|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1601/2006)
24 Ιουλίου, 2009
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
TADIRAN ELECTRONIC SYSTEMS LTD.,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΤΜΗΜΑ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ,
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τους Αιτητές.
Ι. Τσιντίδου (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Στις 16.2.2005 το Τμήμα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων προκήρυξε προσφορά για την Προμήθεια και Συντήρηση Συστημάτων Διαχείρισης και Εποπτείας του Φάσματος Ραδιοσυχνοτήτων.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης ολοκλήρωσε τις εργασίες της και υπέβαλε Έκθεση Αξιολόγησης, η οποία φέρει ημερ. 16.12.05.
Επειδή όμως το σχετικό κονδύλι δεσμεύθηκε στις 15.12.05 από τη Βουλή των Αντιπροσώπων (στα πλαίσια έγκρισης του Προϋπολογισμού του έτους 2006), αποφασίστηκε ότι δεν θα ήταν σωστό η Κυβέρνηση να προχωρήσει σε κατακύρωση του διαγωνισμού μέσα στο 2005 και έτσι να προκαταλάβει την έγκριση του σχετικού κονδυλίου από τη Βουλή των Αντιπροσώπων στα πλαίσια του Προϋπολογισμού του 2006. Η έγκριση για αποδέσμευση του κονδυλίου τελικά δόθηκε από τη Βουλή των Αντιπροσώπων στις 3.4.06 και η αντίστοιχη έγκριση του Υπουργείου Οικονομικών δόθηκε στις 18.4.06.
Το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων στις 26.4.06 αποφάσισε ομόφωνα όπως η Επιτροπή Αξιολόγησης επανέλθει με Συμπληρωματική Έκθεση Αξιολόγησης. Η εν λόγω Συμπληρωματική Έκθεση Αξιολόγησης υποβλήθηκε στις 28.4.06 σύμφωνα με τις οδηγίες του Συμβουλίου Προσφορών.
Το Συμβούλιο Προσφορών στις 2.5.06 αποφάσισε ομόφωνα να κατακυρώσει την προσφορά στην εταιρεία Thales-Logicom (Κοινοπραξία), Ενδιαφερόμενο Μέρος (στο εξής το «ΕΜ»), το οποίο είχε τη χαμηλότερη αναθεωρημένη τιμή προσφοράς και πληρούσε τους όρους και τις προδιαγραφές των Εγγράφων Προσφοράς, όπως ήταν και η ομόφωνη εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης. Επίσης, το Συμβούλιο Προσφορών αποφάσισε την απόρριψη της προσφοράς των Αιτητών και της εταιρείας Rohde & Schwartz GmbH & Co. KG, για τους λόγους που αναφέρονται στην Έκθεση Αξιολόγησης. Οι πιο πάνω αποφάσεις κοινοποιήθηκαν με σχετική επιστολή ημερ. 2.5.06 στο Τμήμα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών του Υπουργείου, το οποίο με τη σειρά του, με σχετική επιστολή ημερ. 3.5.06, κοινοποίησε την απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών στον αποτυχόντα προσφοροδότη ήτοι τους Αιτητές, οι οποίοι προσέφυγαν στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών.
Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή. Στη σχετική απόφαση της, ημερ. 11.8.06, αναφέρει τα εξής:-
«Δεν θα επεκταθούμε σε άλλους λόγους απόρριψης της προσφοράς των Αιτητών ούτε θα επεκταθούμε περισσότερο στους λοιπούς ισχυρισμούς των Αιτητών ούτε θα αναφερθούμε σε σχετική νομολογία επί του θέματος αλλά θεωρούμε ότι οι Αιτητές δεν ανταποκρίθηκαν στους πιο πάνω αναφερόμενους ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού και ως εκ τούτου δεν έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την αναφερόμενη απόφαση. Επιπλέον, βρίσκουμε ότι η Αναθέτουσα Αρχή ενήργησε μέσα στα πλαίσια των όρων του διαγωνισμού και δεν έχει υπερβεί τα όρια της διακριτικής της εξουσίας και η απόφαση της είναι πλήρως αιτιολογημένη.
Σαν αποτέλεσμα των πιο πάνω ευρημάτων μας, κρίνουμε ότι η παρούσα Ιεραρχική Προσφυγή είναι αβάσιμη και ως εκ τούτου η προσβαλλόμενη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής επικυρώνεται.»
Οι Αιτητές με την παρούσα προσφυγή προσβάλλουν την πιο πάνω απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής, με την οποία απορρίφθηκε η ιεραρχική προσφυγή που άσκησαν κατά της αρχικής κατακύρωσης της προσφοράς υπέρ του ΕΜ. Πέντε είναι οι λόγοι που προβάλλονται για ακύρωση της επίδικης απόφασης: (α) η πάσχουσα συγκρότηση και/ή σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης και Συμβουλίου Προσφορών, (β) ότι ο αποκλεισμός των Αιτητών είναι αναιτιολόγητος και αποτέλεσμα μη δέουσας έρευνας, (γ) ότι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών να τους απορρίψει την ιεραρχική προσφυγή είναι αναιτιολόγητη και λήφθηκε χωρίς να εξεταστούν οι λόγοι ακυρότητας που τέθηκαν ενώπιον της, (δ) ότι τα πρακτικά δεν είναι πλήρη και σύμφωνα με την σχετική νομοθεσία και (ε) ότι η αξιολόγηση του Οικονομικού Μέρους των Προσφορών είναι παράνομη.
Η συνήγορος των καθ' ων η αίτηση, στη γραπτή ένσταση προβάλλει δύο προδικαστικές ενστάσεις. Με την πρώτη ισχυρίζεται ότι οι Αιτητές δεν έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλλουν την απόφαση των καθ' ων η αίτηση, αφού η προσφορά τους δεν πληρούσε τους ουσιώδης όρους του διαγωνισμού και με τη δεύτερη, ότι η προσφυγή είναι άνευ αντικειμένου.
Η εξέταση της πρώτης προδικαστικής ένστασης προηγείται. Όμως για να διαπιστωθεί εάν αυτή ευσταθεί ή όχι, θα πρέπει πρώτα να εξεταστεί και αποφασιστεί εάν οι σχετικοί όροι έχουν όντως παραβιασθεί και έπειτα κατά πόσον οι εν λόγω όροι ήταν ουσιώδεις ή μη. Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς των καθ' ων η αίτηση, η προσφορά των Αιτητών παρουσίαζε ουσιώδεις αποκλίσεις/ασάφειες, τόσο από τεχνικής, όσο και από διαχειριστικής και οικονομικής άποψης.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης κατά πλειοψηφία θεώρησε ότι ορισμένες τεχνικής φύσεως ελλείψεις που περιγράφονται στην παράγραφο 4.6.α.ii, από μόνες τους δεν ήταν αρκετές για να επιφέρουν απόρριψη της προσφοράς. Όμως η έλλειψη/ασάφεια που σημειώνεται στην παράγραφο 4.7.α.iv, της Έκθεσης Αξιολόγησης, θεωρήθηκε ότι ήταν ουσιώδης. Το σχετικό απόσπασμα έχει ως εξής:-
«iv. Η TES (Αιτητές) για ευρείας έκτασης σημαντικό εξοπλισμό, που αναφέρεται στην πλειονότητα του προσφερομένου από αυτή Συστήματος Ηλεκτρονικών Υπολογιστών (Α3/Κατάλογος Τιμών/Τόμος Ι) και συγκεκριμένα στο Κέντρο Διαχείρισης και Εποπτείας: 1 Εξυπηρετητής (Server) - 2 σταθμοί Χειριστών (NMS) - 1 σταθμός Χειριστή (AASMS) - 15 workstations (laptop) - 7 workstations (desktop) - 1 Firewall - 1 Σαρωτής - 1 TV οθόνη - 1 Video recording/playback μηχανή και στους δύο Κινητούς Σταθμούς Εποπτείας: 4 σταθμοί Χειριστή (laptop), δεν καθορίζει το μοντέλο του προσφερόμενου εξοπλισμού. Επίσης δεν καθορίζεται το μοντέλο και άλλου εξοπλισμού, υποδεέστερης σημασίας, όπως 3 Πομποδεκτών και 1 Φωτογραφικής Μηχανής (4.3.10.9/Μέρος IV και 4.3.10.10/Μέρος IV των Εγγράφων Προσφοράς). Βέβαια όπως αναφέρθηκε και πιο πάνω, η ΤES για τον εν λόγω εξοπλισμό δηλώνει πλήρη συμμόρφωση με τις αντίστοιχες τεχνικές προδιαγραφές. Τα Έγγραφα Προσφοράς όμως (παράγραφος 1.12.1(β)/Μέρος Ι και παράγραφος 1.15.1/Μέρος Ι) απαιτούν τεκμηρίωση της συμμόρφωσης του υπό προμήθεια εξοπλισμού με τις τεχνικές προδιαγραφές. Μέσα σε αυτά τα πλαίσια η Επιτροπή Αξιολόγησης έχει την άποψη ότι η εν λόγω συμμόρφωση δεν μπορεί να τεκμηριωθεί ουσιαστικά και σαφώς όταν δεν καθορίζεται το μοντέλο του εξοπλισμού (και μάλιστα για ευρείας έκτασης εξοπλισμό). Σύμφωνα με τα Έγγραφα Προσφοράς (παράγραφος 1.29.3/Μέρος Ι), η Επιτροπή Αξιολόγησης ομόφωνα έκρινε τα πιο πάνω ως ουσιώδη ασάφεια.»
Από διαχειριστικής άποψης και πάλιν θεωρήθηκε ότι οι πολλαπλές αποκλίσεις/ασάφειες που σημειώνονται στην παράγραφο 4.7.α.vii της Έκθεσης Αξιολόγησης είναι όχι μόνο ουσιώδεις, αλλά επιφέρουν και επιπλέον σημαντικό κόστος στον Αγοραστή. Το σχετικό απόσπασμα από την Έκθεση, έχει ως εξής:-
«vii. Τα Έγγραφα Προσφοράς (παράγραφος 3.7.1/Μέρος III και Παράρτημα 10/Μέρος V) καθορίζουν τη βοήθεια που θα προσφέρει ο Αγοραστής (υποχρεώσεις Αγοραστή) στον Προμηθευτή για τους σκοπούς της Σύμβασης. Η TES στην προσφορά της (Κατάλογος Πιστοποιητικών/Τόμος 1, Οικονομική Πρόταση), αναφορικά με το Παράρτημα 10/Μέρος V των Εγγράφων Προσφοράς, καθορίζει δικούς της όρους και προϋποθέσεις υποβάλλοντας το Κεφ.6/Ενότητα 3/Τόμος 2/ Μέρος Ι.
Για το ίδιο θέμα, η TES στην προσφορά της (παράγραφος 4.3.6.2/Ενότητα 1/Τόμος 2/ Μέρος Ι) αναφέρει ότι η συμμόρφωση με την τεχνική προδιαγραφή 4.3.6.2 (Μέρος IV/Έγγραφα Προσφοράς) υπόκειται στις προετοιμασίες του χώρου εργασίας που αναλύονται σε άλλο μέρος της προσφοράς της (Κεφ. 6/Ενότητα 3/Τόμος 2/Μέρος Ι).
Επίσης για το ίδιο θέμα, η TES στην προσφορά της (Κεφ. 1/Ενότητα 3/Τόμος 2/Μέρος Ι) αναφέρει ότι οι ευθύνες του Πελάτη, που είναι υποχρεωτικές για την επιτυχή εκτέλεση του έργου από την TES, καθορίζονται στο Κεφ. 6/Ενότητα 3/Τόμος 2/Μέρος Ι της προσφοράς της. Το ίδιο το Κεφ.6/Ενότητα 3/Τόμος 2/Μέρος Ι (Ευθύνες Πελάτη), προσφορά ΤΕS, αναφέρει ότι προκειμένου να γίνει η προμήθεια του NSMMS και των συναφών υπηρεσιών έγκαιρα και σύμφωνα με τις τεχνικές απαιτήσεις και τις προϋποθέσεις της σύμβασης, θα πρέπει ο Πελάτης (Αγοραστής) να τηρήσει και να ικανοποιήσει μια σειρά από υποχρεώσεις, μεταξύ άλλων και τις πιο κάτω:
Να διαθέσει χώρο αποθήκευσης (οικονομικό κόστος για τον Αγοραστή) για τον εξοπλισμό που θα εγκατασταθεί στο Κέντρο Διαχείρισης και Εποπτείας. Πέραν του ότι στο Παράρτημα 10/Μέρος V των Εγγράφων Προσφοράς δεν προνοείται κάτι τέτοιο, τα Έγγραφα Προσφοράς (παράγραφος 2.41.1/Μέρος II) καθορίζουν και ότι η φύλαξη της προμήθειας, μέχρι την έκδοση του Πιστοποιητικού Προκαταρκτικής Αποδοχής, είναι ευθύνη του Προμηθευτή.
Να διαθέσει περιοχή αποθήκευσης (οικονομικό κόστος για τον Αγοραστή) για τον εξοπλισμό που θα εγκατασταθεί στους Σταθερούς Σταθμούς Εποπτείας. Πέραν του ότι στο Παράρτημα 10/Μέρος V των Εγγράφων Προσφοράς δεν προνοείται κάτι τέτοιο, τα Έγγραφα Προσφοράς (παράγραφος 2.41.Ι/Μέρος II) καθορίζουν και ότι η φύλαξη της προμήθειας, μέχρι την έκδοση του Πιστοποιητικού Προκαταρκτικής Αποδοχής, είναι ευθύνη του Προμηθευτή.
Να διαθέσει τηλεφωνικές γραμμές (οικονομικό κόστος για τον Αγοραστή) στους Σταθερούς Σταθμούς Εποπτείας (οι οποίοι θα εγκατασταθούν σε βουνοκορφές όπου δεν υπάρχει οποιαδήποτε τηλεφωνική υποδομή). Στο Παράρτημα 10/Μέρος V των Εγγράφων Προσφοράς, όμως, δεν προνοείται κάτι τέτοιο.
Να εκδώσει Πιστοποιητικό Προσωρινής Αποδοχής, μετά την ολοκλήρωση των ΡΑΤ (Provisional Acceptance Tests) και εντός 3 ημερών. Τα Έγγραφα Προσφοράς όμως (παράγραφος 2.33.1/Μέρος II) καθορίζουν ότι το εν λόγω πιστοποιητικό θα εκδοθεί μετά την επιτυχή ολοκλήρωση των ΡΑΤ και εντός 28 ημερών. Βέβαια, η TES σε άλλο σημείο της προσφοράς της, Κεφ.5/Ενότητα 3/Τόμος 2/Μέρος Ι (Καθήκοντα TES), αναφέρει ότι ο Πελάτης θα εκδώσει αυτό το πιστοποιητικό εντός 28 ημερών, με αποτέλεσμα η προσφορά της να περιλαμβάνει την αναφερόμενη σημαντική αντίφαση (ασάφεια).
Να εκδώσει πιστοποιητικό Τελικής Αποδοχής, εντός 3 ημερών, μετά τη λήψη του αιτήματος από την TES. Τα Έγγραφα Προσφοράς όμως (παράγραφος 2.53.Ι/Μέρος II) καθορίζουν ότι το εν λόγω πιστοποιητικό θα εκδοθεί εντός 28 ημερών από τη λήψη του αιτήματος. Βέβαια, η ΤΕS σε άλλο σημείο της προσφοράς της, Κεφ.5/Ενότητα 3/Τόμος 2/Μέρος Ι (Καθήκοντα TES), αναφέρει ότι ο Πελάτης θα εκδώσει αυτό το πιστοποιητικό εντός 28 ημερών, με αποτέλεσμα η προσφορά της να περιλαμβάνει την αναφερόμενη σημαντική αντίφαση (ασάφεια).
Να αναλάβει τις δραστηριότητες συντήρησης των οχημάτων (οικονομικό κόστος για τον Αγοραστή) στους Κινητούς Σταθμούς Εποπτείας, με μεταφορά της εγγύησης (που δίνει ο κατασκευαστής των δύο οχημάτων) ως έχουσα στον Πελάτη (Αγοραστή), εξαιρουμένου του εξειδικευμένου εξοπλισμού που θα εγκατασταθεί στα εν λόγω οχήματα και θα συντηρείται βέβαια με μέριμνα του Προμηθευτή. Τα Έγγραφα Προσφοράς όμως (παράγραφος 3.11.3/Μέρος III) καθορίζουν ότι ο Προμηθευτής (Συντηρητής) θα είναι υπεύθυνος για την εκτέλεση όλων των ρυθμίσεων (calibrations) της Προμήθειας ή Τμήματος της Προμήθειας, στα χρονικά διαστήματα που προδιαγράφονται από τον κατασκευαστή, από εξουσιοδοτημένο προσωπικό και/ή εργαστήρια.
Σύμφωνα με τα Έγγραφα Προσφοράς (παράγραφος 1.29.3/Μέρος Ι), η Επιτροπή Αξιολόγησης ομόφωνα έκρινε ότι τα πιο πάνω είναι πολλαπλές ουσιώδεις αποκλίσεις/ασάφειες, και κάποιες από αυτές επιφέρουν και επιπλέον σημαντικό οικονομικό κόστος στον Αγοραστή.»
Από οικονομικής άποψης, η προσφυγή των Αιτητών κρίθηκε ότι προκαλούσε σημαντική αύξηση του κόστους. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή στην παράγραφο 4.7(α)v και vi, επισημαίνει ουσιώδεις αποκλίσεις οι οποίες κατά την άποψη της επιφέρουν επιπλέον οικονομικό κόστος στον Αγοραστή (αύξηση τιμής προσφοράς κατά €682.000) και επιπλέον κόστος από μετάβαση στο Ισραήλ Τα πιο πάνω συνοψίζονται από την Επιτροπή στα συμπεράσματα της:-
«5.1 O Προσφοροδότης "Tadiran Electronic Systems Ltd.",
..............................
(γ) από οικονομικής άποψης υποβάλλει μια προσφορά, η οποία αφ' ενός θα έπρεπε να ήταν αυξημένη κατά 682.080 ευρώ (βλ. παράγραφο 4.7(α)ν πιο πάνω) με αποτέλεσμα να καθίσταται η δεύτερη πιο φθηνή προσφορά, και αφ' ετέρου με τους όρους και υποχρεώσεις που θέτει στον Αγοραστή (βλ. παραγράφους 4.7(α) vi, 4.7(α) vii πιο πάνω), οι οποίοι είναι ουσιώδεις αποκλίσεις από τους όρους των Εγγράφων Προσφοράς, προκαλεί ένα επιπλέον σημαντικό οικονομικό κόστος απροσδιορίστου ύψους στον Αγοραστή με αποτέλεσμα να είναι αδύνατο να καθοριστεί το τελικό οικονομικό κόστος της πρότασης του και η (οικονομική) σειρά κατάταξης του.»
Αναφορικά με τα τεχνικής φύσεως θέματα και το θέμα του εξοπλισμού, οι Αιτητές, όπως αναφέρθηκε και πιο πάνω, δηλώνουν πλήρη συμμόρφωση με τις αντίστοιχες τεχνικές προδιαγραφές. Όμως η απλή δήλωση συμμόρφωσης δεν είναι αρκετή, αφού χρειάζεται και η απαιτούμενη τεκμηρίωση. Αυτό προκύπτει από την παράγραφο 1.12.1(β) των Εγγράφων Προσφοράς, που προβλέπει ότι:-
«1.12.1(β) Δήλωση Συμμόρφωσης (Παράρτημα Αρ. 16, Μέρος V), συνοδευόμενη με έγγραφα (και άλλα τεχνικά στοιχεία) που θα παρέχουν πλήρη περιγραφή, υποστήριξη και ανάλυση με σκοπό την τεκμηρίωση ότι η Προμήθεια και η Συντήρηση καθώς και οι άλλες βοηθητικές υπηρεσίες, που θα εκτελεσθούν από τον Προσφοροδότη, ικανοποιούν τους όρους και τις απαιτήσεις των Εγγράφων Προσφοράς.»
Παραβίαση του συγκεκριμένου όρου, οδηγεί σύμφωνα με τον όρο 1.12.2 σε απόρριψη της προσφοράς.
Στην προκειμένη περίπτωση, το εύρημα ότι έχουν παραβιαστεί οι σχετικοί όροι αναφορικά με τεχνικής φύσεως θέματα, είναι εύλογο.
Επίσης και για τις άλλες δύο κατηγορίες (Διαχειριστική και Οικονομική), διαπιστώθηκαν οι πιο πάνω αποκλίσεις/ασάφειες κατά παράβαση των αντίστοιχων όρων της προσφοράς, οι οποίοι σημειώνονται στις σχετικές παραγράφους της Έκθεσης, τις οποίες έχω παραθέσει· και εδώ η κατάληξη των καθ'ων η αίτηση ήταν εύλογη.
Τώρα όσον αφορά το κατά πόσο ένας όρος είναι ουσιώδης ή επουσιώδης, αυτό διαπιστώνεται από το εάν η παράλειψη συμμόρφωσης θα είχε ως αποτέλεσμα την μη αποδοχή μιας προσφοράς. Σχετικά η Ολομέλεια στην Ε. Φιλίππου Λτδ. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 389 επισήμανε ότι:-
«Έχει επανειλημμένα λεχθεί ότι παρέκκλιση από ουσιώδη όρο που περιέχεται στην προκήρυξη διαγωνισμού αναπόφευκτα οδηγεί στην ακύρωση της απόφασης. Τι συνιστά ουσιώδη όρο διαγωνισμού απασχόλησε επανειλημμένα τη νομολογία (Βασίλης Χαράκης & Υιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (Αρ.1) (1994) 3 Α.Α.Δ. 10, KEM Transport v. EFA and Οthers (1987) 3 C.L.R. 1939, Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60).
Η κρίση κατά πόσο ο όρος που παραβιάζεται αποτελεί ουσιώδη ή μη πρόνοια, ανήκει στο δικαστή (George Corderoy & Christophorides v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 345/90, ημερ. 31.8.1992 και Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας, ανωτέρω. Βλέπε ακόμα Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιον Διοικητικού Δικαίου, ΄Εκδοση 1977, σελ. 404, 405).
Το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας όρου είναι αντικειμενικό, (P. Steff & Co v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 891/88, ημερ. 11.10.1990). Είναι η σημασία που ενέχει η τήρησή του για την απόφαση στην κατακύρωση της προσφοράς (Δημοκρατία ν. Δ. Αυλωνίτης και Υιοί Λτδ, Α.Ε. 2479, ημερ. 20.3.2000). Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς (Medcon Construction and Others v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535, Kounas and Sons Ltd v. Republic (1972) 3 C.L.R. 542 και Vouniotis & Sons v. Republic (1985) 3 C.L.R. 2355).»
Με την προκήρυξη ενός διαγωνισμού, το δημόσιο αποσκοπεί στο να εξυπηρετήσει το δημόσιο συμφέρον με την δημιουργία έργων κοινής ωφέλειας. Προς τούτο επιδιώκεται αφενός να δεσμεύσει τον επιτυχόντα προσφοροδότη να τηρήσει τους όρους της προκήρυξης και αφετέρου να διασφάλιση, υπό τύπον αποζημίωσης, το Δημόσιο σε περίπτωση μη συμμόρφωσης με αυτούς. Έτσι ένας όρος θεωρείται ουσιώδης ανάλογα με τη σημασία του και κατά πόσο παραβίαση του θα οδηγούσε σε απόρριψη της προσφοράς. Αυτό έχει διατυπωθεί από την Ολομέλεια του Ανωτάτου στην ΑΗΚ ν. Bunk Oil AG. (1997) 3 ΑΑΔ 182, όπου επισημάνθηκε ότι:-
«Ο όρος 11.3 της προκήρυξης ήταν ουσιώδης γιατί η σημασία του ήταν κρίσιμη. Αυτό αναδεικνύεται και από το ότι καθίστατο επιτακτική η απόρριψη της προσφοράς δυνάμει του όρου 11.4 σε περίπτωση μη συμμόρφωσης. Καθώς λέχθηκε στην Tamassos Tobacco Suppliers & Co. ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60 με αναφορά σε προηγούμενη νομολογία (στη σελ. 72):
"Είναι θεμελιωμένο ότι όρος της προσφοράς συνιστά, ανάλογα με τη σημασία του, ουσιώδη ή επουσιώδη προδιαγραφή για συμμετοχή στο διαγωνισμό. Προσφορά η οποία δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, είναι άκυρη και κατ΄ επέκταση, δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης (βλ. μεταξύ άλλων, K. & M. Transport v. E.F.A. and Others [1987] 3 C.L.R. 1939 και P. STEFF & CO. v. Δημοκρατίας - Υπόθεση 891/88, η απόφαση εκδόθηκε στις 11/10/90 και θα δημοσιευθεί στο [1990] 3 Α.Α.Δ.). Συμμόρφωση με τις ουσιώδεις πρόνοιες του πλειοδοτικού διαγωνισμού αποτελεί προϋπόθεση για συμμετοχή σ΄ αυτό.»
Η εξασφάλιση που πρότεινε το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δεν είχε καμιά σχέση με ό, τι απαιτείτο. Δεν επρόκειτο για επουσιώδη απόκλιση από τον όρο 11.4 αλλά για υπαλλακτική πρόταση εντελώς εκτός του όρου. Που ήταν μάλιστα και υποδεέστερη της προβλεπόμενης. Διότι δεν κάλυπτε όλα τα ενδεχόμενα για τα οποία προοριζόταν η προβλεπόμενη, όπως αυτά εκτίθεντο στον όρο 11.7 της προκήρυξης. Αλλά και διότι άφηνε ερωτηματικό αναφορικά με τις δυνατότητες κατάσχεσης της. Ήταν, δηλαδή, όχι μόνο εντελώς διαφορετική αλλά και εντελώς ανεπαρκής.»
Στην προκειμένη περίπτωση, οι παραβιάσεις που διατυπώθηκαν για τους όρους της προσφοράς, εύλογα κρίθηκαν ουσιώδεις. Σχετικοί είναι οι όροι 1.12.1(β), 1.12.2, 1.13 και 1.29 των οδηγιών προς τους προσφοροδότες, οι οποίοι καθορίζουν τις καταλυτικές επιπτώσεις για τις συγκεκριμένες παραβάσεις, που δεν είναι άλλες από την απόρριψη της προσφοράς.
Με δεδομένη λοιπόν την κρίση μου, ότι υπήρξε παράβαση ουσιωδών όρων της προσφοράς, θα προχωρήσω στην εξέταση της ουσίας της πρώτης προδικαστικής ένστασης ότι οι Αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος.
Κατά την άποψή μου η προδικαστική ένσταση ευσταθεί.
Η προσφορά των Αιτητών εύλογα κρίθηκε ότι δεν πληρούσε συγκεκριμένους όρους της προκήρυξης οι οποίοι, με βάση τα πιο πάνω, ήταν ουσιώδεις. Οι Αιτητές αφ' ης στιγμής ουδέποτε αμφισβήτησαν τους επίδικους όρους και εφόσον δεν τους έχουν τηρήσει, είναι φανερό ότι η προσφορά τους ήταν εκτός προδιαγραφών και ορθά απορρίφθηκε. Στην ουσία στερούνται έννομου συμφέροντος να προωθήσουν την προσφυγή τους (βλ. Κυπριακή Δημοκρατία ν. Χαρ. Πηλακούτα Λτδ. (2006) 3 ΑΑΔ 759.
Η προσφυγή κρίνεται μη παραδεχτή και απορρίπτεται με €1300 έξοδα υπέρ των καθ' ων η αίτηση. Καμιά διαταγή ως προς τα έξοδα του ΕΜ.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
/ΕΠς