|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
&nb sp; Υπóθεση αρ. 1855/2008
9 Ιανουαρίου, 2009
[Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 TOY ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. CYBARCO PLC
2. FRANCOUDI & STEFANOU LTD
3. ΑΘΗΝΑ Α.Τ.Ε.
4. J & P AVAX SA
5. JOANNOU & PARASKEVAIDES LTD
6. PANDORA INVESTMENTS PUBLIC LTD
7. C.A.D.S. HOLDINGS LTD
Aιτητές
- ΚΑΙ -
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ
ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Η/ΚΑΙ ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ,
ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ & ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ
Καθών η αίτηση
........
Εξ παρτε αίτηση των αιτητών για προσωρινό διάταγμα ημερ. 1/12/08
Λ. Παπαφιλίππου με Χρ. Χριστοφίδη, Κλ. Στυλιανού και Γ. Βαλιαντή για τους αιτητές
Χρ. Μ. Τριανταφυλλίδης με Ν. Κλεάνθους (κα), για την καθής η αίτηση 1
Ε. Νεοφύτου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθών η αίτηση 2
Ν. Παπαευσταθίου με Αλ. Κουντουρή (κα) για το ενδιαφερόμενο μέρος Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos
............................
A Π Ο Φ Α Σ Η
Μ. ΦΩΤΙΟΥ, Δ: Την 1/12/08 οι αιτητές καταχώρησαν την υπό τον άνω αριθμό και τίτλο προσφυγή με την οποία ζητούν δήλωση του δικαστηρίου ότι η απόφαση της καθής η αίτηση αρ. 1 ημερ. 27/11/08 με την οποία ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, ήτοι του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, που κοινοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή ημερ. 10/6/08 για την ανάθεση στους αιτητές ή στην Κοινοπραξία τους, της Σύμβασης για το Σχεδιασμό, Κατασκευή, Χρηματοδότηση, Λειτουργία και Μεταβίβαση της Προτεινόμενης Μαρίνας Πάφου (Ανάπτυξη Τύπου DBFOT, αρ. προκήρυξης Y.E.Β & T./AM/1/2006)είναι άκυρη και στερημένη κάθε εννόμου αποτελέσματος.
Την ίδια μέρα (1/12/08) οι αιτητές καταχώρησαν και την παρούσα αίτηση μονομερώς με την οποία ζητούσαν την έκδοση των πιο κάτω αναφερομένων προσωρινών διαταγμάτων, που παραθέτω αυτούσια:
«Α. Έκδοση Προσωρινού Διατάγματος διατάσσοντος την αναστολή εκτέλεσης και/ή ισχύος της απόφασης της καθ' ης η αίτηση αρ. 1 ημερ. 27.11.2008 με την οποία ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, ήτοι του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού ημερ. 10.6.2008 για την ανάθεση στους Αιτητές, ως κοινοπραξία, της Σύμβασης για τον Σχεδιασμό, Κατασκευή, Χρηματοδότηση, Λειτουργία και Μεταβίβαση της προτεινόμενης Μαρίνας Πάφου (Ανάπτυξη Τύπου D.B.F.O.T., Αρ. Προκήρυξης Υ.Ε.B. & Τ./ΑΜ/1/2006), μέχρι τελικής εκδίκασης και έκδοσης απόφασης στην υπό τον πιο πάνω τίτλο και αριθμό προσφυγή και/ή μέχρι νεωτέρας διαταγής του δικαστηρίου.
Β. Έκδοση Προσωρινού Διατάγματος διατάσσοντος την Κυπριακή Δημοκρατία να μην προβεί/προχωρήσει στην υλοποίηση της ανωτέρω απόφασης.»
Από άποψης γεγονότων η αίτηση στηρίζεται στην ένορκη δήλωση του Χαράλαμπου Χατζηπαναγιώτου, Γενικού Διευθυντή της αιτήτριας αρ. 6 Pandora Investments Public Ltd. η οποία γίνεται και εκ μέρους των υπολοίπων αιτητών. Τα γεγονότα της υπόθεσης περιληπτικά έχουν ως ακολούθως: Η Αναθέτουσα Αρχή (Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού) στις 3/6/08 αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς και την ανάθεση της Σύμβασης για το πιο πάνω έργο στους αιτητές, οι οποίοι, σύμφωνα με την Αναθέτουσα Αρχή, είχαν λάβει τη ψηλότερη συνολική βαθμολογία (84%) με προσφερόμενο ετήσιο μίσθωμα £2.225.000 (ευρώ 3.801.638) σύν 15% ΦΠΑ ή το εκάστοτε σε ισχύ ποσοστό ΦΠΑ με βάση την νομοθεσία. Η εν λόγω απόφαση κοινοποιήθηκε στους αιτητές με επιστολή του Υπουργείου Εμπορίου ημερ. 10/6/08 (τεκμ. 3 στην αίτηση). Μετά από καταχώρηση στις 20/6/08 ιεραρχικής προσφυγής από την Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos, η καθής η αίτηση αρ. 1 εξέδωσε προσωρινό μέτρο για την μη κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές, το οποίο, στις 24/6/08 παρατάθηκε μέχρι την έκδοση της τελικής απόφασης. Οι αιτητές, με επιστολή των δικηγόρων τους, ημερ. 25/6/08 ζήτησαν από την καθής η αίτηση αρ. 1 να τους επιτραπεί να συμμετάσχουν στη διαδικασία, αλλά η καθής η αίτηση αρ. 1 με επιστολή ημερ. 2/7/08 απέρριψε το αίτημα και στις 27/11/08 εξέδωσε την τελική απόφασή της με την οποία έκρινε βάσιμη την ιεραρχική προσφυγή και ακύρωσε την υπέρ των αιτητών απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, με αποτέλεσμα την καταχώρηση της παρούσας προσφυγής.
Της παρούσας αίτησης επιλήφθηκα στις 2/12/08. Αναφορικά με την καθής η αίτηση αρ. 2 (Κυπριακή Δημοκρατία) υπήρξε εμφάνιση από δικηγόρο του Γραφείου του Γενικού Εισαγγελέα η οποία δήλωσε ότι δέχονται την έκδοση των αιτούμενων προσωρινών διαταγμάτων ως οι παράγραφοι Α και Β της αίτησης, αλλά όσον αφορά την καθής η αίτηση αρ. 1 (Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών) η δικηγόρος της Δημοκρατίας δήλωσε ότι δε θα την εκπροσωπήσουν. Όσον αφορά την καθής η αίτηση αρ. 2 η δικηγόρος της Δημοκρατίας δέχθηκε όπως το προσωρινό διάταγμα εκδοθεί για περίοδο 15 ημέρων, οπότε και θα τοποθετούνταν εκ νέου επί του θέματος.
Ενόψει της πιο πάνω θέσης της δικηγόρου της καθής η αίτηση 2 (Κυπριακής Δημοκρατίας) εξέδωσα, στις 2/12/08 εναντίον της Κυπριακής Δημοκρατίας, προσωρινό διάταγμα ως οι παράγραφοι Α και Β της αίτησης το οποίο θα ισχύει μέχρι τις 17/12/08 και ώρα 8.30 π.μ., ημερομηνία που με αίτημα των δικηγόρων και των δυο πλευρών ορίστηκε και η κυρίως προσφυγή, αντί στις 8/1/09 που είναι κανονικά ορισμένη.
Αναφορικά με την καθής η αίτηση αρ. 1 (Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών), ενόψει του ότι αυτή δεν είχε λάβει γνώση της αίτησης ούτως ώστε η αίτηση να εξεταζόταν ως μονομερής, προτίμησα και επιφύλαξα την απόφαση μου μέχρι την επομένη (3/12/08), εκτός αν ήταν δυνατό να εξέδιδα αυτή ενωρίτερα, οπότε θα ειδοποιούνταν οι δικηγόροι των αιτητών.
Ενόψει των πιο πάνω προχώρησα και εξέτασα την αίτηση, κατά πόσο ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις για έκδοση των αιτουμένων διαταγμάτων, όπως οι προϋποθέσεις αυτές έχουν τεθεί από τη νομολογία, κατά πόσο δηλαδή υπάρχει έκδηλη παρανομία ή ότι αν δεν εκδοθεί το αιτούμενο προσωρινό διάταγμα θα υποστούν οι αιτητές ανεπανόρθωτη ζημιά. Αφού έλαβα υπόψη τα όσα αναφέρονται στην ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση, τα έγγραφα που τη συνοδεύουν, καθώς επίσης και τα όσα εξέθεσαν με την αγόρευση τους ενώπιον μου οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των αιτητών, αλλά και τη θέση της δικηγόρου της Δημοκρατίας που εκπροσώπησε την Κυπριακή Δημοκρατία και κατ' επέκταση την Αναθέτουσα του έργου Αρχή, με αποτέλεσμα να εκδοθεί εναντίον της Κυπριακής Δημοκρατίας το αιτούμενο προσωρινό διάταγμα, τελικά κατέληξα ότι ήταν κατάλληλη περίπτωση για την έκδοση του προσωρινού διατάγματος και εναντίον της καθής η αίτηση αρ. 1, αλλά μόνο όσον αφορά την παράγραφο Α της αίτησης, το οποίο και εξέδωσα αργότερα την ίδια μέρα (2/12/08). Αναφορικά με το αίτημα της παραγράφου Β αφού έκρινα ότι αυτό στρέφεται σαφώς μόνο εναντίον της Κυπριακής Δημοκρατίας και όχι εναντίον της καθής η αίτηση 1, απέρριψα το αίτημα. Το εν λόγω προσωρινό διάταγμα που είχε εκδοθεί εναντίον της καθής η αίτηση αρ. 1, έγινε επιστρεπτέο στις 8/12/08, παρά το ότι όσον αφορά τους καθών η αίτηση αρ. 2 αυτό ορίστηκε στις 17/12/08.
Στις 8/12/08 για την καθής η αίτηση αρ. 1 Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών εμφανίστηκε η κα Ν. Κλεάνθους, δικηγόρος, εκ μέρους του κ. Χρ. Μ. Τριανταφυλλίδη, και ζήτησε χρόνο 15 ημερών για καταχώρηση ένστασης στη συνέχιση του προσωρινού διατάγματος. Εμφανίστηκε επίσης στο Δικαστήριο και ο κ. Ν. Παπαευσταθίου και ζήτησε άδεια να εμφανισθεί στη διαδικασία για να εκπροσωπήσει την Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos, (στο εξής η Κοινοπραξία Poseidon) το πρόσωπο δηλαδή που είχε καταχωρήσει την ιεραρχική προσφυγή εναντίον της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής να κατακυρώσει την προσφορά στους αιτητές και η οποία προσφυγή έγινε αποδεκτή από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (καθής η αίτηση αρ. 1). Το Δικαστήριο, το οποίο στο μεταξύ είχε επιτρέψει στον ίδιο συνήγορο για να επιθεωρήσει το φάκελο της διαδικασίας αναφορικά με τις συνθήκες έκδοσης του προσωρινού διατάγματος, θεώρησε τους πελάτες του ως ενδιαφερόμενο μέρος και επέτρεψε, τη συμμετοχή τους στη διαδικασία αν θα συνεχίσει ή όχι το προσωρινό διάταγμα. Άλλωστε και η πλευρά των αιτητών δήλωσε ότι δεν είχαν ένσταση να ακουστούν και οι πελάτες του κ. Παπαευσταθίου. Ο τελευταίος ζήτησε επίσης χρόνο για να καταχωρήσει ένσταση. Μάλιστα προχώρησε να ζητήσει τον τερματισμό του προσωρινού διατάγματος από τότε (8/12/08), πριν δηλαδή καταχωρήσει ένσταση, αίτημα που απορρίφθηκε για τους λόγους που φαίνονται στο σχετικό πρακτικό. Έτσι η υπόθεση ορίστηκε για τις 17/12/08 (που ήταν ήδη ορισμένη και για την καθής η αίτηση 2) με οδηγίες όπως οι ενστάσεις καταχωρηθούν σε 7 μέρες.
Στις 17/12/08 που ήταν ορισμένη η αίτηση για ακρόαση, εφόσον είχε ορισθεί για οδηγίες και η κυρίως προσφυγή, το Δικαστήριο αφού πρόσεξε ότι μεταξύ των λόγων ένστασης για συνέχιση του διατάγματος που πρόβαλε η Kοινοπραξία Poseidon, ήταν και ο ισχυρισμός ότι οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος να καταχωρήσουν και προωθήσουν την κυρίως προσφυγή διότι δεν έχουν συμμορφωθεί με ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού, το δικαστήριο εισηγήθηκε στους συνηγόρους των διαδίκων όπως συντμηθούν οι χρόνοι καταχώρησης ένστασης και αγορεύσεων στην κυρίως προσφυγή και εκδικάσει αυτή αντί της αίτησης για προσωρινό διάταγμα. Η εισήγηση του Δικαστηρίου έγινε δεκτή από όλους τους συνηγόρους εκτός από το συνήγορο της Κοινοπραξίας Poseidon. Έτσι το δικαστήριο προχώρησε και άκουσε την αίτηση, η δε κυρίως προσφυγή αφού λήφθηκε υπόψη ο χρόνος που ζητήθηκε για την καταχώρηση ενστάσεων, ορίστηκε στις 3/2/09 για οδηγίες.
Είναι κατάλληλο στάδιο να αναφέρω ότι η δικηγόρος της Δημοκρατίας που εμφανίστηκε για την καθής η αίτηση αρ. 2, έστω και με κάποιο προβληματισμό, δήλωσε ξανά ότι δεν είχε ένσταση στη συνέχιση των εκδοθέντων προσωρινών διαταγμάτων.
Η αίτηση ακούστηκε στις 18 και 19/12/08 και επιφυλάχθηκε η απόφαση μέχρι σήμερα, για τους λόγους που είχα ήδη αναφέρει κατά την επιφύλαξη της.
Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι και των δυο πλευρών (αιτητών από τη μια και καθής η αίτηση αρ. 1 και Κοινοπραξία Poseidon από την άλλη) με τις εμπεριστατωμένες αγορεύσεις τους υποστήριξαν τις αντίστοιχες θέσεις τους: για συνέχιση του διατάγματος η πλευρά των αιτητών και για τερματισμό του η καθής η αίτηση αρ. 1 και η Κοινοπραξία Poseidon. Χωρίς την ανάγκη να απαριθμήσω τους αντίστοιχους ισχυρισμούς, θα προχωρήσω στην εξέτασή τους, αφού πρώτα παραθέσω τη νομική πτυχή που διέπει την αίτηση.
Αναφορικά με τη νομική πτυχή αρκούμαι να αναφερθώ σε μερικές μόνο από τις πολλές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στην υπόθεση Ιωάννης Αντωνίου ν. Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου, (2001) 3 (Α) Α.Α.Δ. 164, ο Νικήτας, Δ. (όπως ήταν τότε) στη σελ. 167 ανάφερε τα ακόλουθα:
«Ο καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 είναι η δικονομική βάση για την παροχή προσωρινής προστασίας στις διοικητικές υποθέσεις. Αποτέλεσε δε και σ' αυτή την περίπτωση το νομικό έρεισμα της αίτησης. Είναι κοινός τόπος, αλλά πρέπει να υπογραμμισθεί, ότι η εξουσία αυτή του δικαστηρίου είναι διακριτικού χαρακτήρα και ότι ασκείται με φειδώ. Για να πετύχει ένα τέτοιο διάβημα χρειάζεται η συνδρομή δύο προϋποθέσεων: (1) έκδηλη παρανομία της πράξης, και (2) ανεπανόρθωτη ζημία, που μπορεί να προκαλέσει στο διοικούμενο η άμεση εφαρμογή της (βλ. για εκτενή ανάλυση την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση 141/89 Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας ημερ. 29/5/90 και Λοϊζίδη ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233). Δεν είναι όμως απαραίτητο να συντρέχουν και οι δύο παραπάνω όροι προτού το Δικαστήριο εκδώσει διάταγμα.»
Στην υπόθεση Sigma Radio T.V. Ltd. v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, προσφ. αρ. 1140/03, ημερ. 1/12/03, ο Καλλής Δ. στη σελ. 5 διατύπωσε τη νομική πτυχή ως εξής:
«Έχει νομολογηθεί ότι η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο για χορήγηση προσωρινού διατάγματος έστω και αν δεν έχει αποδειχθεί ανεπανόρθωτη ζημία και έστω και αν θα προκληθούν σοβαρά προβλήματα στην Διοίκηση. Ωστόσο αποτελεί λόγο που θα πρέπει να προσεγγίζεται με μεγάλη προσοχή γιατί δυνατόν να ισοδυναμεί με έκδοση απόφασης επί της ουσίας. Η αναστολή αποτελεί πάντοτε ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου και όχι ζήτημα δικαιώματος (βλ. Σοφοκλέους, πιο πάνω). Επίσης, είναι νομολογημένο ότι τα νομικά ζητήματα πρέπει να επιλύονται κατά τη δίκη. Επίλυση τους στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα τα οποία θα εξεταστούν από τον δικάζοντα Δικαστή (βλ. Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 837 (απόφαση Ολομέλειας).»
Τι αποτελεί «έκδηλη παρανομία» έχει επίσης ερμηνευθεί από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στην υπόθεση 1354/2000 Γεώργιος Ιορδάνους ν. Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας ημερ. 13/11/00, σελ. 9 ο Καλλής Δ ανάφερε τα ακόλουθα:
«(β) Έκδηλη παρανομία (βλ. Moyo and Another v. Republic (1988) 3 A.A.D. 1203, 1208, Σοφοκλέους ν. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 345, Γεωργιάδης (αρ. 1) ν. Δημοκρατίας (1965) 3 Α.Α.Δ. 392).
Σχετικά με την έκδηλη παρανομία στην Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση 141/89, 29.5.90 (απόφαση Ολομέλειας) έχει γίνει επισκόπηση της σχετικής νομολογίας. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
«Είναι η κατάλληλη στιγμή να αναφερθούμε στη σημασία της φράσης «προφανής παρανομία». Το εννοιολογικό της πλαίσιο προσδιόρισε η νομολογία. Η πρώτη διαπίστωση είναι ότι υποδηλώνει τις περιπτώσεις που η παραβίαση είναι οφθαλμοφανής χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων. Στο σημείο αυτό η απόφαση Φράγκος και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 53 στη σελ. 57 διευκρινίζει:
«For the court to act, the illegality must be palpably identifiable without having to probe into disputed facts."
Ακολουθεί σε γενικευτική διατύπωση η σημασία του όρου,
«Although what amounts to flagrant illegality, is nowhere exhaustively defined, it appears to me to involve a clear violation of the procedure envisaged by the law or unquestionable disregard of the fundamental precepts of administrative law ....."
Οι σκέψεις του δικαστηρίου επαναλαμβάνονται αυτούσιες στην απόφαση της Ολομέλειας Moyo & Another v. The Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203:
For the illegality to qualify as flagrant, it must be glaring and as such self evident and immediately identifiable."
Θα προσθέταμε ότι η έκδηλη παρανομία είναι έννοια που προκύπτει από την αντιδιαστολή της προς την παρανομία.»
Στην υπόθεση ΑΤΗΚ ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 248, ο Κωνσταντινίδης Δ., με αναφορά στην υπόθεση Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233 συνοψίζει την έννοια της έκδηλης παρανομίας ως εξής:
«Έκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα, ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης.»
Τέλος στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Μarfin Popular Bank Public Co. Ltd., (2007) 3 Α.Α.Δ. 32 (απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας) σελ. 36, διαβάζουμε τα εξής:
«Η έννοια της έκδηλης παρανομίας έχει επίσης πάγια νομολογηθεί, και υπενθυμίζουμε την απόφαση της Ολομέλειας στη Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 234. Θα πρέπει η παρανομία, αν δεν αναδύεται αυτόματα, να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος διαθέσιμου υλικού, ως αντικειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης.»
Με βάση τις πιο πάνω νομικές αρχές για τις οποίες οι συνήγοροι των διαδίκων δε φάνηκε να έχουν διαφορά, προχωρώ να εξετάσω κατά πόσο στη δική μας περίπτωση υπάρχει τέτοια παρανομία που να μπορεί να χαρακτηριστεί ως έκδηλη ή ανεπανόρθωτη ζημιά.
Το θεωρώ σκόπιμο όπως παραθέσω αυτούσιο το ουσιαστικό κείμενο της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής, Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, με την οποία πληροφορήθηκαν οι αιτητές ότι η ανάθεση της σύμβασης για την εκτέλεση του έργου θα γινόταν σ' αυτούς. Αυτό έχει ως ακολούθως:
«Επιθυμώ να σας ευχαριστήσω για τη συμμετοχή σας στον πιο πάνω διαγωνισμό και να σας πληροφορήσω ότι η Αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε την ανάθεση της σύμβασης στην Κοινοπραξία σας που έλαβε την ψηλότερη συνολική βαθμολογία (84,00%) με προσφερόμενο ετήσιο μίσθωμα Λ.Κ. 2,225,000 (δύο εκατομμύρια διακόσιες είκοσι πέντε χιλιάδες λίρες Κύπρου) (Ευρώ 3,801,638) (τρία εκατομμύρια οκτακόσιες μία χιλιάδες και εξακόσια τριάντα οκτώ ευρώ)] συν ποσοστό 15% Φ.Π.Α. ή το εκάστοτε σε ισχύ ποσοστό % Φ.Π.Α., με βάση την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία περί Φ.Π.Α.
Παρακαλώ σημειώστε ότι η πιο πάνω απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής δεν είναι οριστική δεδομένου ότι, σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία, αυτή μπορεί να προσβληθεί, από οποιονδήποτε από τους ενδιαφερόμενους, με άσκηση ιεραρχικής προσφυγής στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών.
Η οριστική ανάθεση της σύμβασης θα σας γνωστοποιηθεί με άλλη επιστολή η οποία θα περιλαμβάνει και οδηγίες σχετικά με την εκτέλεση της σύμβασης.»
Η ουσία της απόφασης της καθής η αίτηση αρ. 1 (Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών) ημερ. 27/11/08 (προσβαλλόμενη με την προσφυγή απόφαση), με την οποία έκανε αποδεκτή την ιεραρχική προσφυγή της Κοινοπραξίας Poseidon και ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, είναι διότι, όπως έκρινε, δεν υπήρχε συμμόρφωση με ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, δηλαδή τον όρο Α4.7.1.1(β) των εγγράφων του διαγωνισμού. Παραθέτω την κατάληξη της απόφασης που έχει ως εξής:
«Η μη υποβολή του αποσπάσματος ποινικού μητρώου είναι λόγος αποκλεισμού αφού περιλαμβάνεται στα έγγραφα του όρου Α2.1.2.2 «Αποκλεισμός Διαγωνιζομένου» αλλά και στα δικαιολογητικά που έπρεπε να ευρίσκονται στον υποφάκελο «Δικαιολογητικά & Τεχνική Πρόταση» που κατατέθηκε με την υποβολή της προσφοράς. Σχετικός είναι ο όρος Α.5.5 «Απόρριψη προσφορών» όπου στην παράγραφο 2(β) αναφέρονται τα εξής: 2. Μεταξύ άλλων οι πιο κάτω λόγο αποτελούν λόγο απόρριψης προσφοράς: (β) όταν δεν υποβληθούν τα δικαιολογητικά που προβλέπουν τα Έγγραφα του Διαγωνισμού ή όταν αυτά έχουν υποβληθεί και είναι ανακριβή.
Στην παρούσα υπόθεση η προσφορά της επιτυχούσας Κοινοπραξίας δεν ανταποκρίνετο σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, υπήρχε δηλαδή απόκλιση και μη συμμόρφωση στον ουσιώδη όρο Α4.7.1.1(β) των εγγράφων του διαγωνισμού.
Είναι πάγια νομολογημένη αρχή ότι, απόκλιση από ουσιώδεις όρους προσφορών καθιστά την προσφορά άκυρη. Προσφορά η οποία δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του Διαγωνισμού είναι άκυρη και δεν μπορεί να εξεταστεί. (Αναθεωρητική Έφεση αρ. 903, TAMASOS TOBACCO SUPPLIERS AND CO v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60).
Ενόψει της πιο πάνω κατάληξης μας, δεν κρίνουμε σκόπιμο να εξετάσουμε τους υπόλοιπους νομικούς λόγους που επικαλέστηκαν οι Αιτητές για την ακύρωση της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής. Ως εκ τούτου η Προσφυγή κρίνεται βάσιμη και επιτυγχάνει και η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής ακυρώνεται.»
Ο συνήγορος της Κοινοπραξίας Poseidon αναφέρθηκε σε διάφορους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού (όρο Α2.1.2 (5)(6) Αποκλεισμός Διαγωνιζομένου, Α4 Δικαιολογητικά και ιδιάιτερα Α4.7.1.1) για να υποστηρίξει την απόφαση της καθής η αίτηση 1, ότι η παράλειψη των αιτητών να παρουσιάσουν μαζί με την προσφορά τους και πιστοποιητικά ποινικού μητρώου για την κάθε εταιρεία και όχι απλώς για τους διευθυντές της, αποτελεί παράβαση ουσιώδους όρου του διαγωνισμού. Αντίθετα οι συνήγοροι των αιτητών ισχυρίζονται ότι η παράλειψή τους να παρουσιάσουν τέτοιο πιστοποιητικό για τις εταιρείες από το στάδιο υποβολής της προσφοράς δεν αποτελεί παράβαση ουσιώδους όρου αφού ενόψει και του όρου Α5.8.2 τον οποίο παρερμήνευσε η καθής η αίτηση αρ. 1, είχαν δικαίωμα μέχρι την υπογραφή της σύμβασης να τα παρουσιάσουν και δείξουν ότι δεν έχουν εις βάρος τους οποιαδήποτε οριστική καταδικαστική απόφαση ή οποιονδήποτε άλλο κώλυμα που απαριθμείται στον όρο Α2. Γίνεται εκεί, μεταξύ άλλων, αναφορά σε διαδικασία πτώχευσης και σε καταδίκη «βάσει απόφασης η οποία έχει ισχύ δεδικασμένου και η οποία διαπιστώνει αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική διαγωγή του διαγωνιζόμενου».
Είναι φανερό από τα πιο πάνω ότι για να γίνει αποδεκτός ο ισχυρισμός της Κοινοπραξίας Poseidon ότι οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος να καταχωρήσουν προσφυγή και κατ' επέκταση να προωθούν την παρούσα αίτηση, θα πρέπει το δικαστήριο, στα πλαίσια αυτής της αίτησης, να εκδικάσει την κυρίως προσφυγή και να αποφασίσει απ' αυτό το στάδιο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση (ότι δηλαδή οι αιτητές δε συμμορφώθηκαν με ουσιώδη όρο της προσφοράς) είναι ορθή, πράγμα που κανονικά θα πρέπει να οδηγεί όχι μόνο σε απόρριψη της παρούσας αίτησης, αλλά και της κυρίως προσφυγής. Όταν όμως το δικαστήριο είχε εισηγηθεί στους δικηγόρους των διαδίκων να συντμηθούν οι χρόνοι και να εκδικαστεί η κυρίως προσφυγή, η πλευρά του ε.μ. (Κοινοπραξία Poseidon) απέρριψε την εισήγηση. Επομένως για σκοπούς της παρούσας αίτησης δεν προτίθεμαι να εξετάσω θέμα έλλειψης εννόμου συμφέροντος των αιτητών να καταχωρήσουν την προσφυγή τους, αφού τέτοιο θέμα αφορά την ουσία της υπόθεσης και για να αποφασισθεί θα πρέπει να εξεταστούν σε βάθος οι όροι των προσφορών και κατά πόσο ο όρος με τον οποίο δεν είχαν συμμορφωθεί οι αιτητές, ήταν ή όχι ουσιώδης. Είναι συζητήσιμο κατά πόσο η παρουσίαση πιστοποιητικών μητρώου για τους διευθυντές της εταιρείας και όχι για τις ίδιες τις εταιρείες ικανοποιεί τους όρους του διαγωνισμού ή όχι.
Οι αποφάσεις που επικαλέστηκε ο ευπαίδευτος συνήγορος της Κοινοπραξίας Poseidon περί έλλειψης εννόμου συμφέροντος λόγω μη συμμόρφωσης με ουσιώδη όρο ή όρους των προσφορών στην κάθε υπόθεση, αφορούσαν το στάδιο εκδίκασης της κυρίως προσφυγής και όχι αίτηση για προσωρινό διάταγμα. Επομένως για σκοπούς της παρούσας αίτησης θεωρώ ότι οι αιτητές έχουν έννομο συμφέρον και το θέμα παραμένει ανοικτό για απόφαση κατά την εκδίκαση της κυρίως προσφυγής.
Ενόψει των πιο πάνω θα προχωρήσω να εξετάσω τους υπόλοιπους λόγους ένστασης, αρχίζοντας από τον ισχυρισμό ότι το προσωρινό διάταγμα πρέπει να τερματισθεί για το λόγο ότι οι αιτητές απέκρυψαν και/ή δεν προέβηκαν σε αποκάλυψη ουσιωδών γεγονότων, δηλαδή την ύπαρξη της Κοινοπραξίας Poseidon ως ενδιαφερομένου μέρους (ε.μ.) στην υπόθεση.
Είναι σαφώς νομολογημένο ότι ένας αιτητής σε μονομερή αίτηση (όπως είναι και η παρούσα) οφείλει να προβαίνει σε πλήρη αποκάλυψη όλων των ουσιωδών για την υπόθεση γεγονότων και ότι παράλειψή του να το πράξει, έστω και αν αυτή δεν ήταν σκόπιμη, μπορεί να επιφέρει τερματισμό του εκδοθέντος διατάγματος. Ουσιώδη θεωρούνται τα γεγονότα εκείνα που αν τα γνώριζε το δικαστήριο δε θα εξέδιδε το προσωρινό διάταγμα (βλ. μεταξύ άλλων Demstar Ltd. v. Zim Navigation (1966) 1 A.A.Δ. 597, 601-603, Γενικός Εισαγγελές (αρ. 2) ν. Σαββίδης (1979) 1 Α.Α.Δ. 349, 367-371 και Harvardskiy v. Daventree, Πολ. Έφεση 9/07 ημερ. 10/7/08). Είναι ορθή η θέση του ευπαιδεύτου συνηγόρου της Κοινοπραξίας Poseidon ότι όταν πρόκειται περί ουσιωδών γεγονότων δεν είναι αρκετή η επισύναψη ενός εγγράφου στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση, το οποίο, μόνο αν μελετηθεί προσεκτικά, αποκαλύπτει τα γεγονότα, αλλά πρέπει να επισύρεται ειδικά σ' αυτά η προσοχή του δικαστηρίου.
Εξετάζοντας την παρούσα υπόθεση είναι γεγονός ότι στη θεραπεία της προσφυγής δεν παρουσιάζονται η Κοινοπραξία Poseidon ως ενδιαφερόμενο μέρος. Από προσεκτική όμως μελέτη της απόφασης της καθής η αίτηση αρ. 1, δε φαίνεται να έχει επικυρωθεί η προσφορά προς όφελος της Κοινοπραξίας Poseidon για να είναι απαραίτητη η αναφορά τους στο αιτητικό της προσφυγής. Όσον αφορά την ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση, σ' αυτή υπάρχουν αρκετά γεγονότα που αποκαλύπτουν ότι η Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos ήταν το πρόσωπο που καταχώρησε την ιεραρχική προσφυγή η οποία έγινε αποδεκτή με αποτέλεσμα την ακύρωση της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής για κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές. Έτσι καταλήγω ότι και αν ακόμα το γεγονός ύπαρξης της Κοινοπραξίας ως ε.μ. ήταν ουσιώδες, έγινε επαρκής και πλήρης αποκάλυψη. Επομένως ο ισχυρισμός αυτός απορρίπτεται.
Ενόψει όλων των πιο πάνω προχωρώ να εξετάσω (α) κατά πόσο υπάρχει έκδηλη παρανομία στην απόφαση της 27/11/08 ή (β) ανεπανόρθωτη ζημιά.
Όταν εξέδιδα το προσωρινό διάταγμα είχα καταλήξει, εκ πρώτης πάντοτε τότε όψης, ότι ικανοποιούνται και οι δυο προϋποθέσεις. Αναφορικά με την έκδηλη παρανομία είχα δεχθεί τον ισχυρισμό ότι κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης η σύνθεση της καθής η αίτηση αρ. 1 ήταν παράνομη, αφού η θητεία της είχε λήξει. Τώρα που είχα την ευκαιρία να ακούσω όλους τους ενδιαφερομένους και ιδιαίτερα το γεγονός, που πολύ ορθά έθιξε ο συνήγορος της Κοινοπραξίας Poseidon, ότι δηλαδή οι ίδιοι οι αιτητές στην ένορκη τους δήλωση (παραγρ. 21(VI)) δηλώνουν ότι η η καθής η αίτηση 1 εξέδωσε την απόφαση της «την παραμονή της λήξης της θητείας της», έχω καταλήξει ότι από άποψης παρανομίας όσον αφορά τη σύνθεση της καθής η αίτηση 1, δεν υπάρχει παρανομία η οποία μάλιστα να μπορεί να χαρακτηρισθεί ως έκδηλη. Έτσι ένας βασικός λόγος για τον οποίο δέχθηκα ότι υπήρχε έκδηλη παρανομία δε φαίνεται να ισχύει. Επομένως στο παρόν στάδιο δε θα εξετάσω αν με βάση τον διορισμό της από το Υπουργικό Συμβούλιο η καθής η αίτηση αρ. 1, ήταν νόμιμη ή όχι. Θεωρώ ότι το θέμα είναι τέτοιο που χρήζει πιο ενδελεχούς εξέτασης, η οποία θα γίνει κατά την κυρίως προσφυγή, εφόσον είναι και θέμα που μπορεί να εξεταστεί από το δικαστήριο αυτεπάγγελτα. Βέβαια δε θα το εξετάσω στο παρόν στάδιο διότι διαφορετικά με το ίδιο σκεπτικό θα έπρεπε να εξεταστεί και το θέμα του εννόμου συμφέροντος των αιτητών, πράγμα που απέφυγα να πράξω.
Στρέφομαι στον ισχυρισμό των αιτητών ότι υπάρχει έκδηλη παρανομία για το λόγο ότι η απόφαση της καθής η αίτηση αρ. 1 δεν εκδόθηκε μέσα σε 30 μέρες όπως διαλαμβάνει το άρθρο 56(12) του περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου του 2003 (Ν. 101(1)/2003 ως έχει τροποποιηθεί με τους Νόμους 23(1)/04 και 181(1)/04). Άκουσα και εδώ τις αντίστοιχες θέσεις και μελέτησα τις αυθεντίες που επικαλέστηκε η κάθε πλευρά για υποστήριξη του αντίστοιχου ισχυρισμού της. Είμαι της άποψης, έχοντας υπόψη τη νομολογία που ανάφερα πιο πάνω σχετικά με το πότε υπάρχει έκδηλη παρανομία και ιδιαίτερα την υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co. Ltd., ότι δεν έχουμε περίπτωση που το δικαστήριο από την πρώτη ματιά να μπορεί να αποφασίσει ότι η παράλειψη έκδοσης της απόφασης σε 30 ημέρες αποτελεί έκδηλη παρανομία με την έννοια να καθιστά την απόφαση άκυρη. Το θέμα χρειάζεται ενδελεχούς εξέτασης και τέτοια εξέταση δεν πρέπει να γίνεται στα πλαίσια αυτής της αίτησης. Σχετικές με το θέμα είναι και οι πρόνοιες του άρθρου 11(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(1)/99 ως έχει τροποποιηθεί), το οποίο θέτει ως γενικό κανόνα ότι «οι προθεσμίες που τάσσονται για έκδοση μιας διοικητικής πράξης είναι ενδεικτικές, εκτός αν ορίζεται ρητά ότι είναι ανατρεπτικές» καθώς επίσης και το γεγονός ότι τίθεται ως κριτήριο και το κατά πόσο έχει παρέλθει από την προθεσμία υπέρμετρο χρονικό διάστημα που να επιδρά ουσιαστικά στις νομικές ή πραγματικές προϋποθέσεις έκδοσης της πράξης. Καταλήγω λοιπόν ότι ούτε το γεγονός ότι η απόφαση δεν έχει εκδοθεί «το αργότερο σε τριάντα ημέρες από την άσκηση της ιεραρχικής προσφυγής» είναι κάτι που αναντίλεκτα αποτελεί παρανομία και μάλιστα έκδηλη με συνέπεια να καθιστά άκυρη την απόφαση. Η φράση «το αργότερο σε τριάντα μέρες» χωρίς οποιαδήποτε άλλη ρητή πρόνοια για τη συνέπεια παράβασης της περιόδου αυτής δε βρίσκω να καθιστά άκυρη την απόφαση αν αυτή λήφθηκε μετά τη λήξη της περιόδου. Στην εξέταση του θέματος αυτού έλαβα υπόψη και την υπόθεση 319/07 ημερ. 7/4/08 Pharmanet Ltd. v. 1. Aναθεωρητικής Αρχής Προσφορών και 2. Κυπριακής Δημοκρατίας, όπου ο αδελφός δικαστής Ναθαναήλ αποφάσισε ότι παρόλο που δεν καθορίζεται ρητά στον ίδιο το Νόμο με το άρθρο 56(12) ότι η προθεσμία αυτή είναι ανατρεπτική αυτό εύλογα εξάγεται συμπερασματικά και ότι η μη τήρηση της προβλεπόμενης προθεσμίας επιφέρει επιπτώσεις στη νομιμότητα της εκ των υστέρων εκδοθείσας απόφασης. Πρώτον η απόφαση αυτή δεν είναι δεσμευτική και δεύτερον τα όσα εκεί λέχθηκαν ήταν στα πλαίσια εξέτασης της κυρίως προσφυγής. Για σκοπούς της παρούσας αίτησης δεν μπορώ να θεωρήσω παρά την ύπαρξη της εν λόγω απόφασης, ότι υπήρξε έκδηλη παρανομία, αφού το άρθρο 11(1) του Ν. 158(1)/99 συνδέει τον υπέρμετρο χρόνο και με τις επιπτώσεις στις προϋποθέσεις για την έκδοση της πράξης. Είναι λοιπόν θέμα που χρήζει πιο προσεκτικής εξέτασης.
Άλλος λόγος για τον οποίο οι αιτητές ισχυρίζονται ότι υπάρχει έκδηλη παρανομία, είναι διότι η καθής η αίτηση αρ. 1 δεν τους έδωσε το δικαίωμα να ακουστούν κατά τη διαδικασία της ιεραρχικής προσφυγής. Κρίνω ότι η ενέργεια αυτή της καθής η αίτηση 1 όχι μόνο δεν αποτελεί έκδηλη παρανομία αλλά αντίθετα και για σκοπούς πάντοτε της παρούσας αίτησης φαίνεται να είναι νόμιμη ενόψει της απόφασης της Ολομέλειας στην υπόθεση G.P. Iron and Wood Makers Ltd. v. Δημοκρατίας Α.Ε. 20/06 ημερ. 14/4/08 η οποία είναι δεσμευτική για το δικαστήριο τούτο. Βέβαια οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των αιτητών κάλεσαν το δικαστήριο να μην την ακολουθήσει. Εισηγήθηκαν ότι έχω αυτό το δικαίωμα με βάση την υπόθεση Seamark Consultancy Services Limited v. Joseph P.Lasala κα, Πολ. Εφέσεις 71/06, 74/06 και 92/06 ημερ. 16/2/07. Σίγουρα η εν λόγω υπόθεση διαφοροποιείται από την παρούσα. Η Πλήρης Ολομέλεια έκρινε ότι ο πρωτόδικος δικαστής σε εκείνη την υπόθεση ουσιαστικά ακολούθησε την προηγούμενη δεσμευτική νομολογία και απλώς επέκτεινε την εμβέλεια παρεμπιπτόντων διαταγμάτων τύπου mareva όπως αποφασίστηκε στην Pastella Marine v. Iranian Tanker (1987) 1 C.L.R. 583, ενόψει νέων αντιλήψεων που επικράτησαν έκτοτε τόσο στην Αγγλία όσο και στην Κύπρο.
Άλλος ισχυρισμός των αιτητών για την παράνομη σύσταση της καθής η αίτηση 1 είναι ότι δεν έχουν, τουλάχιστον ο πρόεδρος της, «τα ίδια νομικά και επαγγελματικά προσόντα με τους δικαστές» όπως διαλαμβάνεται στην Οδηγία 89/665/ΕΟΚ. Ήταν η θέση του συνηγόρου της Κοινοπραξίας Poseidon ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο υπήρξε νέα Οδηγία, η υπ' αρ. 2007/66/ΕΚ η οποία τροποποίησε τις προηγούμενες επί του θέματος οδηγίες και παρόλο που υπάρχει παρόμοια πρόνοια, παρέχεται τώρα προθεσμία μέχρι και 20/12/2009 στα Κράτη Μέλη για μεταφορά της στο Εθνικό Δίκαιο. Κρίνω τους αντίστοιχους ισχυρισμούς ως τέτοιους που δεν καθιστούν την περίπτωση τέτοια, όπου η παρανομία αναδύεται αυτόματα ή να προκύπτει ως «αντικειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης» όπως αποφασίστηκε από την προαναφερθείσα σχετική επί του θέματος νομολογία. (βλ. ιδιαίτερα Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Μarfin Popular Bank Ltd., πιο πάνω). Επομένως δεν έχω ικανοποιηθεί ότι έχουμε περίπτωση έκδηλης παρανομίας αναφορικά με τη σύσταση της καθής η αίτηση 1.
Ενόψει όλων των πιο πάνω καταλήγω ότι το ένα σκέλος με βάση το οποίο εκδόθηκε το προσωρινό διάταγμα και με το οποίο έπρεπε να ικανοποιηθεί το δικαστήριο από τους αιτητές ότι συνεχίζει να υπάρχει, δηλαδή αυτό της έκδηλης παρανομίας, δεν έχει αποδειχθεί.
Αυτό που μένει για εξέταση είναι το κατά πόσο θα υπάρξει ανεπανόρθωτη ζημιά στους αιτητές αν δε συνεχισθεί το αιτούμενο προσωρινό διάταγμα.
Άκουσα και εδώ τις αντίστοιχες θέσεις. Αυτή των αιτητών από τη μια και της καθής η αίτηση 1 και της Κοινοπραξίας Poseidon από την άλλη. Η θέση των τελευταίων είναι ότι η ζημιά, όπως την επικαλούνται οι αιτητές, είναι χρηματική και γιαυτό δε θεωρείται ως ανεπανόρθωτη. Ο συνήγορος της Κοινοπραξίας Poseidon προχώρησε και ανέφερε ότι, εν πάση περιπτώσει, δεν διατυπώνεται αυτή με σαφήνεια στην αίτηση, όπως απαιτείται από τη νομολογία. Επικαλέστηκε τις υποθέσεις E.G.S. Flooring v. ΣΑΛ (1989) 3 Α.Α.Δ. 1794, P.A.G. Architects v. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 2925, EDEX-Education v. Δημοκρατίας, υποθ. 1338/07, ημερ. 18/9/07, Α. Μαυρή ν. Κοινοτικού Συμβουλίου Βορόκλινης, υποθ. 199/02 ημερ. 6/3/02, Τσιμεντοποιεία Βασιλικού ν. Αρχής Λιμένων υποθ. Αρ. 1355/05 ημερ. 18/5/06 και Κοινοπραξία Cyprus Airports Group v. Δημοκρατίας υποθ. Αρ. 92/04 ημερ. 8/9/04.
Αντίθετα, η θέση της πλευράς των αιτητών είναι ότι ο ισχυρισμός περί ανεπανόρθωτης ζημιάς δικογραφείται επαρκώς και ότι παρόλο που η ζημιά είναι χρηματικής φύσης, όμως λόγω του ότι αφορά μια μεγάλη χρονική περίοδο, είναι φανερό ότι δε θα μπορούσε να υπολογιστεί.
Εξέτασα και για το θέμα αυτό τις αντίστοιχες θέσεις. Είναι ορθή η θέση του κ. Παπαευσταθίου (και αυτό υποστηρίζεται και από τη νομολογία που επικαλέστηκε) ότι όταν πρόκειται περί χρηματικής ζημιάς, αυτή, κατά κανόνα, δε θεωρείται ανεπανόρθωτης φύσης. Όμως, από την ίδια νομολογία, προκύπτει ότι αυτό ισχύει εκεί που τα γεγονότα δείχνουν ότι η ζημιά μπορεί να υπολογιστεί. Αν αυτή θα είναι αδύνατο να υπολογιστεί, τότε έστω και χρηματική, μπορεί να θεωρηθεί ως ανεπανόρθωτη. Επομένως θα πρέπει να αποφασίσω (α) αν εδώ δικογραφείται επαρκώς ο ισχυρισμός αυτός και (β) αν με όσα δικογραφούνται προκύπτει ότι η ζημιά που θα υποστούν οι αιτητές αν δε συνεχιστεί το προσωρινό διάταγμα, δε θα μπορεί να υπολογιστεί αν τελικά επιτύχει η προσφυγή τους, με αποτέλεσμα να θεωρείται ως ανεπανόρθωτης φύσης.
Ο ισχυρισμός για ανεπανόρθωτη ζημιά διατυπώνεται ουσιαστικά στην παράγραφο 19 της ένορκης δήλωσης που υποστηρίζει την αίτηση και έχει ως ακολούθως:
«Εάν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα και έχοντας υπόψη το σύνολο της απόφασης της καθ' ης η αίτηση αρ. 1, θα προχωρήσει άμεσα η διαδικασία ανάθεσης και υπογραφής και εκτέλεσης της σύμβασης με άλλο προσφοροδότη, αφού η Προσφορά των Αιτητών έχει κηρυχθεί άκυρη. Επιπλέον, θα επηρεασθεί δυσμενώς το δημόσιο συμφέρον και θα επέλθει ζημιά στο δημόσιο πέραν των €2,500,000 ετησίως για 90 χρόνια. Για το λόγο αυτό ζητώ με την παρούσα αίτηση την αναστολή της εκτέλεσης και/ή της ισχύος της επίδικης απόφασης, μέχρι τελικής εκδικάσεως της ουσίας αυτής, γιατί εάν η απόφαση εκτελεσθεί η ζημιά που θα έχουν ήδη υποστεί οι Αιτητές μέχρι την τελική εκδίκαση της υπό τον πιο πάνω τίτλο και αριθμό Προσφυγής δεν θα μπορεί να υπολογισθεί σε μεταγενέστερο στάδιο, αλλά θα είναι ανεπανόρθωτη και θα έχουν ήδη οι Αιτητές βρεθεί προ τετελεσμένων γεγονότων τα οποία δεν θα μπορούν αν αρθούν σε περίπτωση μεταγενέστερης ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης. Δεν πρέπει να παραβλέπεται επίσης η ηθική ζημία.»
Το πρώτο που με απασχόλησε είναι το κατά πόσο ο ισχυρισμός διατυπώνεται σαφώς. (βλ. Α. Μαυρή ν. Κοινοτικού Συμβουλίου Βορόκλινης, Κοινοπραξία Cyprus Airports Group v. Δημοκρατίας πιο πάνω.). Παρά το ότι ήταν επιθυμητό όπως εξηγούσαν περαιτέρω οι αιτητές γιατί θα υποστούν ανεπανόρθωτη ζημιά, εν τούτοις και με τα όσα αναφέρουν, ότι δηλαδή πρόκειται περί μιας μακροχρόνιας σύμβασης (περίπου 90 χρόνια) της οποίας το ποσό του μισθώματος εξαρτάται και από μελλοντικούς παράγοντες όπως «το εκάστοτε σε ισχύ ποσοστό ΦΠΑ με βάση την εκάστοτε νομοθεσία ΦΠΑ» ούτως ώστε να υπεισέρχονται και άγνωστοι παράγοντες για τον υπολογισμό του κέρδους που θα είχαν οι αιτητές στα 90 χρόνια που θα διαχειρίζονταν τη Μαρίνα, καταλήγω ότι ο υπολογισμός αυτός είναι αδύνατο να γίνει εκ των προτέρων. Έτσι ικανοποιείται το κριτήριο της ανεπανόρθωτης ζημιάς.
Σημειώνω εδώ ότι στο πλαίσιο αυτό οι αιτητές επικαλούνται και ζημιά που θα επέλθει στην Κυπριακή Δημοκρατία και ότι δικαιούνται και αυτοί να υποστηρίζουν το δημόσιο συμφέρον. Βασίστηκαν στα όσα αναφέρονται στο σύγγραμμα Π.Δ. Δαγτόγλου «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο» 4η Αναθεωρημένη Έκδοση παραγρ. 325 και Π. Δ. Δαγτόγλου, «Διοικητικό Δικονομικό δίκαιο», δεύτερη έκδοση παραγρ. 550. Μελέτησα τα όσα αναφέρονται στα εν λόγω συγγράμματα και ιδιαίτερα αυτά της παραγρ. 550. Αυτό που προκύπτει είναι ότι δεν μπορεί ο πολίτης, με τη δικαιολογία ότι επιθυμεί να προστατεύσει το δημόσιο συμφέρον να ασκήσει προσφυγή, διότι διαφορετικά θα είχαμε επιτρέψει την actio popularis. Μπορεί όμως να το πράξει αν με την προσβαλλόμενη απόφαση τίθεται ταυτόχρονα και θέμα προστασίας του δικού του συμφέροντος που συμπίπτει με την προστασία του δημοσίου συμφέροντος.
Με τα πιο πάνω έχει άμεση σχέση και η στάση της Κυπριακής Δημοκρατίας (καθής η αίτηση αρ. 2) έναντι της παρούσας αίτησης. Αν η Δημοκρατία ενίστατο στην αίτηση και αντέκρουε τον ισχυρισμό ότι η προσβαλλόμενη πράξη επηρεάζει το δημόσιο συμφέρον, τότε ο αρμόδιος να υπερασπίσει το δημόσιο συμφέρον ήταν η Κυπριακή Δημοκρατία. Όμως εδώ η δικηγόρος της Δημοκρατίας δήλωσε ότι δεν έχει ένσταση στη συνέχιση του προσωρινού διατάγματος, όπως δεν είχε ένσταση κατά την έκδοση του. Τότε μάλιστα τη δέχθηκε ρητά. Ήδη ανάφερα όταν εξέδιδα το προσωρινό διάταγμα εναντίον της καθής η αίτηση 1 ότι έλαβα και αυτό το γεγονός υπόψη. Διαφωνώ, τουλάχιστον σε αυτό το στάδιο (για σκοπούς δηλαδή της παρούσας αίτησης), ότι η συγκατάθεση της Κυπριακής Δημοκρατίας δεν έχει σημασία. Η ουσία του προσωρινού διατάγματος είναι ότι απλώς θα καθυστερήσει την κατακύρωση της προσφοράς μέχρι την τελική εκδίκαση της προσφυγής και η Αναθέτουσα Αρχή (καθής η αίτηση αρ. 2) που έχει τον κύριο λόγο για την εκτέλεση του όλου έργου (Μαρίνας Πάφου) δεν ενίσταται. Δεν υπάρχει οποιοσδήποτε ισχυρισμός ότι το προσωρινό διάταγμα θα επηρεάσει με οποιονδήποτε τρόπο την ομαλή λειτουργία της διοίκησης. Επομένως, στην όλη απόφαση μου λαμβάνω ξανά υπόψη υπέρ της συνέχισης του προσωρινού διατάγματος και τη στάση της Δημοκρατίας (καθής η αίτηση 2).
Αναφορικά με το προσωρινό διάταγμα της παραγρ. (Β) της αίτησης, ο ευπαίδευτος συνήγορος της Κοινοπραξίας Poseidon, ανάφερε ότι τούτο είναι προστακτικής φύσης και αναφέρθηκε σε νομολογία με βάση την οποία δεν παραχωρούνται τέτοια προσωρινά διατάγματα. Η εισήγηση του ότι δεν παραχωρούνται προσωρινά διατάγματα όταν πρόκειται περί διατακτικής μορφής, είναι ορθή. Όμως παρά το ότι στο λεκτικό του αιτητικού (Β) υπάρχει η λέξη «διατάσσοντος», η ουσία των όσων ακολουθούν, δείχνει ότι το διάταγμα είναι στην ουσία του απαγορευτικής φύσης. Έτσι παρά τον ενδοιασμό που είχα κατά το στάδιο της έκδοσης του προσωρινού διατάγματος, καταλήγω ότι δεν είναι διάταγμα διατακτικής μορφής. Αφού έλαβα υπόψη και το γεγονός ότι η Κυπριακή Δημοκρατία εναντίον της οποίας ζητείται το διάταγμα της παραγράφου (Β) δεν ενίσταται στην έκδοσή του, έχω καταλήξει να διατάξω και τη συνέχιση του διατάγματος της παραγράφου (Β) αλλά μόνο εναντίον της Δημοκρατίας, όπως είχα αναφέρει και στην αρχική μου απόφαση.
Ενόψει όλων των πιο πάνω η αίτηση επιτυγχάνει. Τα προσωρινά διατάγματα όπως έχουν εκδοθεί στις 2/12/08 συνεχίζουν να είναι σε ισχύ μέχρι την εκδίκαση και τελεία αποπεράτωση της προσφυγής.
Επιδικάζονται έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον της καθής η αίτηση 1 και ενδιαφερομένου μέρους (Κοινοπραξία Poseidon) όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή.
Μεταξύ αιτητών και της καθής η αίτηση 2 δεν εκδίδεται οποιαδήποτε διαταγή για έξοδα.
Μ. Φωτίου, Δ.
/Κας