|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΉ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 6/2007)
26 Μαρτίου 2009
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΒΑΣΟΣ ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ,
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
----------------------------
Α.Σ. Αγγελίδης, για τον Αιτητή.
Λ. Λάμπρου-Ουστά, Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
----------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής υπηρετούσε σε κάθε ουσιώδη χρόνο στη θέση του Βοηθού Φοροθέτη (Φόρου Εισοδήματος) στο Τμήμα Εσωτερικών Προσόδων, στις δε 2.3.04 τέθηκε σε δίμηνη διαθεσιμότητα λόγω διερεύνησης πιθανής διάπραξης πειθαρχικών αδικημάτων σε σχέση με δόλια κατοχή αδασμολογήτων εμπορευμάτων και συναφών αδικημάτων. Για την πιο πάνω περίοδο, οι καθ΄ ων του επέτρεψαν να λαμβάνει το ½ των απολαβών του. Πριν τη λήξη της δίμηνης περιόδου ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Οικονομικών πληροφόρησε τους καθ΄ ων ότι είχε αρχίσει διαδικασία ποινικής δίωξης εναντίον του αιτητή, στις δε 29.4.04 καταχωρήθηκε η υπ΄ αρ. αρ. 7371/04, ποινική υπόθεση. Ως εκ τούτου, οι καθ΄ ων αποφάσισαν τη διαθεσιμότητα του αιτητή πάνω σε νέα βάση μέχρι τη συμπλήρωση της ποινικής υπόθεσης και πάλι με απολαβές κατά το ήμισυ. Η νέα διαθεσιμότητα άρχισε από τις 30.4.04 μέχρι τη λήξη της ποινικής υπόθεσης, η οποία μετά από παραδοχή του αιτητή και άλλου συγκατηγορουμένου προσώπου σε έξι κατηγορίες, απέληξε στις 7.8.06 στην επιβολή συνολικού προστίμου £8.800.
Στη συνέχεια οι καθ΄ ων απέστειλαν δυνάμει του άρθρου 84 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου αρ. 1/90, επιστολή στο Γενικό Εισαγγελέα διά της οποίας ζητείτο γνωμάτευση κατά πόσο τα αδικήματα για τα οποία καταδικάστηκε ο αιτητής ενείχαν έλλειψη τιμιότητας ή ηθική αισχρότητα. Το γραφείο του Γενικού Εισαγγελέα με επιστολή ημερ. 21.9.06, υπογραμμένη από την Εισαγγελέα της Δημοκρατίας Τούλα Πολυχρονίδου απάντησε θετικά. Συνεπεία της απάντησης αυτής, ο αιτητής κλήθηκε στις 16.11.06 ενώπιον των καθ΄ ων για να επιβληθεί σ΄ αυτόν πειθαρχική ποινή, καλώντας τον ταυτόχρονα να υποβάλει οποιεσδήποτε παραστάσεις ήθελε. Πράγματι, στην πιο πάνω ημερομηνία οι καθ΄ ων σε ειδική συνεδρία δέχθηκαν τον αιτητή, μαζί με τον δικηγόρο του, ο οποίος και αγόρευσε σχετικά προς μετριασμό της ποινής, σύμφωνα με τα τηρηθέντα πρακτικά (Παράρτημα 13 στην ένσταση). Οι καθ΄ ων στη συνεδρία τους ημερ. 20.11-06, επέβαλαν στον αιτητή την πειθαρχική ποινή του υποβιβασμού της μισθολογικής του κλίμακας και την τοποθέτηση του στην πρώτη βαθμίδα της κλίμακας Α7, ενώ αποφάσισαν ταυτόχρονα να μην του επιστραφούν οι απολαβές που του είχαν κατακρατηθεί κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας του.
Μετά την πιο πάνω εξέλιξη, ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Οικονομικών, μετά από γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα, πληροφόρησε τους καθ΄ ων ότι δεν ενδεικνυόταν η διεξαγωγή πειθαρχικής έρευνας για περαιτέρω πειθαρχική δίωξη, οι δε καθ΄ ων στις 29.1.07 αποφάσισαν την επιστροφή των απολαβών του αιτητή που του είχαν κατακρατηθεί κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας του από 2.3.04 μέχρι 30.4.04, την περίοδο δηλαδή, που αφορούσε την αρχική πειθαρχική έρευνα που είχε διαταχθεί εναντίον του.
Ο αιτητής με την προσφυγή του παραπονείται με σειρά λόγων ως προς την πειθαρχική ποινή του υποβιβασμού και την τοποθέτηση του στην πρώτη βαθμίδα της κλίμακας Α7, αλλά και για την οριστική κατακράτηση των απολαβών του κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας του. Η κύρια τοποθέτηση του κ. Αγγελίδη είναι ότι η γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα κάτω από το άρθρο 84, θα έπρεπε να δοθεί προσωπικά από τον ίδιο και όχι από άλλο λειτουργό του Γραφείου του, δεδομένου ότι το άρθρο αυτό δεν προβλέπει τη δυνατότητα εκχώρησης αυτής της εξουσίας. Περαιτέρω, η κατά το άρθρο 84 δικαιοδοσία των καθ΄ ων να επιβάλουν δεύτερη ποινή μετά την απόφαση του ποινικού Δικαστηρίου, προϋπόθετε τη γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα ως προς το εάν το αδίκημα ή αδικήματα για τα οποία καταδικάστηκε ο αιτητής ενέχουν ηθική αισχρότητα ή έλλειψη τιμιότητας και ως εκ τούτου θα έπρεπε ο Γενικός Εισαγγελέας να ακούσει τον αιτητή προτού προχωρήσει στη γνωμάτευση του. Αλλά, για τα ίδια ουσιαστικά αδικήματα ο αιτητής τελικώς τιμωρήθηκε διπλά κατά παράβαση του Άρθρου 12.2 του Συντάγματος, αλλά και της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Ο αιτητής ως δημόσιος υπάλληλος δεν θα ήταν δυνατό να υποστεί πιο σοβαρή τιμωρία ή τιμωρία πέραν της ποινικής τοιαύτης, η οποία θα έπρεπε να ήταν και η μόνη που θα κάλυπτε τις συγκεκριμένες πράξεις του. Πρόσθετα, η διάταξη του άρθρου 84 επιλεκτικά καθιέρωσε διάκριση για εκείνους τους δημοσίους υπαλλήλους που η καταδίκη τους θεωρείται ότι ενέχει ηθική αισχρότητα. Τέλος, ο αιτητής θέτει και θέμα σύνθεσης των καθ΄ ων εφόσον το μέλος αυτών Α. Κενεβέζος δεν είχε λάβει μέρος στην επίμαχη απόφαση με τη δικαιολογία ότι δεν είχε λάβει μέρος και στις προηγούμενες συνεδρίες, οι οποίες όμως αφορούσαν τυπικά θέματα για τα οποία και θα μπορούσε το μέλος αυτό απλώς να ενημερωθεί για να λάβει μέρος στην πειθαρχική ποινή. Και περαιτέρω, αντιφατικά ο Α. Κενεβέζος είχε λάβει μέρος στις συνεδρίες στις οποίες αποφασίστηκε η διαθεσιμότητα του αιτητή, αλλά ήταν παρών όταν ανακλήθηκε τμήμα της πειθαρχικής ποινής, με την επιστροφή δηλαδή των μισθών της διαθεσιμότητας του για συγκεκριμένη περίοδο. Εν πάση περιπτώσει, η προσβαλλόμενη πράξη εφόσον ήταν δυσμενής για τον αιτητή έπρεπε να έχει ειδική αιτιολογία, ενώ φαίνεται ότι οι καθ΄ ων προχώρησαν να επιβάλουν μια δυσανάλογη πειθαρχική ποινή με καταστροφικές για τον αιτητή και την οικογένεια του συνέπειες.
Οι καθ΄ ων διά της συνηγόρου τους απαντούν σε κάθε ένα από τα πιο πάνω, αντικρούοντας όλους τους ισχυρισμούς περί πλάνης ή αναιτιολογίας ή διπλής τιμωρίας του αιτητή ή και για λανθασμένη σύνθεση και λειτουργία των καθ΄ ων. Αντικρούονται επίσης οι ισχυρισμοί ότι η γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα θα έπρεπε να προερχόταν από τον ίδιο προσωπικά ή ότι θα έπρεπε να είχε αυτός δώσει την ευκαιρία στον αιτητή να προβεί σε παραστάσεις πριν τη γνωμάτευση του.
Εξετάζοντας τα εγερθέντα θέματα, προέχει το ζήτημα της νομιμότητας της σύνθεσης των καθ΄ ων επί τω ότι ο εκ των μελών Α. Κενεβέζος δεν έλαβε μέρος κατά τη διαδικασία της επιβολής της ποινής (Παράρτημα 14), για το λόγο ότι απουσίαζε στις δύο προηγούμενες συνεδρίες που είχε εξεταστεί το θέμα.
Στο σύγγραμμα του Ε. Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» 12η έκδ. Τόμος 1, σελ. 146, παρ. 129 αναφέρονται τα εξής:
«Λ ε ι τ ο υ ρ γ ί α. Όλα τα μέλη του συλλογικού οργάνου που παίρνουν την απόφαση πρέπει να έχουν παραστεί σε όλη την εξέταση της υπόθεσης, από την αρχή ως το τέλος, διότι μόνο με τον τρόπο αυτόν εξασφαλίζεται η πλήρης ενημέρωση κάθε μέλους ώστε να κριθεί η υπόθεση με τη γνώση και στάθμιση των στοιχείων που προκύπτουν κατά την εξέταση της. Εάν η εξέταση της υπόθεσης παραταθεί σε περισσότερες διαδοχικές συνεδριάσεις, η τυχόν εναλλαγή των μετεχόντων μελών δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της σύνθεσης του συλλογικού οργάνου (ΚΔΔ/σίας άρθρο 14 § 5). Τα μέλη όμως που μετέχουν στην τελευταία συνεδρίαση και δεν μετείχαν σε προηγούμενες συνεδριάσεις πρέπει να δηλώσουν ρητώς, με δήλωσή τους που καταχωρίζεται στα πρακτικά ότι ενημερώθηκαν πλήρως ως προς τα ουσιώδη σημεία των συζητήσεων που έγιναν στις συνεδριάσεις στις οποίες δεν μετείχαν (ΚΔΔ/σίας άρθρο 5 § 2, 4205/2002).
Το αυτό απαντάται και στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, σελ. 112, όπου εξηγείται ότι η συμμετοχή μελών σε συνεδριάσεις επιφέρει αλλοίωση στη σύνθεση του οργάνου, εφόσον τα μέλη αυτά δεν είχαν συμμετάσχει σε προηγούμενες συνεδριάσεις επί του αυτού θέματος.
Το όλο πλαίσιο της νομιμότητας της συνθέσεως συλλογικού οργάνου έχει εξεταστεί και αποφασιστεί από την Πλήρη Ολομέλεια στην υπόθεση Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Δημοκρατίας μέσω Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού (2004) 3 Α.Α.Δ. 53, όπου εξηγήθηκε ότι η κακή σύνθεση μπορεί να εμφανίζει δύο όψεις, η μια εκ των οποίων αφορά την περίπτωση όπου δεν κλήθηκαν κανονικά και νομότυπα όλα τα μέλη του συλλογικού οργάνου και η άλλη την περίπτωση της συμμετοχής μέλους σε επόμενες συνεδρίες χωρίς να είχε προηγουμένως ενημερωθεί για τα όσα είχαν λάβει χώραν στην απουσία του. Το ζήτημα της νόμιμης σύνθεσης είναι βεβαίως δημόσιας τάξης εφόσον άπτεται της εγκυρότητας και της αρμοδιότητας του οργάνου που λαμβάνει την απόφαση. (Σύνδεσμος Ασφαλιστικών Εταιρειών Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (2002) 3 Α.Α.Δ. 314).
Από τα πιο πάνω, καθίσταται φανερό ότι δεν διαπιστώνεται πρόβλημα στη σύνθεση, εφόσον ορθά το μέλος Α. Κενεβέζος δεν έλαβε μέρος στην προσβαλλόμενη πράξη αφού δεν είχε λάβει μέρος στην προηγούμενη διαδικασία όπου είχε υποβάλει τις παραστάσεις του ο αιτητής μέσω του δικηγόρου του (Παράρτημα 13), αλλά και στην απόφαση των καθ΄ ων να καλέσουν ενώπιον τους τον αιτητή μετά τη σχετική γνωμοδότηση του Γενικού Εισαγγελέα (Παράρτημα 11). Ορθά το μέλος αυτό δεν έλαβε μέρος εφόσον τα προηγηθέντα στις δύο αυτές συνεδρίες ήταν ουσιαστικής υφής και δεν αφορούσαν απλώς τυπικά θέματα, ιδιαίτερα τα όσα έλαβαν χώραν στη συνεδρία 16.11.06 (Παράρτημα 13), όταν προς μετριασμό της ποινής αγόρευσε ο τότε δικηγόρος του. Κακή σύνθεση, κρίνεται, θα υπήρχε αν το μέλος Α. Κενεβέζος λάμβανε μέρος στην τελική διαμόρφωση της ποινής, χωρίς να είχε ακούσει τα όσα ο συνήγορος του αιτητή είχε αναφέρει προς μετριασμό. Το ζήτημα αφορά θεμελιακά την εφαρμογή της πρόνοιας του άρθρου 22 του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, όπου ρητά αναφέρεται ότι:
«Αν η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου μετά την πρώτη συνεδρία αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες, το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση στην τελευταία συνεδρία, εκτός αν στη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε.»
Ο κ. Αγγελίδης παρέπεμψε στις αποφάσεις Κόρτας ν. ΡΙΚ (2007) 3 Α.Α.Δ. 67 και Στυλιανού ν. ΡΙΚ (2007) 3 Α.Α.Δ. 308, οι οποίες υιοθέτησαν το σκεπτικό των Καρακόκκινος ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου, υπόθ. αρ. 110/03, ημερ. 15.11.04 και Χ»Χάννας ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 655/03, ημερ. 15.7.04. Όμως, εκεί υπήρχαν διαφορετικά δεδομένα με την αποχώρηση μελών που είχαν λάβει μέρος σε προηγούμενες συνεδρίες και την αντικατάσταση τους από άλλα, οπότε ο λόγος της μη συμμετοχής είχε δυνητικά σημασία ως προς τη νομιμότητα της σύνθεσης του συλλογικού οργάνου. Τίθεται σε τέτοια περίπτωση θέμα όχι προσώπων, αλλά νομιμότητας του ιδίου του οργάνου ως συλλογικής οντότητας. Εδώ, όπως τονίστηκε και στην Κρινούλα Ευσταθίου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1111/06, ημερ. 8.11.07 και Χ»Γιασεμής και Πιθάρας ν. Δημοκρατίας, συνεκδ. υποθ. αρ. 2329/06 και 181/07, ημερ. 17.7.08, η συγκρότηση δεν έπασχε εφόσον τα μέλη ήταν τα αυτά, στη δε σύνθεση υπήρχε νομιμότητα εφόσον δεν θα μπορούσε το μέλος που απουσίαζε κατά την πρώτη εξέταση του θέματος να λάμβανε μέρος κατά τη συνέχεια, ούτε θα ήταν δυνατό απλώς να ενημερωθεί. Δεν τίθεται θέμα εξέτασης σκοπιμότητας στη μη συμμετοχή του Α. Κενεβέζου, αλλά αντίθετα υπήρχε συμμόρφωση με τη νομοθετική επιταγή του άρθρου 22.
Επί των υπολοίπων θεμάτων είναι ορθή η εισήγηση των καθ΄ ων ότι δεν εξειδικεύεται διά του εντύπου της προσφυγής η θέση του συνηγόρου του αιτητή περί πάσχουσας γνωμάτευσης κάτω από το άρθρο 84(2) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου αρ. 1/90, επί τω ότι δεν δόθηκε προσωπικά από τον ίδιο τον Γενικό Εισαγγελέα. Τέτοιο νομικό σημείο το οποίο θα έπρεπε να αιτιολογηθεί πλήρως, όπως προνοεί ο Καν. 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, δεν τέθηκε στην καταχωρηθείσα προσφυγή και συνεπώς δεν θα πρέπει να εξεταστεί. Η πιο πάνω πρόνοια του Καν. 7 είναι επιτακτική και σειρά νομολογίας έχει ακριβώς τονίσει την αναγκαιότητα συμμόρφωσης με τον πιο πάνω Διαδικαστικό Κανονισμό. (δέστε Δημοκρατία ν. Κουκκουρή (1993) 3 Α.Α.Δ. 598, Γιασουμής ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 27, Δημοκρατία ν. Ευγενίου (2005) 3 Α.Α.Δ. 257 και Κωνσταντίνου ν. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 384). Στη Β. Νικολάου και Υιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 1627, κ.α. αποφασίστηκε ότι η γραπτή αγόρευση δεν είναι δυνατό να επεκτείνει τους ακυρωτικούς λόγους στο έντυπο της προσφυγής.
Εν πάση όμως περιπτώσει η εισήγηση δεν είναι ορθή διότι ναι μεν το άρθρο 84(2) ρητά αναφέρεται στις απόψεις του Γενικού Εισαγγελέα, ο οποίος και αποφαίνεται στο ζήτημα της έλλειψης τιμιότητας ή ηθικής αισχρότητας, αλλά αυτό δεν σημαίνει βεβαίως ότι υπάρχει δέσμευση προσωπικής απάντησης από τον ίδιο. Όπως αναφέρει το Άρθρο 112.2 του Συντάγματος ο Γενικός Εισαγγελέας «.. προΐσταται της νομικής υπηρεσίας της Δημοκρατίας ...», η οποία συμφώνως του ιδίου εδαφίου είναι ανεξάρτητη υπηρεσία, μέλος της οποίας, κατά το εδάφιο (4) του Άρθρου 112, είναι ο Γενικός Εισαγγελέας. Κατά το Άρθρο 113.1 του Συντάγματος, ο Γενικός Εισαγγελέας είναι ο νομικός σύμβουλος της Δημοκρατίας και επομένως δύναται να παρέχει οποιεσδήποτε συμβουλές ή γνωματεύσεις προς οποιοδήποτε όργανο της Δημοκρατίας. Εδώ, δυνάμει του άρθρου 84(2), οι καθ΄ ων έχουν δικαίωμα να αναφερθούν στο Γενικό Εισαγγελέα για γνωμοδότηση. Συνάγεται (δέστε και το σύγγραμμα του Α.Ν. Λοΐζου Σύνταγμα Κυπριακής Δημοκρατίας, σελ. 287 κ.ε.), ότι υπάρχει νομική υπηρεσία κάτω από την εξουσία του Γενικού Εισαγγελέα και ως νομικό και λογικό επακόλουθο, εκτός εάν άλλως πως προκύπτει από συγκεκριμένο κείμενο ή περίπτωση, ενυπάρχει εγγενής εξουσιοδότηση όλων των λειτουργών της νομικής υπηρεσίας να λειτουργούν εκ μέρους και εξ ονόματος του Γενικού Εισαγγελέα. Οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία θα επέφερε λογική ανακολουθία και θα ήταν νομικά και πρακτικά ανεφάρμοστη.
Το Παράρτημα 10 στην ένσταση, το οποίο είναι η υπό ημερ. 21.9.06 γνωμάτευση της νομικής υπηρεσίας είναι βεβαίως γραμμένη σε επιστολόχαρτο της Κυπριακής Δημοκρατίας και υπογράφεται από την Εισαγγελέα Τούλα Πολυχρονίδου «για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας». Κατά παρόμοιο τρόπο, η υπό ημερ. 29.9.06 επιστολή της Νομικής Υπηρεσίας που υπογράφεται από τον Αντώνη Βασιλειάδη, Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, (μέρος του Παραρτήματος 16 στην ένσταση), επίσης υπογράφεται εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα. Σύμφωνα με το τεκμήριο της νομιμότητας θεωρείται ότι το Παράρτημα 10 έγινε κατόπιν εξουσιοδότησης του Γενικού Εισαγγελέα και δεν χρειαζόταν γραπτή ή άλλως πως ρητή προς τούτο εξουσιοδότηση από τον ίδιο τον Γενικό Εισαγγελέα. Άλλωστε διά της εμφανίσεως και υποστήριξης του ζητήματος αυτού από τη νομική υπηρεσία, εκ μέρους των καθ΄ ων, επιβεβαιώνεται η πιο πάνω θέση. Εκεί όπου το Σύνταγμα ήθελε να δώσει ειδική εξουσιοδότηση σε υπαλλήλους υπαγόμενους στο Γενικό Εισαγγελέα το έπραξε, όπως αναφέρεται στο εδάφιο 2 του Άρθρου 113, σε σχέση με τη δυνατότητα άσκησης ποινικής δίωξης οποιουδήποτε προσώπου. Ο περί Εκχωρήσεως της Ενασκήσεως των Εξουσιών των Απορρεουσών εκ τινός Νόμου, Νόμος αρ. 23/62, έχει γενικότερο, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, έννοια και αναφέρεται σε περιπτώσεις εκχωρήσεως εξουσιών για συγκεκριμένα ζητήματα που πάγια ανακύπτουν σε μια υπηρεσία όπως, για παράδειγμα, η εκχώρηση εξουσιών που έχει γίνει με την Κ.Δ.Π. 196/93 σε Επιτροπή Υπουργών για εξέταση διαφόρων πολεοδομικών και οικοδομικών αδειών.
Όσον αφορά το ζήτημα της αναγκαιότητας κλήσης του αιτητή ενώπιον του Γενικού Εισαγγελέα για να εκφράσει τις απόψεις του πριν τη γνωμοδότηση του τελευταίου, αυτό ουδόλως ευσταθεί, διότι δεν ήταν ο Γενικός Εισαγγελέας που θα προχωρούσε στην επιβολή ποινής, αλλά οι ίδιοι οι καθ΄ ων. Το άρθρο 84(2), ζητά απλώς τη γνωμοδότηση του Γενικού Εισαγγελέα ως προϋπόθεση για τους καθ΄ ων να προχωρήσουν χωρίς περαιτέρω έρευνα στην επιβολή ποινής πειθαρχικής φύσεως δίνοντας, βεβαίως, στον ενδιαφερόμενο υπάλληλο την ευκαιρία να ακουστεί. Το τελευταίο μέρος ενέχει τη δική του σημασία εφόσον ένα τέτοιο ζήτημα θα μπορούσε να τεθεί και ενώπιον των ιδίων των καθ΄ ων διά του δικηγόρου του αιτητή που εμφανίσθηκε ενώπιον τους, αλλά εν πάση περιπτώσει σαφώς δεν είναι αυτή η έννοια της ανάγκης λήψης γνωμοδότησης, ούτε βεβαίως έχουν εφαρμογή εδώ τα προνοούμενα από το άρθρο 43(1), του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99. Υπήρχε ήδη ως γεγονός η καταδίκη του αιτητή από ποινικό Δικαστήριο, οι δε καθ΄ ων ορθά πράττοντες και συμφώνως νομοθετικής επιταγής, έλαβαν την προηγούμενη γνωμοδότηση του Γενικού Εισαγγελέα, ως προς την υπόσταση των αδικημάτων για τα οποία καταδικάστηκε ο αιτητής.
Ο Γενικός Εισαγγελέας εδώ δεν λειτούργησε ως διοικητικό όργανο ούτε εξέδωσε πράξη που έχει το χαρακτήρα πειθαρχικής φύσης, ή κύρωσης ή δυσμενούς φύσης. Ούτε και η γνωμοδότηση ενείχε άμεση νομική ισχύ, αλλά ήταν μόνο συμβουλευτική ως προς την υπόσταση των αδικημάτων, αφήνοντας τα περαιτέρω, ως προς το είδος της ποινής, στο ίδιο το αποφασίζον διοικητικό όργανο. (Δαγτόγλου: Γενικό Διοικητικό Δίκαιο α΄ έκδ. 1977, σελ. 142-143). Οι υποθέσεις Τούμπας ν. Δημοκρατίας, αρ. 691/01, ημερ. 7.7.03 και Πετεινός ν. Δημοκρατίας, συνεκδικαζόμενες υποθ. 1223/03 κλπ, ημερ. 4.6.04, στις οποίες αναφέρθηκε ο συνήγορος, δεν είναι καθόλου σχετικές με τα υπό αναφορά γεγονότα. Και οι δύο εκεί προσβαλλόμενες πράξεις αφορούσαν κατευθείαν επηρεασμό των δικαιωμάτων των πολιτών που είχαν επίπτωση στις οικονομικές δραστηριότητες τους (φαρμακείο στην πρώτη) ή στην απασχόληση τους (τερματισμός υπηρεσιών στη δεύτερη).
Το επόμενο θέμα που χρήζει εξέτασης είναι η κατ΄ ισχυρισμόν διπλή τιμωρία του αιτητή με την επιβολή της πειθαρχικής ποινής, πρόσθετα από την ποινή που επιβλήθηκε στην ποινική δίκη για το αυτό ουσιαστικά αδίκημα. Η απάντηση σ΄ αυτό είναι ότι το άρθρο 84 δίνει νομοθετικά το δικαίωμα για την εξέταση και επιβολή πειθαρχικής ποινής σε δημόσιο υπάλληλο που έχει καταδικαστεί για αδίκημα που ενέχει έλλειψη τιμιότητας ή ηθική αισχρότητα, αλλά και περαιτέρω είναι δεκτό από τη νομολογία ότι «.. η πειθαρχική δίκη είναι αυτοτελής και ανεξάρτητος της ποινικής καθ΄ό εκατέρας διωκούσης σκοπούς διαφόρους.» και επίσης ότι «συνεπεία ωσαύτως της ιδίας αρχής είναι ότι επιβληθείσης διά το αυτό αδίκημα ποινής υπό τε του ποινικού και του πειθαρχικού δικαστού, δεν ισχύει ο κανών "non bis in idem" υπό την έννοιαν ότι η ποινική καταδίκη δεν εμποδίζει την επιβολήν και πειθαρχικής ποινής διά το αυτό παράπτωμα.» (δέστε Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ. 363-364).
Κατά τα πιο πάνω, είναι φανερό ότι δεν είναι ορθή ούτε η άλλη θέση του αιτητή ότι εγείρεται ζήτημα ανισότητας ή δυσμενούς διάκρισης μεταξύ εκείνων των δημοσίων υπαλλήλων που καταδικάζονται για αδικήματα που ενέχουν ηθική αισχρότητα ή έλλειψη τιμιότητας και εκείνων που δεν διαπράττουν τέτοιας κατατάξεως αδικήματα, διότι είναι σαφές ότι η διοίκηση ασκεί δικαιωματικά με νομοθετικές πρόνοιες πειθαρχική εξουσία επί των υπαλλήλων ως αποτέλεσμα ακριβώς της δημοσιοϋπαλληλικής τους ιδιότητας (Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας - πιο πάνω - σελ. 361). Ακριβώς διότι ο υπάλληλος του δημοσίου πρέπει να διακατέχεται από τις αρετές εκείνες που είναι αυτονόητες για τη θέση του, ώστε να μην κλονίζεται η εμπιστοσύνη του κοινού προς τη δημόσια διοίκηση, είναι επιτρεπτό να τιμωρείται πειθαρχικά εκείνος ο υπάλληλος ο οποίος διαπράττει αδίκημα το οποίο έχει τα στοιχεία της έλλειψης τιμιότητας και της ηθικής αισχρότητας. Κατά παρόμοιο τρόπο και ο ιδιώτης υπάλληλος έχει ανάλογες επιπτώσεις προερχόμενες από τη σύμβαση εργασίας ή τους όρους απασχόλησης του ή ευρύτερα το νομοθετικό ισχύον καθεστώς.
Όσον αφορά το δυσανάλογο κατ΄ ισχυρισμόν πειθαρχικό μέτρο που λήφθηκε, είναι καθιερωμένο στο διοικητικό δίκαιο ότι το αναθεωρητικό Δικαστήριο δεν ελέγχει την αυστηρότητα της επιβληθείσης ποινής, εκτός όπου διαπιστώνεται κατάχρηση ή κακή χρήση διακριτικής εξουσίας. Πράγματι, όπως αναφέρεται και στη Θεοτή ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 1144, είναι καλά καθιερωμένη η αρχή ότι το Δικαστήριο δεν ελέγχει αυτή καθ΄ αυτήν την αυστηρότητα της ποινής, ούτε επεμβαίνει να επανεκτιμήσει ή να ελέγξει την υποκειμενική εκτίμηση των γεγονότων από το πειθαρχικό όργανο, στην ευχέρεια του οποίου είναι η επιλογή της ποινής. Εφόσον η ποινή που έχει επιβληθεί είναι εντός της αρμοδιότητας του συγκεκριμένου πειθαρχικού οργάνου, το οποίο δεν ενήργησε εκτός των ακραίων ορίων της ευχέρειας του, ενώ διατηρήθηκε και η αρχή της αναλογικότητας, δεν παρέχεται πεδίο επέμβασης (Αζίνας ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 508).
Η προσβαλλόμενη πράξη, όπως πρόσθετα και προδήλως προκύπτει από το Παράρτημα 14 στην ένσταση, δεν είναι αναιτιολόγητη, αλλά αντίθετα στις επτά σχεδόν σελίδες της απόφασης, οι καθ΄ ων αναφέρονται στο ιστορικό των αδικημάτων, την ενώπιον τους αγόρευση του τότε δικηγόρου του αιτητή προς μετριασμό της ποινής, τις προσωπικές περιστάσεις του αιτητή, περιλαμβανομένων των οικογενειακών και οικονομικών συνθηκών του, τη μεταμέλεια και τη συνεργασία του ως παράγοντες για να επιβάλουν τις συγκεκριμένες ποινές με γνώμονα να λειτουργήσουν αυτές αποτρεπτικά. Είναι φανερό ότι οι καθ΄ ων έλαβαν ότι ήταν δυνατό να προσμετρήσει υπέρ του αιτητή και υπάρχει προς τούτο ειδική και συγκεκριμένη αιτιολογία που καταγράφηκε με σαφήνεια και επάρκεια.
Εν τέλει διαπιστώνεται ότι στην πειθαρχική δίωξη και επιβολή της ποινής στον αιτητή αναγνωρίστηκαν και ακολουθήθηκαν όλα τα δικαιώματα τόσο των αρχών της φυσικής δικαιοσύνης, όσο και εκείνων που εξασφαλίζονται στον κατηγορούμενο σε ποινική δίκη. Όπως έχει αποφασιστεί στη Δημοκρατία ν. Χανιάν (1998) 3 Α.Α.Δ. 690, όλες οι αρχές της φυσικής δικαιοσύνης, αλλά και των δικαιωμάτων κατηγορουμένου σε ποινική δίκη, έχουν ανάλογη εφαρμογή και σε πειθαρχική δίωξη.
Η κατάληξη είναι ότι η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με €1.200 έξοδα εναντίον του αιτητή και υπέρ των καθ΄ ων.
Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ