|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
&nb sp; Υπóθεση Αρ. 326/2007
11 Μαϊου, 2009
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤO AΡΘΡO 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΏΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Αιτητές
- και -
ΕΠΙΤΡΟΠΟΥ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ
Καθού η αίτηση
.............................
Κ. Χατζηιωάννου, με Ν. Χατζηιωάννου (κα) για τους αιτητές
Χρ. Μ. Τριανταφυλλίδης με Ν. Κλεάνθους (κα) για τον καθού η αίτηση
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές ζητούν δήλωση του Δικαστηρίου ότι η απόφαση του καθού η αίτηση ημερ. 6/12/06 με αρ. 51/06 αναφορικά με τον Ορισμό Σχετικής Αγοράς, τον Καθορισμό Οργανισμού με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά Προέλευσης (εκκίνησης) κλήσεων στο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο που παρέχεται σε σταθερή θέση και την επιβολή Ρυθμιστικών Υποχρεώσεων στον Οργανισμό με Σημαντική Ισχύ στην Αγορά (ΣΙΑ), Παράρτημα Α στην ππροσφυγή είναι άκυρη, παράνομη και χωρίς οποιοδήποτε αποτέλεσμα.
ΓΕΓΟΝΟΤΑ
Οι αιτητές είναι Οργανισμός Δημοσίου Δικαίου που ιδρύθηκε με βάση τον περί Υπηρεσίας Τηλεπικοινωνιών Νόμο, Κεφ. 302 (όπως έχει τροποποιηθεί) και είναι επιφορτισμένοι με την παροχή τηλεπικοινωνιών Υπηρεσιών στη Δημοκρατία και μεταξύ της Δημοκρατίας και του εξωτερικού. Ο καθού η αίτηση (πιο κάτω ο «Επίτροπος») ιδρύθηκε με τον περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμο του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004) και είναι επιφορτισμένος με τη ρύθμιση του τομέα των τηλεπικοινωνιών. Μετά από δημόσια διαβούλευση ο Επίτροπος εξέδωσε την επίδικη απόφαση την οποία οι αιτητές θεωρούν παράνομη, με αποτέλεσμα την καταχώρηση της παρούσας προσφυγής.
ΝΟΜΙΚΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ
Με τη γραπτή τους αγόρευση οι αιτητές προωθούν τους εξής λόγους ακυρώσεως: (α) πλάνη και/ή αυθαιρεσία ως προς τον ορισμό της αγοράς, (β) η επίδικη απόφαση πάσχει από πολλαπλότητα η οποία αφ' εαυτής συνιστά και υπέρβαση εξουσίας και έλλειψη αιτιολογίας, (γ) είναι αποτέλεσμα μη δέουσας έρευνας, (δ) ενόψει του ότι υπερβαίνει τα επιτρεπτά όρια της ρύθμισης ex-ante, παραβιάζει τα δικαιώματα των αιτητών και τα Άρθρα 23, 25 και 28 του Συντάγματος και (ε) υπέρβαση εξουσίας διότι έλαβε υπόψη τις Οδηγίες της ΕΕ που οδήγησαν στη θέσπιση του Ν. 112 (Ι)/2004 που αναφέρονται στο προοίμιο αλλά δεν αναφέρονται στο κείμενο του Νόμου, πράγμα που υποδηλοί ότι ο νομοθέτης απέκλεισε τις πρόνοιες αυτές.
Αντίθετα με τους πιο πάνω ισχυρισμούς η πλευρά του καθ' ου η αίτηση υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι νόμιμη και ορθή.
ΕΞΕΤΑΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΙΣΧΥΡΙΣΜΩΝ
Εξέτασα τους αντίστοιχους ισχυρισμούς. Έχω προσέξει ότι πανομοιότυποι λόγοι ακυρώσεως προωθήθηκαν και με την προσφυγή 327/07 των ιδίων αιτητών (Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Επιτρόπου Ρύθμισης Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων) όπου ο αδελφός Δικαστής Νικολάτος με απόφασή του ημερ. 3/2/09 δέχθηκε τους δυο πρώτους λόγους, όπως προωθούνται και στην παρούσα. Δηλαδή (α) αναφορικά με τον ορισμό της αγοράς και (β) με το θέμα πολλαπλότητας ούτως ώστε να οδηγεί και σε έλλειψη αιτιολογίας και υπέρβαση εξουσίας. Βέβαια η πιο πάνω απόφαση έχει εφεσιβληθεί με την Α.Ε. 38/09.
Σχετικά με τον (α) λόγο, ότι δηλαδή υπήρξε πλάνη και/ή αυθαιρεσία ως προς τον ορισμό της «αγοράς», ο ισχυρισμός των αιτητών είναι ότι ο Επίτροπος δεν έλαβε υπόψη το προϊόν ή την υπηρεσία το οποίο εξέταζε, αλλά το μέσο διά του οποίου προσφερόταν και τον πάροχο ο οποίος προσέφερε το μέσο ή την υπηρεσία. Αποτέλεσμα ήταν, σύμφωνα με τους αιτητές, να οδηγηθεί ο Επίτροπος σε ορισμό αγοράς «ανά δίκτυο» και όχι ανά προϊόν ή υπηρεσία κάτι που εκφεύγει τόσο των εξουσιών του καθ' όσον αφορά τον ορισμό της σχετικής αγοράς, όσο και του πνεύματος της Ευρωπαϊκής Επιτροπής η οποία σε σχέση με τη ρύθμιση του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών ακολουθεί την αρχή της τεχνολογικής ουδετερότητας. Με βάση αυτή την αρχή δεν έχει σημασία η υποδομή ή η τεχνολογία η οποία χρησιμοποιείται για μεταφορά της υπηρεσίας στον τελικό χρήστη, αλλά η ίδια η υπηρεσία και η εναλλαξιμότητα της.
Με τον τρόπο αυτό, συνέχισε ο συνήγορος, πεπλανημένα και καθ' υπέρβαση των εξουσιών του, ο Επίτροπος κατέληξε ότι η σχετική αγορά προέλευσης (εκκίνησης) κλήσεων περιλαμβάνει κλήσεις που προέρχονται μόνο από το δίκτυο της ΑΤΗΚ, με αποτέλεσμα να αναλύσει μόνο τις κλήσεις που εκκινούν από το δίκτυο της ΑΤΗΚ και να αποφασίσει ότι η ΑΤΗΚ έχει σημαντική ισχύ στην αγορά στις κλήσεις που εκκινούν από το δίκτυό της που ήταν αναπόφευκτο και να επιβάλει ρυθμιστικές υποχρεώσεις ex-ante, αγνοώντας την ύπαρξη στην αγορά και άλλων δικτύων απ' όπου εκκινούν ή δυνατόν να εκκινούν κλήσεις.
Αποφασίζοντας το λόγο αυτό, ο Νικολάτος Δ, ανέφερε μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα:
«Με την προσβαλλόμενη απόφαση καθορίστηκε η αγορά ως η αγορά απόληξης (τερματισμού) κλήσεων, στο μεμονωμένο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο της Α.ΤΗ.Κ., που παρέχεται σε σταθερή θέση. Καθορίστηκε η Α.ΤΗ.Κ. ως οργανισμός με σημαντική ισχύ στην αγορά απόληξης κλήσεων, στο μεμονωμένο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο της Α.ΤΗ.Κ., που παρέχεται σε σταθερή θέση. Και έγιναν διορθωτικές ρυθμίσεις, με την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με τη σημαντική ισχύ στην αγορά.
Μου φαίνεται πράγματι ότι ο προαναφερόμενος ορισμός της αγοράς είναι μεμπτός και αυθαίρετος. Δεν μπορώ να αντιληφθώ γιατί ορίστηκε η αγορά ως αγορά απόληξης κλήσεων «στο μεμονωμένο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο της Α.ΤΗ.Κ. που παρέχεται σε σταθερή θέση» και δεν περιλήφθηκε στον ορισμό της αγοράς και η αγορά απόληξης κλήσεων, σε άλλα δημόσια τηλεφωνικά δίκτυα που παρέχονται σε σταθερή θέση. Εφόσον η αγορά ορίστηκε κατά τον προαναφερόμενο τρόπο, δηλαδή όχι ανά προϊόν ή υπηρεσία, αλλά ανά δίκτυο, αναπόφευκτα η Α.ΤΗ.Κ. κρίθηκε ως οργανισμός με σημαντική ισχύ στην αγορά, εφόσον η «αγορά» περιορίστηκε μόνο στο δικό της δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο και σε κανένα άλλο. Συμφωνώντας με τη θέση της αιτήτριας, κρίνω ότι ο προαναφερόμενος ορισμός της αγοράς έγινε με πλάνη περί το νόμο και τα πράγματα και καθ΄ υπέρβαση εξουσίας.»
Συμφωνώ με το πιο πάνω σκεπτικό το οποίο και υιοθετώ ούτως ώστε το θεωρώ περιττό να το επαναλάβω.
Όπως ήδη ανέφερα με την προαναφερθείσα απόφαση στην προσφυγή αρ. 327/07 έγινε αποδεκτός και ο (β) λόγος ακυρώσεως, που αφορά τον ισχυρισμό για πολλαπλότητα, υπέρβαση εξουσίας και έλλειψη αιτιολογίας.
Ο συνάδελφος ανέφερε σχετικά τα ακόλουθα με τα οποία επίσης συμφωνώ και υιοθετώ για σκοπούς της παρούσας υπόθεσης:
«Όσον αφορά το ζήτημα της πολλαπλότητας και της έλλειψης αιτιολογίας ή ειδικής αιτιολογίας, συμφωνώ και πάλι με τη θέση της αιτήτριας. Η επίδικη απόφαση έχει τίτλο, απόφαση αναφορικά με τον ορισμό σχετικής αγοράς, τον καθορισμό οργανισμού με σημαντική ισχύ στην αγορά απόληξης (τερματισμού) σε μεμονωμένα δημόσια τηλεφωνικά δίκτυα που παρέχεται σε σταθερή βάση, και την επιβολή ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά. Συμφωνώ πως οι προαναφερόμενες τρεις αποφάσεις είναι διακριτές και έπρεπε να ληφθούν σε τρεις διακριτές διαδικασίες. Σε τέτοια τεχνικά θέματα που εμπλέκουν και την ερμηνεία δύσκολων νομοθετικών προνοιών, η πολλαπλότητα προσθέτει στη δυσκολία του όλου εγχειρήματος, καθιστά δυσχερέστερη τη διάγνωση της αιτιολογίας για την κάθε μια απόφαση αλλά και το δικαστικό έλεγχο γενικότερα. Ως εκ τούτου κρίνω ότι οι τρεις προαναφερόμενες αποφάσεις, δηλαδή (α) του ορισμού της σχετικής αγοράς, (β) του καθορισμού οργανισμού με σημαντική ισχύ στην προαναφερόμενη αγορά και (γ) της επιβολής ρυθμιστικών υποχρεώσεων στον οργανισμό με σημαντική ισχύ στην αγορά, θα έπρεπε να είχαν ληφθεί ξεχωριστά, και διαδοχικά. Αυτό, κατά την κρίση μου, εξυπακούεται και από τα άρθρα 46(2), 47, 48(1) και 49(1) του προαναφερόμενου νόμου, αλλά και υπαγορεύεται από την κοινή λογική.
Το παράπονο της αιτήτριας επεκτείνεται και στο ζήτημα του ότι όχι μόνον εξετάστηκαν τα τρία προαναφερόμενα ζητήματα σε μια διαδικασία, με την έκδοση μιας απόφασης, αλλά και στο ότι, επιπρόσθετα, εξετάστηκαν τρεις αγορές σε μια διαδικασία, όπως προκύπτει από το Παράρτημα 19 στην ένσταση του καθ΄ ου η αίτηση. Δηλαδή ο καθ΄ ου η αίτηση εξέτασε πέραν από την αγορά τερματισμού κλήσεων, την αγορά εκκίνησης κλήσεων ανά δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο και την αγορά διαβιβαστικών υπηρεσιών στο δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο. Συμφωνώ ότι από το Παράρτημα 19 στην ένσταση του καθ΄ ου η αίτηση προκύπτουν τα προαναφερόμενα περί εξέτασης τριών αγορών σε μια διαδικασία. Και αυτό είναι, κατά την κρίση μου, μεμπτό, επειδή η εξέταση τριών αγορών σε μια διαδικασία, αναπόφευκτα, προκαλεί σύγχιση αλλά και ανεπίτρεπτο αλληλοεπηρεασμό της απόφασης για τη μια αγορά, από τις αποφάσεις για τις άλλες δύο αγορές. Επίσης και αυτή η ενέργεια δυσκολεύει την εξεύρεση της αιτιολογίας της απόφασης για την κάθε μια αγορά αλλά και γενικά τον ευρύτερο δικαστικό έλεγχο.»
Ενόψει των πιο πάνω έχω καταλήξει να δεχθώ την προσφυγή χωρίς την ανάγκη να προχωρήσω και εξετάσω τους υπόλοιπους λόγους ακυρώσεως.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.200 έξοδα πλέον ΦΠΑ υπέρ των αιτητών και εναντίον του καθού η αίτηση.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται σύμφωνα με το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Μ. Φωτίου, Δ.
/ΚΑς