή τη θέση. Στην απαντητική αγόρευση γίνεται όμως λόγος στη σελ. 7, σε αντίθεση με την προηγούμενη παραδοχή, ότι ο Γ. Πετούσης ήταν κατά τον επίδικο χρόνο Εκτελεστικός Διευθυντής Δικτύων. Δεν υπάρχει σχετική υποστηρικτική μαρτυρία για την εκ των υστέρων καταγραφείσα αυτή θέση, ενώ θα πρέπει να θεωρείται, κατά το τεκμήριο της νομιμότητας, ότι στις συνεδρίες ημερ. 3.7.07 και 2.8.07, ο Γ. Πετούσης ήταν το άτομο εκείνο που σύμφωνα με την καθορισθείσα εκ περιτροπής σειρά αναπλήρωσης, είχε ορθά και νομότυπα εμφανιστεί για σκοπούς σύστασης.
Επί της ουσίας κρίνεται ότι η σύσταση του Γ. Πετούση, ως αναπληρών το Γενικό Διευθυντή ενώπιον της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής, αλλά και του Διοικητικού Συμβουλίου των καθ΄ ων, έπασχε, εφόσον στη σύσταση του παραγνώρισε ότι ο αιτητής και το ενδιαφερόμενο μέρος (το οποίο σύστησε), ήσαν ουσιαστικά ισοδύναμοι με δεδομένο ότι κατά τα τελευταία πέντε έτη η υπεροχή του ενδιαφερομένου μέρους εξαντλείτο σε 1 Α περισσότερο και μάλιστα μόνο για το 2002, δηλαδή στο πιο απομακρυσμένο έτος από τα πέντε τελευταία έτη που λήφθηκαν υπόψη. Ταυτόχρονα, ο αναπληρών Γενικός Διευθυντής υποβάθμισε την υπεροχή του αιτητή σε αρχαιότητα κατά ενάμισυ χρόνο, χαρακτηρίζοντας την αρχαιότητα αυτή ως «μόνο» ενάμιση χρόνο και μάλιστα στην προηγούμενη θέση.
Έχει πλειστάκις νομολογηθεί ότι οι επιμέρους διαφορές των υποψηφίων που δεν είναι ουσιαστικές και διαχρονικές, παραπέμπουν σε ουσιαστική ισοδυναμία εφόσον είναι το σύνολο της εικόνας που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και όχι οι επιμέρους διαφορές υπέρ του ενός ή του άλλου υποψηφίου. (Μεστάνας ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 213 και Μικελλίδου ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 105, σελ. 115). Εδώ, ως προκύπτει από τους διοικητικούς φακέλους και τις εμπιστευτικές εκθέσεις, υπήρχε απόλυτη ισοδυναμία μεταξύ του αιτητή και του ενδιαφερομένου μέρους με επτά Α και τρία Β+ για το 2006, με έξι Α και τέσσερα Β+ για το 2005, το 2004 και το 2003 και η μόνη διαφορά εντοπιζόταν το 2002, όπου ο αιτητής είχε πέντε Α και πέντε Β+ έναντι έξι Α και τέσσερα Β+ του ενδιαφερομένου μέρους. Όπως λέχθηκε πρόσφατα και στη Χαράλαμπος Ιωάννου ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου, υπόθ. αρ. 1259/08, ημερ. 27.1.2010, η επιμέρους μικροσκοπική ανάλυση εκάστου των κριτηρίων ώστε να αναδεικνύεται η υπεροχή του ενός έναντι του άλλου, παραγνωρίζει ακριβώς τη γενική εικόνα ούτως ώστε να αποδυναμώνεται η κατά τα λοιπά εμφανώς παρατηρούμενη ισοδυναμία. Εκτός του ότι το ένα επιπλέον «εξαίρετα» του ενδιαφερομένου μέρους ανάγεται στο έτος 2002, ενώ στα τέσσερα επόμενα χρόνια πριν την κρίση για προαγωγή, οι δύο υποψήφιοι συμβάδιζαν απόλυτα, παρατηρείται, πρόσθετα, ότι το μεν ενδιαφερόμενο μέρος έχει Α στην «υπηρεσιακή κατάρτιση» και την «πρωτοβουλία», έναντι Β+ του αιτητή, αλλά ο αιτητής έχει Α στην «αξιοπιστία» έναντι Β+ του ενδιαφερομένου μέρους. Να σημειωθεί πρόσθετα ότι και οι δύο υποψήφιοι έχουν εξ ίσου εξαιρετικές παρατηρήσεις από τους οικείους προϊσταμένους για την εν γένει αφοσίωση τους στο καθήκον, τη συνεργασία τους, την πρωτοβουλία τους, τον επιδεικνυόμενο μόχθο στην εργασία τους κλπ.
Προστίθεται εδώ ότι είναι εσφαλμένη η θέση τόσο των καθ΄ ων, όσο και του ενδιαφερόμενου μέρους, ως προς τη μεγαλύτερη αξία που παρατηρείται υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους αν ληφθούν υπόψη οι υπηρεσιακές εκθέσεις των τελευταίων 7 ή 8 ετών, διότι οι ίδιοι οι καθ΄ ων έκριναν συγκριτικά την αξία των υποψηφίων στη βάση των τελευταίων 5 ετών, όπως άλλωστε είναι και το ορθό μέτρο κρίσης, με δεδομένο ότι το διορίζον όργανο πρέπει να δίνει μεγαλύτερη βαρύτητα στις πιο πρόσφατες εμπιστευτικές εκθέσεις όταν επίκειται η κρίση του υπαλλήλου για προαγωγή και από τις οποίες διαφαίνεται και η πρόοδος στην πορεία του υπαλλήλου. (Georghiades v. Republic (1975) 3 C.L.R. 145, Μαυρομμάτη ν. Δημοκρατίας (2000) 3 Α.Α.Δ. 662 και Μεϊτανή ν. Ε.Δ.Υ., υπόθ. αρ. 589/04, ημερ. 31.5.05).
Περαιτέρω, έχει κριθεί σε σειρά υποθέσεων της Ολομέλειας, ότι τέτοιες μικρές διαφορές απορρέουσες από τις εμπιστευτικές εκθέσεις, είναι πράγματι οριακές ούτως ώστε να παραμένει ισχυρή η ουσιαστική παρατηρούμενη ισοδυναμία. Έτσι στη Βασιλειάδης ν. Τσιάππα (2005) 3 Α.Α.Δ. 404, σελ. 414-415, διαφορά σε πέντε «εξαίρετα» στην τελευταία πενταετία θεωρήθηκε οριακή. Παρόμοια, στη Δημοκρατία ν. Φεσσά, Α.Ε. αρ. 122/06, ημερ. 18.3.09, διαφορά σε τρία «εξαίρετος» κατά την τελευταία πενταετία, θεωρήθηκε ότι δεν προσέδιδε οποιαδήποτε ιδιαίτερη υπεροχή σε αξία, ώστε να αντισταθμιστεί η υπέρτερη αρχαιότητα του εφεσίβλητου. Παρόμοιες είναι και οι Πούρος κ.α. ν. Χατζηστεφάνου κ.α. (2001) 3 Α.Α.Δ. 374, Μάρθα Θεμιστοκλέους ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 9/07, ημερ. 17.7.09 και Δημοκρατία ν. Σκλάβου (2007) 3 Α.Α.Δ. 473, οι οποίες και αναφέρθηκαν με επιδοκιμασία και στην εντελώς πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας στη Μαρούλα Θεοδότου ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 23/07, ημερ. 18.1.2010, όπου υπήρχαν πράγματι διαφοροποιήσεις μεταξύ των υποψηφίων στα πλέον απομακρυσμένα χρόνια που προηγούντο της κρίσης, όχι πάντοτε όμως υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους.
Είναι φανερό από τα πιο πάνω ότι η σύσταση του Γ. Πετούση δεν ήταν σύμφωνη με τις υπηρεσιακές εκθέσεις και λανθασμένα έδωσε προβάδισμα στο ενδιαφερόμενο μέρος. Σύσταση που είναι αντίθετη με τις υπηρεσιακές εκθέσεις έχει μηδαμινή αξία (Ονουφρίου ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 833), ενώ είναι και ενάντια στη νομολογία που θέλει τον προϊστάμενο να εκφράζει τη γνώμη ή συμβουλή του ως προς την καταλληλότητα ενός των υποψηφίων προς προαγωγή, αλλά «... με δοσμένη την υπηρεσιακή εικόνα όπως την αποτυπώνουν οι φάκελοι» (Μοδίτης ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 695). Το καθήκον αυτό δεν εκπληρώνεται όταν η γνώμη ή συμβουλή του προϊσταμένου δεν έχει ταυτόχρονα αναγωγή και μάλιστα κατά ορθό τρόπο, στους υπηρεσιακούς φακέλους.
Προκύπτει, πρόσθετα, από την απόφαση των καθ΄ ων ημερ. 2.8.07 ότι η πλειοψηφία των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου των καθ΄ ων είχε συμφωνήσει με την εισήγηση του μέλους Ιάκωβου Κωνσταντινίδη, προς επιλογή του ενδιαφερομένου μέρους, ότι ο αιτητής υπερείχε έναντι του ενδιαφερομένου μέρους «.. οριακά όσον αφορά το κριτήριο της αρχαιότητας, κριτήριο το οποίο νομολογιακά είναι υποβαθμισμένο». Το ίδιο μέλος προχώρησε να εισηγηθεί ότι «... μέχρι και την προηγούμενη της αμέσως κατώτερης θέσης προαγωγής τους στο κριτήριο της αρχαιότητας, προηγείτο ο Χριστάκης Παρούτης έναντι του Ζήσου Καλλένου». Και οι δύο πιο πάνω θέσεις, που υιοθετήθηκαν από την πλειοψηφία των καθ΄ ων, ελέγχονται λανθασμένες. Κατά πρώτο λόγο διότι το κριτήριο της αρχαιότητας δεν είναι υποβαθμισμένο με βάση τον Καν. 23(2), όπου ρητά καταγράφεται η επιφύλαξη ότι τα κριτήρια της πείρας, της αξίας, της ικανότητας, της αρχαιότητας, των προσόντων και της επιδόσεως δεν έχουν μεταξύ τους οποιαδήποτε ιεράρχηση, ούτε δίνεται υπέρτερη βαρύτητα σε ένα εξ αυτών έναντι των υπολοίπων. Επομένως, δεν ήταν δυνατό το κριτήριο της αρχαιότητας να θεωρηθεί υποβαθμισμένο έναντι των υπολοίπων «παραδεδεγμένων κριτηρίων». Αυτό αποτελούσε πλάνη περί το νόμο. Κατά δεύτερο λόγο, ούτε ορθό είναι ότι νομολογιακά η αρχαιότητα είναι υποβαθμισμένη εφόσον σαφώς λαμβάνεται υπόψη όταν όλα τα υπόλοιπα κριτήρια είναι ίσα.
Λανθασμένα επίσης αναφέρθηκε, και, έγινε δεκτό από τους καθ΄ ων, ότι η αρχαιότητα αφορούσε μόνο την προηγούμενη θέση, ενώ προηγουμένως προηγείτο το ενδιαφερόμενο μέρος, διότι με βάση τον Καν. 25(1), η αρχαιότητα μεταξύ των υπαλλήλων που κατέχουν την ίδια θέση κρίνεται στη βάση της ημερομηνίας προαγωγής τους σε αυτή. Αν δε υπάρχει ταυτόχρονος διορισμός ή προαγωγή σε συγκεκριμένη θέση, τότε η αρχαιότητα κρίνεται σύμφωνα με την προηγούμενη αρχαιότητα των υπαλλήλων. Εδώ, όπως έχει αναφερθεί στην αρχή, ο αιτητής είχε προαχθεί στη θέση του Βοηθού Διευθυντή (Παραγωγής), 18 μήνες πριν από το ενδιαφερόμενο μέρος. Έχει αναγνωριστεί ότι αρχαιότητα 18 μηνών δεν μπορεί να θεωρηθεί οριακή, αλλά αντίθετα είναι σημαντική (Κυριάκος Παρτάσης ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1617/07, ημερ. 9.12.08), ενώ αρχαιότητα ακόμη και 11 μηνών κρίθηκε στην Ιωσηφίδης ν. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 410, σελ. 418, ότι προσμετρά ως μέτρο αξίας εφόσον είναι σχετική με τα καθήκοντα της θέσης, ενώ κατά παρόμοιο τρόπο 11μηνη αρχαιότητα στην απόφαση κατά πλειοψηφία της Πλήρους Ολομέλειας Ειρήνη Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 862/07, ημερ. 3.4.09, θεωρήθηκε μεν οριακή, αλλά παρέμενε πάντοτε υπεροχή.
Η αρχαιότητα έχει επίσης αναγνωριστεί ως προσδίδουσα και υπέρτερη πείρα στη Δημοκρατία ν. Πετρίδη (1991) 3 Α.Α.Δ. 731, 740, στη Δημοκρατία ν. Αντωνίου (2001) 3 Α.Α.Δ. 921 και στη Μουρτζή ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 915. Ακόμη και 10μηνη αρχαιότητα κρίθηκε στη Ψωμά ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 339/99, ημερ. 31.7.2000, ως αποφέρουσα ανάλογη υπεροχή σε πείρα. Μάλιστα στη Δημοκρατία ν. Αργυρούλλα Βασιλείου (1990) 3 Α.Α.Δ. 226, αναγνωρίστηκε ότι η αρχαιότητα πέραν της επαύξησης της ίδιας της αξίας ως απορρέουσας από τη μεγαλύτερη πείρα, δύναται να ισοζυγίσει ελαφρώς καλύτερες εμπιστευτικές εκθέσεις. Στο σημείο αυτό πρέπει να προστεθεί ότι δεν μπορεί να περάσει απαρατήρητη η ακόλουθη αντίφαση στην κρίση των καθ΄ ων, που τείνει να δείξει μεροληπτική στάση έναντι του αιτητή: ενώ κατά τη σύγκριση μεταξύ αιτητή και ενδιαφερομένου μέρους όχι μόνο υποβαθμίζεται η αρχαιότητα του αιτητή, αλλά ούτε καν αναφέρεται ότι η μεγαλύτερη αυτή αρχαιότητα προσδίδει κατά τεκμήριο υπεροχή σε πείρα, κατά τη σύγκριση του ενδιαφερομένου μέρους με τους υποψήφιους εκείνους που υστερούσαν σε αρχαιότητα έναντι του, τονίζεται ακριβώς ότι αυτή η αρχαιότητα συνεπάγεται και υπεροχή σε πείρα.
Πλάνη διαπιστώνεται επίσης και στο ότι το μέλος Ιάκωβος Κωνσταντινίδης θεώρησε ορθό να αναφέρει, αναγνωρίζοντας όμως ταυτόχρονα ότι δεν αποτελούσε στοιχείο κρίσης, ότι το ενδιαφερόμενο μέρος είχε εμπειρία στα υλικά των δικτύων μεταφοράς και διανομής που θα το βοηθούσαν καλύτερα στην εκτέλεση των καθηκόντων της υπό εξέταση θέσης και θα έπρεπε να δοθεί σ΄ αυτό το στοιχείο «η δέουσα βαρύτητα». Αυτό το δεδομένο μέτρησε στην κρίση των καθ΄ ων εφόσον δέχθηκαν και γι΄ αυτό το λόγο ότι δεν έπρεπε να γίνει δεκτή η σύσταση της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής για την προαγωγή του αιτητή. Παραδεκτά, όμως, αυτό το στοιχείο δεν είναι ανάμεσα στα «παραδεδεγμένα κριτήρια» που καθορίζει ο Καν. 23(2) και επομένως παρείσφρυσε εξωγενές στοιχείο στην κρίση των καθ΄ ων. Ακόμη, έχει αναγνωριστεί ότι είναι ανεπίτρεπτο να δίνεται προβάδισμα σε ένα από τους υποψηφίους αναδεικνύοντας τυχόν δεξιότητες ή ιδιαίτερες ιδιότητες, σε παραγνώριση των στοιχείων των προσωπικών φακέλων. (Μεστάνας ν. Δημοκρατίας - ανωτέρω - και Κουάλης ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 742, 746).
Όσον αφορά τα πρόσθετα ακαδημαϊκά προσόντα που διέθετε και ο αιτητής και το ενδιαφερόμενο μέρος, παρατηρείται ότι οι καθ΄ ων έδωσαν σε αυτά τη «δέουσα βαρύτητα». Αυτή η αναφορά και μόνο χωρίς οποιαδήποτε άλλη ουσιαστική εξέταση δεν επαρκεί εφόσον δεν εξετάστηκε κατά πόσο τα επιπρόσθετα προσόντα είναι συναφή με την υπό κρίση θέση και αν η απάντηση ήταν καταφατική, τότε να γίνει συσχετισμός και σύγκριση αυτών με αναφορά στον κάθε υποψήφιο. Η απλή καταγραφή των αντίστοιχων προσόντων κατά την αρχή της εξέτασης των δεδομένων για την επικείμενη προαγωγή στο σχετικό πρακτικό των καθ΄ ων δεν επαρκεί διότι δεν έχει εξεταστεί κατά πόσο είχαν οποιαδήποτε σημασία ή όχι στην τελική επιλογή τους. (Γιαγκουλλής ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 481). Όπως λέχθηκε και πιο πρόσφατα στην απόφαση Ειρήνη Χριστοδούλου ν. Δημοκρατίας - ανωτέρω - «η λεκτική απλώς αναγνώριση ότι το προσόν είναι σχετικό με τα καθήκοντα της θέσης και γι αυτό λήφθηκε κατάλληλα υπόψη, δεν συνιστά ουσιαστικά οποιαδήποτε αξιολόγηση, μια και δεν αφήνονται περιθώρια για να αντιληφθούμε σε ποιο βαθμό ελήφθη υπ΄ όψιν και πόσο το προσόν επέδρασε στην απόφαση της Επιτροπής».
Ενόψει όλων των ανωτέρω, η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.500 πλέον Φ.Π.Α. έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων. Καμιά διαταγή εξόδων ως προς το ενδιαφερόμενο μέρος.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ