|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(2008) 4 ΑΑΔ 115
29 Φεβρουαρίου, 2008
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΑΝΝΑ ΑΣΠΡΟΥ,
2. ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΣΤΑΥΡΗ,
3. ΧΑΡΗΣ ΣΤΑΥΡΗ,
Αιτητές,
v.
ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 704/2006)
Δήμοι ― Συνεδριάσεις της Τεχνικής Επιτροπής και στη συνέχεια του Δημοτικού Συμβουλίου ― Διαπίστωση σειράς θεμελιακών προβλημάτων στην τήρηση των τύπων κατά τις συνεδριάσεις, με αποτέλεσμα η όλη διαδικασία να πάσχει ανεπανόρθωτα ― Περιστάσεις.
Διοικητικό Όργανο ― Συλλογικά όργανα ― Πρόσκληση μελών, απαρτία και τήρηση πρακτικών ― Περιστάσεις, υπό τις οποίες κρίθηκε, ότι δεν τηρήθηκαν οι σχετικοί κανόνες του διοικητικού δικαίου στην εξετασθείσα υπόθεση συνεδριάσεων οργάνων του Δήμου Λευκωσίας.
Οι αιτητές προσέφυγαν κατά της απόρριψης του αιτήματός τους, για αλλαγή χρήσης ενός καταστήματός τους.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
Το Δικαστήριο έχει με προσοχή εξετάσει το σύνολο των εγγράφων που αφορούν τις προσκλήσεις και συνεδρίες, τόσο της Τεχνικής Επιτροπής, όσο και του Δημοτικού Συμβουλίου. Κρίνεται ότι προκύπτουν διάφορα προβλήματα και ανακολουθίες, που καθιστούν τρωτή την όλη διαδικασία.
Υπήρχε εν προκειμένω προγραμματισμένη συνεδρία για τις 7.12.05, χωρίς να παρουσιαστεί η καθαυτή πρόσκληση γι' αυτήν και χωρίς ημερήσια διάταξη κατά παράβαση των Καν. 13 και 14 των Κανονισμών της Τεχνικής Επιτροπής. Αλλά ούτε και απαρτία υπήρχε. Ακόμη και αν η συνεδρία της Επιτροπής ήθελε θεωρηθεί ως νομότυπα συγκληθείσα, τότε παρουσιάζεται το σοβαρότερο πρόβλημα της παρουσίας μόνο τεσσάρων εκ των δέκα μελών. Δεν υπήρχε απαρτία εφόσον τα μέλη δεν ήταν το ήμισυ πλέον ενός. Προστίθεται ότι και πάλι σύμφωνα με τους ισχύοντες κανονισμούς της Επιτροπής (Καν. 31 των Κανονισμών Λειτουργίας της Επιτροπής), απαρτία δεν αποτελεί απλώς η παρουσία έξι μελών της Τεχνικής Επιτροπής, αλλά και η προέλευση των μελών αυτών από τρία διαφορετικά κόμματα. Περί του τελευταίου ουδέν αναφέρεται στο ίδιο το πρακτικό της συνεδρίας της Τεχνικής Επιτροπής και ουδεμία εισήγηση προς την κατεύθυνση αυτή έγινε από τους συνηγόρους.
Οι καθ' ων η αίτηση προχωρούν όμως να εισηγηθούν, ότι η Επιτροπή είχε συμβουλευτικό και μόνο χαρακτήρα, οι δε καθ' ων η αίτηση στη συνεδρία τους, υπ' αρ. 980 και με ημερ. 12.1.06, υιοθέτησαν ομόφωνα την απόφαση της Τεχνικής Επιτροπής, για την άρνηση χορήγησης της αιτούμενης πολεοδομικής άδειας. Κατά την εισήγηση, είναι η τελική κρίση των καθ' ων η αίτηση που έχει σημασία, η οποία αποτελεί και το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής.
Όμως η ενσωμάτωση της εισήγησης ή/και απόφασης ενός πρωτοβάθμιου συλλογικού οργάνου στην απόφαση ενός δευτεροβάθμιου οργάνου που εξετάζει την υπόθεση εκ νέου για τη λήψη απόφασης, εξαλείφει τα τυχόν προβλήματα στη σύνθεση του συμβουλευτικού οργάνου, μόνον όταν το δευτεροβάθμιο συλλογικό όργανο κρίνει την υπόθεση από την αρχή. Το αποτέλεσμα είναι ότι η απλή ενσωμάτωση ή υιοθέτηση της γνωμάτευσης της Τεχνικής Επιτροπής, δεν αρκεί για να εξαλείψει την κακή σύνθεση της Τεχνικής Επιτροπής.
Περαιτέρω, η κατάσταση δεν αλλάζει, επειδή τα τέσσερα μέλη της Επιτροπής που ήταν παρόντα στη συνεδρία της 7.12.05 ήταν και μέλη του Δημοτικού Συμβουλίου και παρόντα στη συνεδρία υπ' αρ. 980.
Προκύπτουν εν προκειμένω μια σειρά από θεμελιακά προβλήματα στην τήρηση των τύπων κατά τις συνεδριάσεις, τόσο της Τεχνικής Επιτροπής, όσο και του ιδίου του Δημοτικού Συμβουλίου. Εφόσον αποτέλεσαν αντικείμενο της προσφυγής, οι καθ' ων η αίτηση έπρεπε να αποδείξουν τη νομιμότητα και εγκυρότητα κάθε σταδίου, προπαρασκευαστικού και τελικού, για τη λήψη της επίδικης απόφασης. Απέτυχαν να το πράξουν, με αποτέλεσμα η όλη διαδικασία να πάσχει ανεπανόρθωτα.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενη Υπόθεση:
Αναστασίου ν. Ε.Τ.Ε.Κ. (2003) 3 Α.Α.Δ. 616.
Προσφυγή.
Χρ. Δημητρίου, για τους Αιτητές.
Π. Πολυβίου με Μ. Αντωνίου (κα), για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Οι αιτητές, μόνιμοι κάτοικοι Ηνωμένου Βασιλείου, είναι συνιδιοκτήτες του ισογείου καταστήματος β σε οικοδομή ευρισκόμενη στο τεμάχιο 40, Φ/Σχ. 21/46.5.7, ενορία Ταπάκ Χανέ, Τμήμα Α, εντός της περιτειχισμένης πόλης της Λευκωσίας, υπέβαλαν δε την αίτηση Π.Α. 286/05 (εφεξής «η αίτηση») στις 24.8.05 για αλλαγή χρήσης του καταστήματος τους ώστε να μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως κατάστημα πώλησης ερωτικών ειδών. Να σημειωθεί ότι το κατάστημα είναι ενοικιασμένο σε κάποιο Kai Zheng ο οποίος ήδη το λειτουργούσε από κάποιους μήνες προηγουμένως ως κατάστημα πώλησης ερωτικών ειδών. Οι καθ' ων απέστειλαν σ' αυτόν επιστολή ημερ. 25.4.05 ζητώντας να σταματήσει η εν λόγω χρήση εφόσον λειτουργούσε κατά παράβαση των όρων της άδειας οικοδομής και των οικοδομικών κανονισμών, δεδομένου ότι το κατάστημα χρησιμοποιείτο πριν για πώληση ενδυμάτων. Οι καθ' ων η αίτηση απέρριψαν στις 30.1.06 το αίτημα, εξ ου και καταχωρήθηκε η παρούσα προσφυγή με την οποία επιδιώκεται η ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης.
Οι κυριότεροι λόγοι που κατά τη θέση του δικηγόρου των αιτητών πρέπει να οδηγήσουν στην ακύρωση της απόφασης σχετίζονται με την αναρμοδιότητα του οργάνου που έλαβε την απόφαση το οποίο έπασχε σε σύνθεση και λειτουργία περιλαμβανομένης και της Τεχνικής Συμβουλευτικής Επιτροπής που είχε συγκληθεί χωρίς πρόσκληση των μελών της και λειτούργησε χωρίς απαρτία, ενώ η απόφαση αντιβαίνει και την ορθή ερμηνεία του σχετικού νόμου, των προνοιών του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας και της σχετικής Ευρωπαϊκής Νομοθεσίας. Περαιτέρω η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει το δικαίωμα εργασίας, το δικαίωμα νομής της περιουσίας, αλλά και την κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας με βάση τα αντίστοιχα άρθρα του Συντάγματος. Η απόφαση λήφθηκε επίσης ενάντια στις καθιερωμένες αρχές του διοικητικού δικαίου όπως έχουν κωδικοποιηθεί και με τον περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο αρ. 158(Ι)/99, ιδιαίτερα σε ότι αφορά την επαρκή έρευνα, τη νομιμότητα και τις αρχές της καλής πίστης και της χρηστής και εύρυθμης λειτουργίας της διοίκησης.
Οι καθ' ων διατείνονται ότι η απόρριψη του αιτήματος έγινε μετά από ενδελεχή εξέταση όλων των παραμέτρων που σχετίζονταν με αυτό λαμβάνοντας υπόψη, μεταξύ άλλων, το Τοπικό Σχέδιο Λευκωσίας, τις πραγματικές συνθήκες σχετικά με το ακίνητο, τις απόψεις των περιοίκων, ενώ προστίθεται ότι το εν λόγω κατάστημα λειτουργούσε ήδη χωρίς την αναγκαία άδεια από τις αρχές Απριλίου του 2005 ως κατάστημα πώλησης ερωτικών ειδών. Η προσβαλλόμενη απόφαση εμπεριέχει στο παράρτημα αυτής τους συγκεκριμένους λόγους για τους οποίους κρίθηκε ότι δεν θα έπρεπε να είχε δοθεί η αιτούμενη άδεια. Συγκεκριμένα, καταγράφηκαν ως λόγοι απόρριψης η σύγκρουση της προταθείσας ανάπτυξης με τις πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας ιδιαίτερα σε ό,τι αφορά τη χωροθέτηση καταστημάτων πώλησης ερωτικών ειδών και με δεδομένο ότι η επίδικη οικοδομή περιβάλλεται από οικοδομές και οικιστικές μονάδες των οποίων ο οικιστικός χαρακτήρας θα επηρεαστεί αρνητικά. Περαιτέρω, βρίσκεται σε περίοπτη θέση σε κεντρικό δρόμο του ιστορικού κέντρου της Λευκωσίας και συγκεκριμένα στην οδό Αρσινόης και σε ακτίνα 200 περίπου μέτρων από τον Ιερό Ναό της Μονής Μαχαιρά. Περαιτέρω κρίθηκε ότι θα υποβιβαζόταν η αισθητική και ο κοινωνικός/πολιτιστικός χαρακτήρας του δομημένου περιβάλλοντος της περιοχής, επηρεάζοντας τις ανέσεις αυτής και εν τέλει ότι δεν συνέτρεχαν ουσιαστικοί παράγοντες που να συνηγορούσαν στην έγκριση της ζητούμενης ανάπτυξης.
Μετά την κατάθεση των γραπτών αγορεύσεων από τους συνηγόρους παρουσιάσθηκε και σημειώθηκε ως Τεκμ. «Α» κατά τη διαδικασία των διευκρινίσεων και ο σχετικός διοικητικός φάκελος των καθ' ων υπ' αρ. 677/47, αποτελούμενος από δύο τμήματα, το ένα εκ των οποίων σχετίζεται με την «πολεοδομική άδεια» (και έτσι τιτλοφορείται), ενώ το άλλο περιέχει σχετική αλληλογραφία και τιτλοφορείται «Επιβολή». Οι συνήγοροι κατά το στάδιο των διευκρινίσεων υιοθέτησαν τις γραπτές αγορεύσεις τους, πρόσθεσαν δε προφορικώς και περαιτέρω σχετική νομολογία εντοπίζοντας, κατά την άποψη τους, τα ουσιώδη σημεία που συνηγορούν υπέρ ή εναντίον της ορθότητας της προσβαλλόμενης απόφασης. Όπου αναγκαίο στη συνέχεια του σκεπτικού θα γίνει αναφορά στα επί μέρους γεγονότα, αλλά και τις νομικές θέσεις των διαδίκων.
Κρίνεται ότι πρωτίστως χρήζει εξέτασης το θεμελιακό ερώτημα της ορθής σύγκλησης και απαρτίας τόσο της Τεχνικής Επιτροπής όσο και του ιδίου του Δημοτικού Συμβουλίου. Παρεμβάλλεται ότι το Δικαστήριο κατά τη διεξαγωγή της μελέτης και έρευνας του διοικητικού φακέλου, Τεκμ. «Α», ο οποίος και δηλώθηκε κατά τις αγορεύσεις στις 12.2.08 ότι περιέχει όλα τα σχετικά έγγραφα της διαδικασίας, δεν μπόρεσε να εντοπίσει τα πρωτότυπα των εγγράφων που επισυνάφθηκαν στην ένσταση και που αφορούσαν την πρόσκληση της Τεχνικής Επιτροπής για τις 7.12.05 καθώς και την πρόσκληση και απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου. Πρόκειται για έγγραφα που φέρουν ημερομηνίες 1.12.05 και 5.1.06 και 12.1.06 αντίστοιχα. Να σημειωθεί ότι το επισυνημμένο στην ένσταση ως Τεκμ. 1 «Υπόμνημα», που παρουσιάζεται να είναι η πρόσκληση της Τεχνικής Επιτροπής, παρέπεμπε σε αρ. φακέλου ΔΜ284. Επανανοίχθηκε κατά συνέπεια η υπόθεση με αντικείμενο να διαφωτιστεί το Δικαστήριο σε σχέση με τα πιο πάνω έγγραφα τόσο όσον αφορά τον εντοπισμό τους όσο και την οριστική διερεύνηση του θέματος.
Κατά το επανάνοιγμα στις 21.2.08 κατατέθηκε από τη συνήγορο των καθ' ων μέρος του φακέλου ΔΜ284 με την επεξήγηση ότι σ' αυτόν περιλαμβάνονται τα σχετικά με τις προσκλήσεις και συνεδρίες της Τεχνικής Επιτροπής. Δηλώθηκε επίσης ότι ο συσταθείς αυτός φάκελος για σκοπούς παρουσίασης στο Δικαστήριο, που σημειώθηκε Τεκμ. «Γ», περιείχε και τα πρακτικά της απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου. Περαιτέρω, δηλώθηκε ότι η πρόσκληση για τη συνεδρία των καθ' ων φυλάγεται σε «Agenda» που κρατεί η γραμματέας του Δημάρχου και αυτή είναι η πρόσκληση η οποία επισυνάφθηκε στη γραπτή αγόρευση των καθ' ων, ως Τεκμ. «3». Αφορά τη συνεδρία των καθ' ων με αριθμό 980. Τέλος, σε πρόσθετη ερώτηση του Δικαστηρίου σε σχέση με την επικύρωση των πρακτικών της συνεδρίας αρ. 980, κατατέθηκε ως Τεκμ. «Β», το μέρος της συνεδρίας των καθ' ων με αρ. 983 ημερ. 2.2.06 που αφορούσε την επικύρωση αυτή, υπογραμμένο ως πιστό αντίγραφο από τον Δημοτικό Γραμματέα Μαρίνο Μουσιούττα, ημερ. 21.2.08.
Το Δικαστήριο έχει με προσοχή εξετάσει το σύνολο των εγγράφων που αφορούν τις πιο πάνω προσκλήσεις και συνεδρίες τόσο της Τεχνικής Επιτροπής όσο και του Δημοτικού Συμβουλίου, υπό το φως και των όσων έχουν προστεθεί και εξηγηθεί κατά το επανάνοιγμα της υπόθεσης. Κρίνεται ότι προκύπτουν διάφορα προβλήματα και ανακολουθίες που καθιστούν τρωτή την όλη διαδικασία.
Αρχίζοντας από την πρόσκληση της Τεχνικής Επιτροπής διαπιστώνεται ότι αυτή φέρει ημερ. 1.12.05 και βρίσκεται στο Τεκμ. «Γ», τιτλοφορείται «Υπόμνημα» και υπογράφεται από τη Μαρία Κυριάκου για το Δημοτικό Μηχανικό. Καλεί τον Πρόεδρο και τα μέλη της Επιτροπής σε συνεδρία στις 6.12.05 και καταγράφει τα προτεινόμενα θέματα υπό την παρ. Α, που δεν έχουν σχέση με το επίδικο ζήτημα. Στην παρ. Β, αναφέρεται: «Παρακαλώ σημειώστε ότι για την συνεδρία της Τεχνικής Επιτροπής που είναι προγραμματισμένη για την Τετάρτη 7/12/05 προτείνεται όπως συζητηθούν: Όλα τα θέματα του Μέρους "I" & "II" της ημερήσιας διάταξης 29/11/05 (συν 34) (αποστάληκαν).».
Δεν υπάρχει πουθενά όμως είτε στο Τεκμ. «Α» είτε στο Τεκμ. «Γ» πρόσκληση για τη συνεδρία 7.12.05 ως θα έπρεπε. Είναι φανερό ότι το έγγραφο «Υπόμνημα» αφορά δύο συνεδρίες αλλά αποτελεί πρόσκληση μόνο για τη συνεδρία της 6.12.05 ημέρα Τρίτη όπως η ίδια η πρόσκληση αναφέρει. Το πώς ήταν «προγραμματισμένη» η συνεδρία για τις 7.12.05 δεν επεξηγείται ποσώς από τους φακέλους που κατατέθηκαν. Το μόνο που φαίνεται από το Τεκμ. «Α» είναι ότι όντως στις 29.11.05 κατά τη συνεδρία της Επιτροπής στα θέματα του Μέρους "I", εμπεριέχεται και το υπό κρίση ζήτημα υπό στοιχεία ΠΠΑ286/06 σελ. 47-50 (είναι τα ερυθρά 28-29). Σύμφωνα με το βιβλιάριο που τιτλοφορείται «Ρόλος, Όροι και Διαδικασία Λειτουργίας Επιτροπών του Δημοτικού Συμβουλίου Λευκωσίας» του Φεβρουαρίου 2004, η Τεχνική Επιτροπή λειτουργεί στη βάση των Κανονισμών που εκδόθηκαν για το ίδιο το Δημοτικό Συμβούλιο το 1993 και συνεδριάζει κάθε Τρίτη και κάθε τρίτη Τετάρτη του μήνα. Η 7.12.05 ήταν ημέρα Τετάρτη και δεν ήταν βέβαια η τρίτη Τετάρτη του μήνα Φεβρουαρίου 2005, ώστε να ενεργοποιείται η πρόνοια του Άρθρου 21(3) του Νόμου 158(Ι)/99, που προνοεί ότι για να συνεδριάσει νόμιμα ένα συλλογικό όργανο πρέπει να κληθούν νομότυπα και εμπρόθεσμα όλα τα μέλη στη συνεδρία, «... εξαιρουμένων των περιπτώσεων που το συλλογικό όργανο συνεδριάζει σε τακτές ημέρες και ώρες.». Και δεν έγινε βέβαια εισήγηση ότι η συνεδρία της 7.12.05 ήταν συνεδρία σε τακτή ημέρα και ώρα.
Έπεται ότι έπρεπε να δοθεί προειδοποίηση για τη συνεδρία τουλάχιστον 24 ώρες πριν με σχετική πρόσκληση σύμφωνα με τον Καν. 7 των Κανονισμών του Δημοτικού Συμβουλίου. Αυτή η πρόσκληση δεν παρουσιάστηκε και είναι αμφίβολο αν η παρ. Β του Υπομνήματος μπορεί να θεωρηθεί ως νομότυπη πρόσκληση εφόσον η καθαυτή πρόσκληση της 1.12.05 αφορούσε τις 6.12.05 και όχι τις 7.12.05. Όπως αναφέρεται στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ. 110, μια πρόσκληση πρέπει να είναι ειδική και γραπτή για τη συγκεκριμένη συνεδρία. Η τελευταία ημερομηνία αναφέρθηκε απλώς με σημείωση ότι ήταν ήδη προγραμματισμένη συνεδρία για να συζητηθούν όμως θέματα της ημερήσιας διάταξης της 29.11.05. Με άλλα λόγια υπήρχε προγραμματισμένη συνεδρία για τις 7.12.05 χωρίς να παρουσιαστεί η καθαυτή πρόσκληση γι' αυτήν και χωρίς ημερήσια διάταξη κατά παράβαση των Καν. 13 και 14 των Κανονισμών της Τεχνικής Επιτροπής. Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η παρ. Β αποτελεί ημερήσια διάταξη εντός των προνοιών του Καν. 15. Όπως αναφέρεται και στην υπόθεση Αναστασίου ν. Ε.Τ.Ε.Κ. (2003) 3 Α.Α.Δ. 616, πρέπει «.. να υπάρχει εμπρόθεσμη και νομότυπη κλήση στη συνεδρία κάθε μέλους του συλλογικού οργάνου ώστε αυτό να θεωρείται ότι συνεδριάζει νομότυπα.». Όπως σημειώνεται και στο σύγγραμμα του Η.Γ. Κυριακόπουλου: Ελληνικόν Διοικητικόν Δίκαιον Β΄ Γενικό Μέρος, 4η Έκδ., σελ. 23:
«Παράλειψις της νομοτύπου κλήσεως συνεπάγεται το ανίσχυρον της ληφθείσας αποφάσεως και αν έτι ετέλει το συλλογικόν όργανον εν απαρτία.»
Αλλά ούτε και απαρτία υπήρχε. Ακόμη και αν η συνεδρία της Επιτροπής ήθελε θεωρηθεί ως νομότυπα συγκληθείσα, τότε παρουσιάζεται το σοβαρότερο πρόβλημα της παρουσίας μόνο τεσσάρων εκ των δέκα μελών. Αυτό σημαίνει ότι δεν υπήρχε νόμιμη απαρτία εφόσον σύμφωνα με το Άρθρο 45(4) του περί Δήμων Νόμου αρ. 111/85, (όπως έχει τροποποιηθεί), προνοείται η ύπαρξη απαρτίας σε διοριζόμενες από το Δημοτικό Συμβούλιο Γενικές ή Ειδικές Επιτροπές, όταν παρακάθεται το ήμισυ του αριθμού των μελών της πλέον ενός. Το ίδιο αναφέρει και ο Καν. 31 των όρων λειτουργίας της Τεχνικής Επιτροπής σύμφωνα με το προαναφερθέν βιβλιάριο. Είναι φανερό από τα πρακτικά της Τεχνικής Επιτροπής ότι αυτή αποτελείτο από δέκα μέλη, έξι των οποίων ήταν απόντα, ασχέτως εάν η απουσία τους θεωρήθηκε δικαιολογημένη, τα δε μόνο τέσσερα που ήταν παρόντα, δεν μπορούσαν να δημιουργήσουν απαρτία. Προστίθεται ότι από το διοικητικό φάκελο Τεκμ. «Α», προκύπτει ότι η Πρόεδρος της Επιτροπής είχε ως φαίνεται και πληρεξούσιο από το μέλος Ν. Νουρή, κάτι το οποίο όμως δεν αποτέλεσε αντικείμενο σχολιασμού στις αγορεύσεις των συνηγόρων, ούτε ως προς το δικαίωμα αντιπροσώπευσης μέλους από άλλο μέλος, ούτε ως προς τον πιθανό σχηματισμό απαρτίας. Εν πάση περιπτώσει και νόμιμα να αντιπροσωπευόταν ο Ν. Νουρής από την Πρόεδρο της Επιτροπής και πάλι δεν υπήρχε απαρτία εφόσον τα μέλη δεν ήταν το ήμισυ πλέον ενός. Προστίθεται ότι και πάλι σύμφωνα με τους ισχύοντες κανονισμούς της Επιτροπής (δέστε Καν. 31 των Κανονισμών Λειτουργίας της Επιτροπής), απαρτία δεν αποτελεί απλώς η παρουσία έξι μελών της Τεχνικής Επιτροπής αλλά και η προέλευση των μελών αυτών από τρία διαφορετικά κόμματα. Περί του τελευταίου ουδέν αναφέρεται στο ίδιο το πρακτικό της συνεδρίας της Τεχνικής Επιτροπής και ουδεμία εισήγηση προς την κατεύθυνση αυτή έγινε από τους συνηγόρους.
Η θέση των καθ' ων προχωρεί όμως να εισηγηθεί ότι η Επιτροπή είχε συμβουλευτικό και μόνο χαρακτήρα, οι δε καθ' ων στη συνεδρία τους υπ' αρ. 980 και με ημερ. 12.1.06, υιοθέτησαν ομόφωνα την απόφαση της Τεχνικής Επιτροπής για την άρνηση χορήγησης της αιτούμενης πολεοδομικής άδειας. Κατά την εισήγηση είναι η τελική κρίση των καθ' ων που έχει σημασία η οποία αποτελεί και το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής. Η θέση αυτή παρουσιάζεται κατ' αρχάς ορθή εφόσον συνάδει με την πρόνοια του Άρθρου 45(3) του περί Δήμων Νόμου, η οποία αναφέρει ότι οι πράξεις και εργασίες οποιασδήποτε Επιτροπής που διορίζεται κατά το εδάφιο (1) του Άρθρου 45, υποβάλλονται στο Δημοτικό Συμβούλιο για έγκριση. Ο ρόλος της Τεχνικής Επιτροπής ήταν καθαρά συμβουλευτικός στην εξέταση και κρίση του θέματος που την απασχόλησε, εισηγούμενη απλώς προς τους καθ' ων την απόρριψη της αιτούμενης άδειας. Δεν υπάρχει ο,τιδήποτε στο Νόμο ή τους σχετικούς περί Δήμων Κανονισμούς (και δεν έχει εντοπίσει ο,τιδήποτε το αντίθετο ο κ. Δημητρίου στις αγορεύσεις του), που να καθιστά υποχρεωτική την εκ μέρους των καθ' ων υιοθέτηση της εισήγησης της Τεχνικής Επιτροπής. Με άλλα λόγια, δεν εξάγεται δεσμευτικός χαρακτήρας από την κρίση της Τεχνικής Επιτροπής την οποία απαραιτήτως οφείλουν να υιοθετήσουν οι καθ' ων. Μόνο τυχόν αντίθετη απόφαση από τους καθ' ων πρέπει να δικαιολογηθεί ως απόκλιση από τη συμβουλευτική εισήγηση. Σχετικές παραπομπές εντοπίζονται στο σύγγραμμα του Π.Δ. Δαγτόγλου: «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο» α΄ (1977) σελ. 143, ενώ στις σελ. 141 και 142 καταγράφονται και αποσπάσματα που σχετίζονται με την αντίληψη ότι διοικητική πράξη είναι μόνο εκείνη που έχει «εξωτερικές έννομες συνέπειες», ενώ διαφορετική σημασία έχει η εσωτερική ρύθμιση των υποθέσεων της διοίκησης όπως εισηγήσεις, εκθέσεις, πρακτικά και διαβιβαστικά έγγραφα εντός του οργάνου.
Όμως η ενσωμάτωση της εισήγησης ή/και απόφασης ενός πρωτοβάθμιου συλλογικού οργάνου στην απόφαση ενός δευτεροβάθμιου οργάνου που εξετάζει την υπόθεση εκ νέου για τη λήψη απόφασης, εξαλείφει τα τυχόν προβλήματα στη σύνθεση του συμβουλευτικού οργάνου μόνον όταν το δευτεροβάθμιο συλλογικό όργανο κρίνει την υπόθεση από την αρχή. Σχετικό απόσπασμα ανευρίσκεται στο σύγγραμμα του Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» 11η έκδ., σελ. 144. Σημασία έχει επομένως, ότι η κρίση του δευτεροβάθμιου οργάνου πρέπει να είναι δική του ακολουθώντας κρίση εξ υπαρχής και όχι υιοθετώντας απλώς τη σύσταση της Τεχνικής Επιτροπής όπως έγινε εδώ. Να σημειωθεί περαιτέρω ότι το Δημοτικό Συμβούλιο, όπως φαίνεται από την απόφαση του στη συνεδρία αρ. 980, δεν υιοθέτησε απλώς την εισήγηση της Επιτροπής αλλά και αυτή του Δημοτικού Μηχανικού επαναλαμβάνοντας ουσιαστικά τις πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας στις παρ. 10.11.3 και 10.11.3.1. Δεν έγινε δηλαδή αυτόνομη εξ υπαρχής κρίση. Το αποτέλεσμα είναι ότι η απλή ενσωμάτωση ή υιοθέτηση της γνωμάτευσης της Τεχνικής Επιτροπής δεν αρκεί για να εξαλείψει την κακή σύνθεση της Τεχνικής Επιτροπής ως η εισήγηση των καθ' ων.
Περαιτέρω, η κατάσταση δεν αλλάζει επειδή τα τέσσερα μέλη της Επιτροπής που ήταν παρόντα στη συνεδρία της 7.12.05 ήταν και μέλη του Δημοτικού Συμβουλίου και παρόντα στη συνεδρία υπ' αρ. 980. Όπως αναφέρεται στον Σπηλιωτόπουλο - supra - Ενημέρωσις, Νοέμβριος 1978, σελ. 131, αν η απόφαση του οργάνου έχει χαρακτήρα γνωμοδοτήσεως και προσβληθεί η στηριχθείσα σ' αυτή διοικητική πράξη, η πράξη ακυρώνεται. Επί αποφάσεως ληφθείσας με έλλειψη απαρτίας δεν μπορεί να στηριχθεί η μεταγενέστερη απόφαση του δευτεροβάθμιου οργάνου εφόσον το ίδιο το όργανο ζήτησε τη γνωμάτευση.
Όσον αφορά την πρόσκληση και πρακτικά της συνεδρίας του ιδίου του Δημοτικού Συμβουλίου, η πρόσκληση περιέχεται στο Τεκμ. 3 της ένστασης και ως εξηγήθηκε προφορικά κατά το επανάνοιγμα, αυτή περιλαμβάνεται στο βιβλίο «Agenda» που κρατείται από τους καθ' ων και είναι, σύμφωνα με τον Καν. 9 των Κανονισμών του 1993, υπογραμμένη από το Δήμαρχο και περιλαμβάνει τα θέματα μεταξύ των οποίων και το επίδικο ζήτημα ως εξαγόμενο από τα θέματα που απασχόλησαν την Τεχνική Επιτροπή. Η συνεδρία υπ' αρ. 980 που ακολούθησε παρουσιάζεται ως Τεκμ. «4» στην ένσταση, αλλά δεν φαίνεται σ' αυτό καμιά υπογραφή και αντίθετα με τη θέση της κας Αντωνίου κατά το επανάνοιγμα, τα πρακτικά της 980ης συνεδρίας του Δημοτικού Συμβουλίου δεν βρίσκονται ούτε στο φάκελο ΔΜ284, Τεκμ. «Γ». Εκείνο το οποίο υπάρχει είναι το «Υπόμνημα» ημερ. 13.1.06 που αναφέρεται ότι προέρχεται από το φάκελο ΔΜ111/Α (που δεν εξηγήθηκε σε τι αφορά), και αποτελεί σημείωμα του Δημοτικού Μηχανικού απευθυνόμενο προς «ΤΤΥ - Π. Παναγίδη» αναφέροντας ποιες αποφάσεις λήφθηκαν. Αυτό το σημείωμα προέρχεται από το Γραφείο του Δημοτικού Μηχανικού και σαφώς δεν είναι τα πρακτικά του Συμβουλίου ούτε και τα υποκαθιστά. Πρόκειται για το ίδιο ακριβώς σημείωμα που υπάρχει στο βασικό διοικητικό φάκελο, Τεκμ. «Α», με ερυθρό 32 και το οποίο εντόπισε ο κ. Δημητρίου στη γραπτή του αγόρευση, σελ. 7-8, τονίζοντας ότι δεν παρουσιάζονται οπουδήποτε είτε η πρόσκληση είτε τα πρακτικά.
Ακόμη και αν η συνεδρία υπ' αρ. 980 του Δημοτικού Συμβουλίου είναι αυτή που παρουσιάζεται στο Τεκμ. «3» της γραπτής αγόρευσης των καθ' ων, προκύπτει και έτερο θεμελιακό πρόβλημα όσον αφορά την επικύρωση των πρακτικών. Ο Καν. 19 των περί Συγκλήσεως και Λειτουργίας του Δημοτικού Συμβουλίου Κανονισμών του Δήμου Λευκωσίας του 1993, σαφώς προνοεί ότι τα πρακτικά κάθε συνεδρίας καταγράφονται από το Δημοτικό Γραμματέα, καταχωρούνται σε βιβλίο που τηρείται για αυτό τον σκοπό και «... εγκρίνονται από το Συμβούλιο σε επόμενη συνεδρίαση και υπογράφονται με τον τρόπο που προνοεί ο Νόμος.». Ο περί Δήμων Νόμος προνοεί με το Άρθρο 50 αυτού, ότι τα πρακτικά των συνεδριάσεων «.. υπογράφονται υπό του προέδρου, αντιπροέδρου ή του προεδρεύοντος αυτών συμβούλου και ευθύς ως υπογραφούν γίνονται αποδεκτά ως μαρτυρία άνευ περαιτέρω αποδείξεως.».
Το Τεκμ. «Β» παρουσιάστηκε, ως αναφέρθηκε και πριν, ως απόδειξη του γεγονότος ότι κατά την 983η συνεδρία του Συμβουλίου επικυρώθηκαν τα πρακτικά της επίδικης συνεδρίας 12.1.06, «... και υπογράφηκαν από το Δήμαρχο.». Το πρόβλημα έγκειται στο ότι σύμφωνα με το Τεκμ. «4» στη γραπτή αγόρευση των καθ' ων, ο Δήμαρχος Μ. Ζαμπέλας ήταν απών, και παρούσα, προεδρεύουσα στη συνεδρία, ήταν η αντιδήμαρχος Λ. Τσεριώτου. Δεν μπορούσε λοιπόν ο Δήμαρχος νομότυπα να επικυρώσει και να υπογράψει τα πρακτικά συνεδρίας στην οποία ήταν απών.
Όλα τα πιο πάνω πιστοποιούν μια σειρά από θεμελιακά προβλήματα στην τήρηση των τύπων κατά τις συνεδριάσεις τόσο της Τεχνικής Επιτροπής όσο και του ιδίου του Δημοτικού Συμβουλίου. Εφόσον αποτέλεσαν αντικείμενο της προσφυγής, οι καθ' ων έπρεπε να αποδείξουν τη νομιμότητα και εγκυρότητα κάθε σταδίου, προπαρασκευαστικού και τελικού, για τη λήψη της επίδικης απόφασης. Απέτυχαν να το πράξουν με αποτέλεσμα η όλη διαδικασία να πάσχει ανεπανόρθωτα.
Ενόψει των πιο πάνω δεν υπάρχει λόγος ενασχόλησης με τα υπόλοιπα θέματα που οι αιτητές έθεσαν πρόσθετα προς ακύρωση της επίδικης πράξης.
Για τους πιο πάνω λόγους, η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται και η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.200 έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ' ων η αίτηση.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.