|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
(1996) 4 ΑΑΔ 803
22 Μαρτίου, 1996
[ΚΑΛΛΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΗΛΙΑΣ ΗΡΟΔΟΤΟΥ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΠΑΙΔΕΙΑΣ ΚΑΙ/ Ή ΑΛΛΩΝ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 745/91)
Διοικητικό Δίκαιο — Διοικητική πράξη — Εκτελεστότητα — Βεβαιωτικές πράξεις — Νέα έρευνα — Έννοια και διαπίστωση.
Διοικητικό Δίκαιο —Παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας — Έννοια και αποκλεισμός στοιχειοθέτησής της στην κριθείσα περίπτωση.
Διοικητικό Δίκαιο — Ανάκληση Διοικητικών πράξεων — Διακρίσεις — Χρόνος ισχύος της ανάκλησης — Περιπτωσιολογία — Ειδικά, ανάκληση νόμιμης δυσμενούς πράξης.
Εκπαιδευτικοί Λειτουργοί — Πειθαρχικό δίκαιο — Αποκλεισμός προαγωγής μετά από σοβαρή πειθαρχική καταδίκη —Άρθρο 35(1)(γ) του Ν. 10/69 — Ορθή η επίκληση και εφαρμογή του στην κριθείσα περίπτωση.
Ο αιτητής προσέφυγε κατά της απορρίψεως της μισθολογικής προαγωγής του εμμένοντας στη θέση ότι αυτή θα έπρεπε να διενεργηθεί παρά το γεγονός της πειθαρχικής σε βάρος του ποινής που απέκλειε την οποιαδήποτε προαγωγή του.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, απορρίπτοντας την προσφυγή, αποφάσισε ότι:
1. Θεωρείται εκτελεστή η πράξη η οποία "μολονότι περιέχει απλήν επιβεβαίωσιν της προηγουμένως εκδοθείσης εν τούτοις εξεδόθη μετά νέαν έρευναν της υποθέσεως".
Η νομολογία έχει προσδιορίσει με σαφήνεια πότε υπάρχει νέα έρευνα.
Κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης δεν έχουν ληφθεί υπόψη νέα ουσιώδη νομικά ή πραγματικά στοιχεία. Το πραγματικό υπόβαθρο το οποίο οδήγησε στη λήψη της επίδικης απόφασης ήταν το ίδιο με εκείνο που είχε οδηγήσει στη λήψη της πρώτης απόφασης, ημερ. 5.12.90. Περαιτέρω υπάρχει ταυτότητα της αρχής η οποία έχει εκδόσει και τις δυο αποφάσεις, ταυτότητα του προσώπου προς το οποίον απευθύνονται οι δυο αποφάσεις, καθώς και ταυτότητα της πραγματικής αιτιολογίας και των δυο αποφάσεων. Συντρέχουν όλες οι προϋποθέσεις οι οποίες καθιστούν την προσβαλλόμενη απόφαση βεβαιωτική της προηγούμενης απόφασης. Ακολουθεί πως στερείται εκτελεστότητας και απαραδέκτως προσβάλλεται με προσφυγή.
2. Αναφορικά με την θεραπεία 2 η οποία αφορά σε παράλειψη της Επιτροπής, η παράλειψη υπόκειται σε αναθεώρηση μόνο όταν αυτή συνίσταται από μη εκπλήρωση θετικής υποχρέωσης την οποία επιβάλλει ο Νόμος ή με άλλα λόγια παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας.
Στην παρούσα υπόθεση έχει προηγηθεί ρητή και θετική απόφαση της διοίκησης - η απόφαση ημερ. 5.12.90 - επί του αιτήματος του αιτητή η οποία εμπίπτει εντός της έννοιας του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος και την οποία ο αιτητής μπορούσε να προσβάλει με προσφυγή. Ωστόσο ο αιτητής δεν έχει καταχωρήσει προσφυγή εναντίον της απόφασης ημερ. 5.12.90. Σε τέτοια περίπτωση δεν μπορεί να παραπονείται για παράλειψη εντός της έννοιας του πιο πάνω Άρθρου 146.1 του Συντάγματος και πολύ περισσότερο για συνεχή παράλειψη.
Υιοθέτηση της εισήγησης του αιτητή θα ισοδυναμούσε με καταστρατήγηση του Άρθρου 146.3 του Συντάγματος. Στην ουσία θα επέτρεπε την αναβίωση της προθεσμίας την οποία ο αιτητής έχει απωλέσει με την παράλειψή του να καταχωρήσει προσφυγή κατά της πρώτης απόφασης - της 5.12.90 - εντός της υπό του Άρθρου . 146.3 οριζόμενης προθεσμίας των 75 ημερών.
Παρά την πιο πάνω κατάληξη το Δικαστήριο πραγματεύθηκε και την ουσία της προσφυγής χάριν της τελεσιδικίας.
3. Ο χρόνος ισχύος της ανακλήσεως διαφέρει μεταξύ νομίμων και παράνομων πράξεων. Η ανάκληση παράνομης διοικητικής πράξεως έχει αναδρομική ισχύ (ex tunc) εκτός αν ο νόμος επιβάλλει άλλη ρύθμιση. Η ανάκληση νόμιμης διοικητικής πράξε ως ισχύει μόνο για το μέλλον (ex nunc) και μάλιστα από την
ημέρα εκδόσεως της ανακλητικής πράξεως, εκτός αν ορίζεται μεταγενέστερο χρονικό σημείο ενάρξεως των εννόμων αποτελεσμάτων της.
Στην κρινόμενη υπόθεση δεν πρόκειται για ανάκληση παράνομης διοικητικής πράξης αλλά για ανάκληση νόμιμης διοικητικής πράξης. Αυτό καταφαίνεται από τα σχετικά πρακτικά της συνεδρίας της Επιτροπής τα οποία προηγήθηκαν της ανακλητικής απόφασης και από την ανακλητική απόφαση. Ακολουθεί επομένως ότι η ανακλητική απόφαση ισχύει από την 1.9.90 η οποία είναι η ημερομηνία που έχει ορισθεί για την έναρξη των εννόμων αποτελεσμάτων της.
4. Νομικό στήριγμα της προσβαλλόμενης απόφασης ήταν το πιο πάνω Άρθρο 35(1) (γ) του Νόμου 10/69 (όπως έχει τροποποιηθεί). Το νόμιμο των διοικητικών πράξεων κρίνεται "επί τη βάσει των πραγματικών στοιχείων των υφιστάμενων κατά τον χρόνον της εκδόσεως των."
Ο ίδιος κανόνας ισχύει και σε σχέση με το νομικό καθεστώς. Η νομιμότητα των διοικητικών πράξεων κρίνεται "επί τη βάσει του κατά την έκδοσιν των ισχύοντος νομοθετικού καθεστώτος ήρτηται δε εκ της κατ' αντικείμενον συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων κατά τον χρόνον της εκδόσεως των".
Το Δικαστήριο έλαβε υπόψη τις πραγματικές προϋποθέσεις - τιμωρία πέραν της αυστηρής επίπληξης - που επικρατούσαν κατά τον χρόνο λήψεως της επίδικης απόφασης. Περαιτέρω έλαβε υπόψη το κρίσιμο νομικό καθεστώς - Άρθρο 35(1) (γ) του Νόμου 10/69. Έκρινε ότι συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις για την επίκληση του πιο πάνω Άρθρου 35(1) (γ). Επομένως η επίδικη απόφαση, η οποία έχει σαν μοναδικό νομικό έρεισμα το Άρθρο 35(1) (γ), δεν πάσχει με οποιοδήποτε τρόπο.
Η προσφυγή απορρίπτεται χωρίς έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Varnava v. Republic (1968) 3 C.L.R. 566,
Kelpis v. Republic (1970) 3 C.L.R. 196,
Pieri v. Republic (1983) 3 C.L.R. 1054,
Cyprus Tannery v. Republic (1980) 3 Α.Α.Δ. 405,
Δήμος Λάρνακας v. Mobil Oil Cyprus Ltd (1995) 3 Α.Α.Δ. 400,
Papasavva v. Republic (1979) 3 C.L.R. 563,
Papasavva v. Republic (1973) 3 C.L.R. 467,
Amanda Marga Ltd v. Republic (1985) 3 Α.Α.Δ. 2583,
Marcoullides v. Republic 4 R.S.C.C. 7,
Philippou v. Municipal Corporation of Nicosia (1972) 3 C.L.R. 50.
Προσφυγή.
Προσφυγή εναντίον της απόφασης των Καθ' ων η αίτηση 1 με την οποία θεώρησαν τον αιτητή ως μη δικαιούμενο σε προαγωγή στην προσωπική Κλίμακα Α9, παρά το ότι ο αιτητής συμπλήρωσε την υπηρεσία που απαιτείται από το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης πριν από την καταδίκη του.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τον Αιτητή.
Ρ. Παπαέτη, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΚΑΛΛΗΣ, Δ.: Ο αιτητής διορίσθηκε από την 1.9.1958 ως δάσκαλος. Στις 22.4.1988 η Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας ("η Επιτροπή") του επέβαλε (μετά από εκδίκαση πειθαρχικής κατηγορίας) την ποινή της αναγκαστικής αφυπηρέτησης. Από τις 28.2.1989 μέχρι 28.2.1990 του προσφέρθηκε διορισμός από την Επιτροπή πάνω σε έκτακτη βάση.
Στις 11.4.1990 η Επιτροπή μετά από σχετική αίτηση του αιτητή επανεξέτασε το θέμα της πειθαρχικής ποινής που του είχε επιβληθεί. Αποφάσισε να ανακαλέσει την πιο πάνω απόφαση της 22.4.1988 και να επιβάλει στον αιτητή την ποινή της πειθαρχικής μετάθεσης στον Πωμό για 3 χρόνια από 1.9.1990. Σαν αποτέλεσμα της τελευταίας απόφασης ο αιτητής επανήλθε στο μόνιμο διδακτικό προσωπικό της Δημόσιας Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας και ο διορισμός του πάνω σε έκτακτη βάση για το σχολικό έτος 1989-90 θεωρήθηκε ως μη γενόμενος.
Στις 11.9.90 ο αιτητής υπόβαλε αίτημα στο Διευθυντή Δημοτικής Εκπαίδευσης για να "μεταπηδήσει" στην κλίμακα Α9. Το αίτημά του δεν έγινε δεκτό γιατί σύμφωνα με τον "Περί Δημόσιας Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας Νόμο 10/69 (αρ. 35, πάρα. 1(γ)) 'κανένας εκπαιδευτικός λειτουργός δεν προάγεται σε άλλη θέση, αν τιμωρήθηκε κατά τη διάρκεια της προηγούμενης, τετραετίας για πειθαρχικό αδίκημα για το οποίο του έχει επιβληθεί ποινή πέραν της αυστηρής επίπληξης'". Στη δική του περίπτωση του "είχε επιβληθεί ποινή πέραν της αυστηρής επίπληξης στις 22.4.1988". (βλ. επιστολή του Διευθυντή Δημοτικής Εκπαίδευσης, ημερ. 5.12.1990).
Με επιστολή του προς τον Διευθυντή Δημοτικής Εκπαίδευσης, ημερ. 15.3.91, ο δικηγόρος του αιτητή επανήλθε επί του θέματος. Ζήτησε την άμεση ένταξη του αιτητή στην κλίμακα Α8 "έχοντας υπόψη" ότι προτού του επιβληθεί η ποινή της αναγκαστικής αφυπηρέτησης είχε προϋπηρεσία 16 χρόνων "και άρα ήδη από τότε δικαιούτο να ενταχθεί στην εν λόγω κλίμακα". Ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Παιδείας με επιστολή του, ημερ. 15.5.91, προς τον Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας αφού αναφέρθηκε στα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης ζήτησε να πληροφορηθεί "κατά πόσο είναι δυνατό ο αιτητής να προαχθεί στην συνδυασμένη θέση Α8 (προσωπική Α9) εφόσον ικανοποιούσε τις πρόνοιες του Σχεδίου Υπηρεσίας προτού του επιβληθεί η πειθαρχική ποινή".
Ο Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας ήταν της γνώμης ότι ο αιτητής δεν μπορεί να προαχθεί "παρά το γεγονός ότι είχε συμπληρώσει την υπηρεσία που απαιτείται από το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης πριν την καταδίκη του". Επικαλέσθηκε και ο Γενικός Εισαγγελέας το πιο πάνω άρθρο 35(1) (γ) του Νόμου 10/69. (βλ. επιστολή του ημερ. 10.,6.91).
Στη συνέχεια ο Γενικός: Διευθυντής του Υπουργείου Παιδείας πληροφόρησε τον δικηγόρο του αιτητή ότι με βάση σχετική γνωμάτευση της Νομικής Υπηρεσίας και παρά το γεγονός ότι ο αιτητής "είχε συμπληρώσει την υπηρεσία που απαιτείται από το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης, πριν από την καταδίκη του, εντούτοις εφόσον κατά τη διάρκεια της προηγούμενης τετραετίας τιμωρήθηκε για πειθαρχικό αδίκημα για το οποίο του επιβλήθηκε ποινή πέραν της αυστηρής επίπληξης, όπως προνοεί το άρθρο 35 (1) (γ) των περί Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας Νόμων του 1969 έως 1988, δε μπορεί να προαχθεί". (βλ. επιστολή ημερ. 25.6.1991).
Ακολούθησε η παρούσα προσφυγή με την οποία ο αιτητής ζητά τις πιο κάτω θεραπείες:
"1. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή απόφαση του καθ' ου. η αίτηση αριθμ. 1, η οποία περιέχεται στην επιστολή του ημερομ. 25.6.1991, να θεωρήσει τον αιτητή ως μη δικαιούμενο σε προαγωγή στην προσωπική Κλίμακα Α9, παρά το ότι ο αιτητής συμπλήρωσε την υπηρεσία που απαιτείται από το Σχέδιο Υπηρεσίας της θέσης πριν από την καταδίκη του, είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.
2. Δήλωση του Δικαστηρίου με την οποίαν να κηρύσσεται άκυρη η παράλειψη του καθ' ου η αίτηση 2 να προάξει τον αιτητή στην προσωπική κλίμακα Α9.
3. Έξοδα."
Η απόφαση του Δικαστηρίου - με άλλη σύνθεση - επιφυλάχθηκε στις 10.9.92. Στις 25.6.93 το ίδιο δικαστήριο ήγειρε αυτεπάγγελτα, ανάμεσα σ' άλλα, και τα πιο κάτω θέματα:
(α) Κατά πόσο η προσβαλλόμενη απόφαση αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη.
(β) Κατά πόσο η προσβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής (θεραπεία 2) είναι παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας από νομοθετική διάταξη.
Σε σχέση με τα πιο πάνω θέματα ήταν η θέση του ευπαίδευτου συνήγορου του αιτητή ότι και οι δυο "προσβαλλόμενες ενέργειες (απόφαση Υπουργείου και παράλειψη της Επιτροπής) είναι εκτελεστές, επέφεραν συνέπειες στα έννομα συμφέροντα του αιτητή και είναι παράνομες". Περαιτέρω υποστήριξε ότι η Επιτροπή παρέλειψε οφειλόμενη "εκ του Νόμου και Σχεδίου Υπηρεσίας ενέργεια προαγωγής σε συνδυασμένη θέση". Η υποχρέωση αυτή της Επιτροπής αρχίζει από τη στιγμή που συμπλήρωσε ο αιτητής τα χρόνια υπηρεσίας "που απαιτεί το Σχέδιο Υπηρεσίας που διεφάνηκε με την επιβολή ποινής από 1.9.1990, οπότε όφειλε έκτοτε να δει ότι πριν από 1.9.90 είχε συμπληρώσει ο αιτητής τα υπό του Σχεδίου Υπηρεσίας απαιτούμενα".
Από την άλλη η ευπαίδευτος συνήγορος των Καθ' ων η αίτηση υποστήριξε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη αλλά βεβαιωτική της προγενέστερης απόφασης η οποία κοινοποιήθηκε στον αιτητή με την επιστολή ημερ. 5.12.1990. Περαιτέρω υποστήριξε: Το πιο πάνω άρθρο 35 (1) (γ) του Νόμου 10/69 "πρέπει να ερμηνευτεί σε σχέση με την ερμηνεία που δίδεται στον όρο "προαγωγή' από το άρθρο 23 και σε σχέση με τις πρόνοιες του άρθρου 35Ε του ιδίου Νόμου". Επομένως η προσβαλλόμενη παράλειψη της Επιτροπής δεν αποτελεί παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας από νομοθετική διάταξη. Θα είχαμε παράλειψη εκ μέρους της Επιτροπής μόνο σε περίπτωση που το "Υπουργείο Παιδείας εισηγείτο στην Επιτροπή ότι ο αιτητής κατείχε τα προσόντα για προαγωγή και η Επιτροπή δεν προέβαινε στην προαγωγή του, γεγονός που δεν συνέβηκε στην υπό εξέταση υπόθεση.
Εκτελεστή διοικητική πράξη είναι εκείνη που συνεπάγεται ευθέως και αμέσως με την εκτέλεση της έννομες συνέπειες για του διοικούμενους δηλαδή συνιστά, μεταβάλλει ή καταργεί δικαιώματα ή (και) υποχρεώσεις. (Βλ. Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, Α.Ι. Τάχου, 4η έκδοση, 1993, σελ. 356). Χαρακτηριστικό γνώρισμα της εκτελεστής διοικητικής πράξεως είναι ότι με την δήλωση βουλήσεως που περιέχει καθορίζει δίκαιον δηλαδή δημιουργεί δικαιώματα και υποχρεώσεις είτε κατά τρόπο γενικό με το να θέτει κανόνες δικαίου (κανονιστική πράξη) είτε κατά τρόπο ειδικό στην ατομική περίπτωση (ατομική πράξη), (βλ. Στασινόπουλου, Δίκαιο των Διοικητικών Πράξεων, Έκδοση 1982, σελ. 170).
Το Ελληνικό Συμβούλιο της Επικρατείας ορίζει τις εκτελεστές πράξεις ως εκείνες "διά των οποίων δηλούται βούλησις διοικητικού οργάνου σκοπούσα την παραγωγήν εννόμου αποτελέσματος έναντι των διοικούμενων". Ωστόσο οι ούτω καλούμενες βεβαιωτικές πράξεις δεν μπορούν να προσβληθούν με προσφυγή ως στερούμενες εκτελεστού χαρακτήρος. Στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-1959, σελ. 240, ο σχετικός κανόνας τίθεται ως πιο κάτω:
"Απαραδέκτως προσβάλλονται δι' αιτήσεως ακυρώσεως, ως στερούμεναι εκτελεστού χαρακτήρος, αι βεβαιωτικού πράξεις, ήτοι αι πράξεις αι έχουσαι το αυτό περιεχόμενον προς προεκδοθείσαν εκτελεστήν, επιβεβαιούσαι ταύτην, ανεξαρτήτως του αν εκδίδωνται αυτεπαγγέλτως ή τη αιτήσει του ενδιαφερομένου. Ούτω είναι βεβαιωτική η πράξις η συνιστώσα απλήν επανάληψιν προγενεστέρας, η στηριζομένη επί της αυτής πραγματικής και νομικής βάσεως. Πράξις δηλούσα απλήν εμμονήν της Διοικήσεως εις προηγούμενην πράξιν, έστω και μη επαναλαμβάνουσα το περιεχόμενον ταύτης, αποτελεί επίσης βεβαιωτικήν πράξιν, ως λ.χ. η εμμονή εις προγενεστέραν άρνησιν".
Ο σχετικός κανόνας αναλύεται ως πιο κάτω στο σύγγραμμα του Ηλία Κυριακόπουλου, Ελληνικόν Διοικητικόν Δίκαιον, 4η έκδοση, σελ. 96:
"Δεν είναι εκτελεσταί και επομένως, δεν προσβάλλονται δι' αιτήσεως ακυρώσεως αι βεβαιωτικαί πράξεις, ήτοι εκείναι, δι' ων βεβαιούται ή επαναλαμβάνεται το περιεχόμενον απλώς προγενεστέρας εκτελεστής πράξεως και δηλούται ούτως η εμμονή της διοικήσεως εις αυτήν. Αι βεβαιωτικαί πράξεις στερούνται εκτελεστού χαρακτήρος, διότι εξεδόθησαν άνευ νέας, μετά την έκδοσιν της αρχικής πράξεως, πραγματικής ερεύνης και δεν παράγουσι διά τούτο νέα έννομα αποτελέσματα. Νεωτέρα διοικητική πράξις, ίνα είναι βεβαιωτική προγενεστέρας, απαιτείται: Ταυτότης της τε εκδούσης εκατέραν των πράξεων αρχής και του προσώπου ή των προσώπων, προς α απευθύνονται αύται· επίσης δε, ταυτότης της πραγματικής αιτιολογίας αμφοτέρων των πράξεων και ταυτότης διατακτικού."
Ωστόσο, όπως υποδεικνύεται και στο τελευταίο απόσπασμα, θεωρείται εκτελεστή η πράξη η οποία "μολονότι περιέχει απλήν επιβεβαίωσιν της προηγουμένως εκδοθείσης εν τούτοις εξεδόθη μετά νέαν έρευναν της υποθέσεως".
Η νομολογία έχει προσδιορίσει με σαφήνεια πότε υπάρχει νέα έρευνα. Έτσι, σύμφωνα με την νομολογία, γενικά νέα έρευνα θεωρείται η λήψη υπ' όψη νέων ουσιωδών νομικών ή πραγματικών στοιχείων. Το νέο υλικό που χρησιμοποιείται κρίνεται αυστηρώς γιατί δεν πρέπει αυτός που έχει απωλέσει την προθεσμία διά την προσβολή μιας εκτελεστής πράξεως, να μπορεί να καταστρατηγεί αυτή την προθεσμία με την δημιουργία νέας πράξεως, η οποία "εξεδόθει κατ' επίφασιν μεν κατόπιν νέας έρευνας, κατ' ουσίαν όμως επί τη βάσει των αυτών στοιχείων".
Νέα έρευνα υπάρχει ιδίως αν πριν την έκδοση της νεωτέρας πράξεως, λαμβάνει χώραν εξέταση στοιχείων κρίσεως "νεωστί προκυπτόντων ή προϋπαρχόντων μεν αλλά τέως αγνώστων, άτινα νυν λαμβάνονται διά πρώτην φοράν προσθέτως υπόψιν". (Βλ. Στασινόπουλος, πιο πάνω, σελ. 176, Βαρνάβα ν. Δημοκρατίας (1968) 3 Α.Α.Δ. 566, Κάλπης ν. Δημοκρατίας (1970) 3 Α.Α.Δ. 196 και Πιερής ν. Δημοκρατίας (1983) 3 Α.Α.Δ. 1054).
Κρίνω ότι κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης δεν έχουν ληφθεί υπόψη νέα ουσιώδη νομικά ή πραγματικά στοιχεία. Το πραγματικό υπόβαθρο το οποίο οδήγησε στη λήψη της επίδικης απόφασης ήταν το ίδιο με εκείνο που είχε οδηγήσει στη λήψη της πρώτης απόφασης, ημερ. 5.12.90. Περαιτέρω υπάρχει ταυτότητα της αρχής η οποία έχει εκδόσει και τις δυο αποφάσεις, ταυτότητα του προσώπου προς το οποίον απευθύνονται οι δυο αποφάσεις, καθώς και ταυτότητα της πραγματικής αιτιολογίας και των δυο αποφάσεων. Συντρέχουν όλες οι προϋποθέσεις οι οποίες καθιστούν την προσβαλλόμενη απόφαση βεβαιωτική της προηγούμενης απόφασης. Ακολουθεί πως στερείται εκτελεστότητας και απαραδέκτως προσβάλλεται με προσφυγή.
Αναφορικά με την θεραπεία 2 η οποία αφορά σε παράλειψη της Επιτροπής, η παράλειψη υπόκειται σε αναθεώρηση μόνο όταν αυτή συνίσταται από μη εκπλήρωση θετικής υποχρέωσης την οποία επιβάλλει ο Νόμος ή με άλλα λόγια παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας. (Βλ. Cyprus Tannery v. Republic (1980) 3 Α.Α.Δ. 405, 413, Δήμος Λάρνακας v. Mobil Oil Cyprus Ltd (1995) 3 Α.Α.Δ. 400, Σπηλιωτόπουλου, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 6η έκδοση, 1993, πάρα. 110-111, Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 3η έκδοση, 1992, πάρα. 608).
Στην παρούσα υπόθεση έχει προηγηθεί ρητή και θετική απόφαση της διοίκησης - η απόφαση ημερ. 5.12.90 - επί του αιτήματος του αιτητή η οποία εμπίπτει εντός της έννοιας του άρθρου 146.1 του Συντάγματος και την οποία ο αιτητής μπορούσε να προσβάλει με προσφυγή. Ωστόσο ο αιτητής δεν έχει καταχωρήσει προσφυγή εναντίον της απόφασης ημερ. 5.12.90. Κρίνω ότι σε τέτοια περίπτωση δεν μπορεί να παραπονείται για παράλειψη εντός της έννοιας του πιο πάνω άρθρου 146.1 του Συντάγματος και πολύ περισσότερο για συνεχή παράλειψη. (Βλ. Κεφάλας ν. Δημοκρατίας (1979) 3 Α.Α.Δ. 563,568, Παπασάββα ν. Δημοκρατίας (1979) 3 Α.Α.Δ. 563). Η εξέταση του αιτήματός του και η κοινοποίηση της σχετικής απόφασης - της 5.12.90 - προς τον αιτητή είχε τερματίσει την οποιαδήποτε συνεχιζόμενη παράλειψη. (Παπασάββα ν. Δημοκρατίας (1973) 3 Α.Α.Δ. 467,476).
Υιοθέτηση της εισήγησης του αιτητή θα ισοδυναμούσε με καταστρατήγηση του άρθρου 146.3 του Συντάγματος. Στην ουσία θα επέτρεπε την αναβίωση της προθεσμίας την οποία ο αιτητής έχει απωλέσει με την παράλειψή του να καταχωρήσει προσφυγή κατά της πρώτης απόφασης - της 5.12.90 - εντός της υπό του άρθρου 146.3 οριζόμενης προθεσμίας των 75 ημερών. Ακολουθεί πως και η θεραπεία 2 είναι απαράδεκτη και απορρίπτεται.
Ουσία της Προσφυγής.
Παρά την πιο πάνω κατάληξη θα πραγματευθώ και την ουσία της προσφυγής χάριν της τελεσιδικίας. (Βλ. Amanda Marga Ltd v. Republic (1985) 3 Α.Α.Δ. 2583,2586).
Ήταν η θέση του ευπαίδευτου συνήγορου του αιτητή ότι με την ανάκληση της ποινής, ημερ. 22.4.88, από την Επιτροπή είχε εξαφανισθεί εξ' υπαρχής η πρώτη καταδίκη. Το επιχείρημα αυτό έχει σαν έρεισμα τις αρχές που διέπουν την ανάκληση των διοικητικών πράξεων.
Από την άλλη η ευπαίδευτη συνήγορος των καθ' ων η αίτηση υποστήριξε:
"Α. Η ανάκληση της απόφασης του καθ' ου η αίτηση αρ. 2 αφορά την πειθαρχική ποινή και όχι την καταδίκη του αιτητή για το πειθαρχικό αδίκημα. Απλά με την απόφαση της Επιτροπής ημερ. 11.4.90 άλλαξε η ποινή, η οποία όμως και στις δύο περιπτώσεις πρόκειται για ποινή πέραν της αυστηρής επίπληξης η επιβολή της οποίας σύμφωνα με το άρθρο 35(1) (γ) των περί Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας Νόμων του 1969 έως 1988 εμποδίζει την προαγωγή του αιτητή στη θέση δασκάλου κλίμακα Α8 (προσωπική Α9).
Β. Ο αιτητής δικαιούτο να προαχθεί στην κλίμακα Α9 από 11.9.89. Αυτό όμως δεν μπορούσε, αλλά ούτε μπορεί να γίνει πριν παρέλθουν τέσσερα (4) χρόνια από την ημέρα που του επιβλήθηκε ποινή πέραν της αυστηρής επίπληξης."
Στη συνέχεια θα εξεταστούν οι συνέπειες της ανάκλησης της ποινής της αναγκαστικής αφυπηρέτησης. Ανάκληση είναι η διοικητική πράξη με την οποία αίρεται η ισχύς, για το μέλλον ή αναδρομικώς, μιας άλλης διοικητικής πράξεως. Συνήθως το μέτρο της ανάκλησης χρησιμοποιείται στις περιπτώσεις παράνομων διοικητικών πράξεων. Ωστόσο κατά κανόνα επιτρέπεται η ανάκληση και νομίμων διοικητικών πράξεων που είναι δυσμενείς για τον ιδιώτη.
Ο χρόνος ισχύος της ανακλήσεως διαφέρει μεταξύ νομίμων και παράνομων πράξεων. Η ανάκληση παράνομης διοικητικής πράξεως έχει αναδρομική ισχύ (ex tunc) εκτός αν ο νόμος επιβάλλει άλλη ρύθμιση. Η ανάκληση νόμιμης διοικητικής πράξεως ισχύει μόνο για το μέλλον (ex nunc) και μάλιστα από την ημέρα εκδόσεως της ανακλητικής πράξεως, εκτός αν ορίζεται μεταγενέστερο χρονικό σημείο ενάρξεως των εννόμων αποτελεσμάτων της. (Δαγτόγλου, πιο πάνω, παρα. 680, 714, 720).
Στην κρινόμενη υπόθεση έχοντας υπόψη το ενώπιόν μου υλικό κρίνω ότι δεν πρόκειται για ανάκληση παράνομης διοικητικής πράξης αλλά για ανάκληση νόμιμης διοικητικής πράξης. Αυτό καταφαίνεται από τα σχετικά πρακτικά της συνεδρίας της Επιτροπής τα οποία προηγήθηκαν της ανακλητικής απόφασης και από την ανακλητική απόφαση. Ακολουθεί επομένως ότι η ανακλητική απόφαση ισχύει από την 1.9.90 η οποία είναι η ημερομηνία που έχει ορισθεί για την έναρξη των εννόμων αποτελεσμάτων της.
Νομικό στήριγμα της προσβαλλόμενης απόφασης ήταν το πιο πάνω άρθρο 35(1) (γ) του Νόμου 10/69 (όπως έχει τροποποιηθεί). Το νόμιμο των διοικητικών πράξεων κρίνεται "επί τη βάσει των πραγματικών στοιχείων των υφιστάμενων κατά τον χρόνον της εκδόσεώς των. (Αποφάσεις Συμβουλίου Επικρατείας 1929-59, σελ. 162).
Ο ίδιος κανόνας ισχύει και σε σχέση με το νομικό καθεστώς. Η νομιμότητα των διοικητικών πράξεων κρίνεται "επί τη βάσει του κατά την έκδοσιν των ισχύοντος νομοθετικού καθεστώτος ήρτηται δε εκ της κατ' αντικείμενον συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων κατά τον χρόνον της εκδόσεώς των". (Αποφάσεις Συμβουλίου Επικρατείας, πιο πάνω, σελ. 160, Marcoullides ν. Republic 4 R.S.C.C. 7, Φιλίππου ν. Δήμου Λευκωσίας (1972) 3 Α.Α.Δ. 50).
Λαμβάνω υπόψη μου τις πραγματικές προϋποθέσεις - τιμωρία πέραν της αυστηρής επίπληξης - που επικρατούσαν κατά τον χρόνο λήψεως της επίδικης απόφασης. Περαιτέρω λαμβάνω υπόψη το κρίσιμο νομικό καθεστώς - άρθρο 35(1) (γ) του Νόμου 10/69. Κρίνω ότι συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις για την επίκληση του πιο πάνω άρθρου 35(1) (γ). Επομένως η επίδικη απόφαση, η οποία έχει σαν μοναδικό νομικό έρεισμα το άρθρο 35(1) (γ), δεν πάσχει με οποιοδήποτε τρόπο.
Ακολουθεί πως η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί. Υπό τις περιστάσεις δεν εκδίδεται διαταγή για τα έξοδα.
Η προσφυγή απορρίπτεται χωρίς έξοδα.